A teoria da co-culpabilidade às avessas nos delitos contra a ordem econômica, financeira e tributária

RESUMO: O presente artigo tem por finalidade analisar a teoria da co-culpabilidade às avessas no que se refere aos crimes econômicos, financeiros e tributários. Visa demonstrar o que é co-culpabilidade, a parte de responsabilidade que o Estado possui em algumas infrações penais cometidas por pessoas negligenciadas. Será ainda estudado o que vem a ser co-culpabilidade às avessas, em razão da comprovada diferença existente ao se julgar os crimes econômicos, financeiros e tributários, e os demais crimes previstos na legislação penal.

PALAVRAS-CHAVE: co-culpabilidade; co-culpabilidade às avessas; crimes econômicos, financeiros e tributários.

¬¬¬¬¬ABSTRACT: This article aims to analyze the theory of co-guilt upside down in relation to financial crime and tax. Aims to demonstrate what is co-culpability, the share of responsibility that the state has in some criminal offenses committed by persons neglected. It will also be studied what happens to be co-culpability in reverse, being demonstrated differences in judging the financial and tax crimes and other crimes under criminal law.

KEYWORDS: Co-culpability, Co-culpability averse; economic crimes, financial and tax.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 2. CONCEITO DE CULPABILIDADE. 2.1. O CONCEITO PSICOLÓGICO DE CULPABILIDADE. 2.2. O CONCEITO PSICOLÓGICO-NORMATIVO DE CULPABILIDADE. 2.3. O CONCEITO NORMATIVO DE CULPABILIDADE. 2.4. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE. 3. CO-CULPABILIDADE ÀS AVESSAS. 3.1. CO-CULPABILIDADE. 3.2. CO-CULPABILIDADE ÀS AVESSAS. 4. DO DIREITO PENAL ECONÔMICO. 4.1 DA ORDEM ECONÔMICA, FINANCEIRA E TRIBUTÁRIA. 4.2 DOS DELITOS ECONÔMICOS, FINANCEIROS E TRIBUTÁRIOS. 5. DA TEORIA DA CO-CULPABILIDADE ÀS AVESSAS NOS CRIMES ECONÔMICOS, FINANCEIROS E TRIBUTÁRIOS. 6. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

A finalidade do presente estudo está localizada na análise da teoria da co-culpabilidade às avessas nos crimes econômicos, financeiros e tributários, sem nenhuma intenção de esgotar o tema.

Será analisada a parte de responsabilidade que o Estado possui em algumas infrações penais, cometidas por pessoas negligenciadas pela atuação precária das instituições estatais, sendo esse princípio conhecido como co-culpabilidade.

Ainda, serão estudados os delitos econômicos, financeiros e tributários. Observando a dominação social exercida pela camada dominante sobre a camada menos favorecida chegou-se a conclusão que há o princípio da co-culpabilidade às avessas, na aplicação de penas mais brandas aos crimes contra o sistema econômico, financeiro e tributário, o que será avaliado através de exemplos de alguns delitos que tem suas penas mais baixas, ou ainda, ante o reconhecimento do princípio da insignificância em determinados crimes tributários.

2 CONCEITO DE CULPABILIDADE

A doutrina majoritária entende que a culpabilidade é sempre o fundamento e limite de pena, prende-se ao princípio da culpabilidade que, para Zaffaroni, o que se chamava princípio da culpabilidade, hoje se transforma em dois diferentes níveis: num deles funciona o nullum crimen sine culpa, ou seja, que não pode haver delito se não for ao menos culposo; noutro opera a condição de reprovabilidade para que haja delito. A culpabilidade seria apenas uma das condições necessárias para a imposição da pena, ao lado da necessidade preventiva da sanção penal. A culpabilidade deve recair sobre o fato individual e não sobre uma conduta de vida individual (culpabilidade de caráter ou de autor).

Nessa mesma acepção, Bitencourt remete a um triplo sentido ao conceito de culpabilidade. Em primeiro lugar, culpabilidade como fundamento da pena, referindo-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico, exigindo-se a presença de uma série de requisitos, tais como capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta. A culpabilidade, em segundo lugar, como elemento da determinação, funcionando como um limite da pena, impedindo que a mesma seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade. Por fim, a culpabilidade como conceito contrário à responsabilidade objetiva, sendo que ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível se não houver agido com dolo ou culpa.

Para Juarez Cirino dos Santos , o conceito atual de culpabilidade é o produto inacabado de mais de um século de controvérsia sobre sua estrutura: tem início com o conceito psicológico, passa pelo o psicológico-normativo até se transmudar em conceito normativo puro. O autor conclui que:

“a dogmática penal contemporânea coincide na admissão de duas categorias elementares de fato punível, o tipo injusto e a culpabilidade, que concentram todos os elementos da definição analítica do fato punível. [...] o injusto, como objeto de valoração e a culpabilidade, como juízo de valoração. [...] O componente de culpabilidade do fato punível é um juízo de reprovação sobre o sujeito que realiza um tipo de injusto, cujos fundamentos são a capacidade geral de compreender e de querer as proibições ou mandados da norma jurídica (capacidade de culpabilidade), o conhecimento real ou possível da proibição concreta do tipo de injusto específico(consciência real ou potencial da antijuridicidade) e a normalidade das circunstâncias de fato (exigibilidade de comportamento diverso).”

A culpabilidade, para Zaffaroni , é a reprovabilidade do injusto ao autor. Considerando o injusto como uma conduta típica e antijurídica, a culpabilidade se configura quando é reprovável ao autor a realização desta conduta, ou seja, porque não se motivou na norma, sendo-lhe exigível, nas circunstâncias em que agiu, que nela se motivasse.

2.1 O Conceito Psicológico de Culpabilidade

O conceito psicológico de culpabilidade é constituído por dois elementos : a capacidade de culpabilidade (ou imputabilidade), como capacidade geral de compreender o valor do fato e de querer o valor do fato; e a relação psicológica do autor com o fato, existente como consciência e vontade de realizar o fato típico, ou como causação de um resultado típico por imprudência, imperícia ou negligência.

Dentro da concepção psicológica da culpabilidade, Bitencourt afirma que o dolo e a culpa não só eram as duas únicas espécies de culpabilidade, como também a sua totalidade, na medida em que esta não apresentava nenhum outro elemento constitutivo. Segundo essa teoria, culpabilidade é uma ligação de natureza anímica, psíquica, entre o agente e o fato criminoso, ou seja, culpabilidade era o vínculo psicológico que unia o autor ao resultado produzido.

2.2 O Conceito Psicológico-Normativo de Culpabilidade

No conceito psicológico-normativo compreende-se a capacidade de culpabilidade, dolo e imprudência como relação psicológica concreta do autor com o fato e normalidade das circunstâncias de fato com fundamento da exigibilidade de comportamento.

Essa concepção vê a culpabilidade como algo que se encontra fora do agente, isto é, um juízo de valoração a respeito do agente. Há uma reprovação, uma censura, que recai sobre o sujeito, sobre um agente autor de um fato típico ilícito, que se condiciona à existência de certos elementos: imputabilidade; elemento psicológico-normativo (dolo ou culpa); exigibilidade de conduta conforme o Direito.

2.3 O Conceito Normativo de Culpabilidade

O conceito normativo de culpabilidade se caracteriza pela seguinte estrutura: a capacidade de culpabilidade, o conhecimento real ou possível do injusto e a exigibilidade de comportamento conforme a norma. A universalidade dessa estrutura do conceito não é gratuita: define culpabilidade como reprovação de um sujeito imputável (o sujeito pode saber o que faz) que realiza, com consciência da antijuridicidade (o sujeito sabe o que faz) e em condições de normalidade de circunstâncias (o sujeito tem o poder de não fazer o que faz), um tipo de injusto.

A culpabilidade normativa é definida como mero juízo de reprovação pela realização de fato antijurídico, quando fosse exigível obrar conforme o Direito. A culpabilidade, portanto, pode ser definida como a reprovação pessoal que se faz contra o autor pela realização de um fato contrário ao Direito, embora houvesse podido atuar de modo diferente de como o fez.

3 CO-CULPABILIDADE ÀS AVESSAS

3.1 Co-Culpabilidade

Entende-se por co-culpabilidade a parte de responsabilidade que o Estado possui em algumas infrações penais cometidas por pessoas negligenciadas pela atuação precária das instituições estatais. Esses indivíduos são excluídos da sociedade, sendo-lhes negados os mais valiosos direitos fundamentais, tais como saúde e educação. Sendo assim, há a atribuição ao Estado da responsabilidade na prática delitiva daqueles cidadãos por ele desamparados e sem autodeterminação, tendo em vista as circunstâncias impostas aos mesmos.

Reprovar com a mesma intensidade pessoas que ocupam situações de privilégio e outras que se encontram em situações de extrema pobreza é uma clara violação ao princípio da isonomia, que consiste em tratar-se igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualem.

Trata-se de uma co-responsabilidade do Estado, visando promover menor reprovabilidade do sujeito ativo do crime, em virtude de sua posição de hipossuficiente, levando em consideração a concreta experiência social dos réus, as reais oportunidades oferecidas e a efetiva assistência que lhes foi ministrada.

Para Zaffaroni , a sociedade nunca tem a possibilidade de brindar a todos os homens com as mesmas oportunidades, portanto, há sujeitos que tem um menor âmbito de autodeterminação, condicionados dessa maneira por causas sociais. Não será possível atribuir estas causas sociais ao sujeito e sobrecarregá-lo com elas no momento da reprovação de culpabilidade. “Costuma-se dizer que há, aqui, uma “co-culpabilidade”, com a qual a própria sociedade deve arcar.”

Nesse mesmo sentido, Juarez Cirino dos Santos explica a razoabilidade da teoria da co-culpabilidade:

“Hoje, como valorização compensatória da responsabilidade de indivíduos inferiorizados por condições sociais adversas, é admissível a tese da co-culpabilidade da sociedade organizada responsável pela injustiça das condições sociais desfavoráveis da população marginalizada, determinantes de anormal motivação de vontade nas decisões da vida. Em sociedades pluralistas, as alternativas de comportamento individual seriam diretamente dependentes do status social de cada indivíduo, com distribuição desigual das cotas pessoais de liberdade determinação conforme a respectiva posição de classe na escala social: indivíduos de status social superior, maior liberdade; indivíduos de status social inferior, maior determinação. Em conclusão, se a motivação anormal da vontade em condições sociais adversas, insuportáveis e insuperáveis pelos meios convencionais pode configurar situação de conflito de deveres jurídicos, então o conceito de inexigibilidade de comportamento diverso encontra, no flagelo real das condições sociais adversas que caracteriza a vida do povo das favelas e bairros pobres da áreas urbanas, a base de uma nova hipótese de exculpação supralegal, igualmente definível como escolha do mal menor- até porque, em situações sem alternativas, não existe espaço para culpabilidade.”

Como ainda não foi inserida expressamente no ordenamento jurídico brasileiro, a concepção de co-culpabilidade tem sido aplicada com base nos artigos 59 e 66 do Código Penal . Importante ressaltar que, ambos os artigos relacionam-se à aplicação da pena, não podendo falar em excludentes de culpabilidade e, consequentemente, a descaracterização do crime. Na verdade, o Juiz ao analisar as condições sociais do réu tem a possibilidade de reduzir a pena em razão da falta de acesso às condições mínimas de existência, o que não significa em deixar de aplicar a sanção adequada.

A co-culpabilidade, segundo Grégore Moura , é tida como sendo um princípio constitucional implícito que reconhece a co-responsabilidade do Estado no cometimento de determinados delitos, praticados por cidadãos que possuem menor âmbito de autodeterminação diante das circunstâncias do caso concreto, principalmente no que se refere às condições sociais e econômicas do agente, o que enseja menor reprovação social, gerando implicações práticas não só na aplicação e execução da pena, mas também no processo penal.

Apesar de a doutrina ser majoritária no sentido de se aceitar o princípio da co-culpabilidade, a jurisprudência – mesmo a menos conservadora – tem resistido sob a alegação de que as desigualdades econômico-sociais não devem servir de justificativa às práticas delituosas, senão vejamos:

Ementa: APELAÇÃO-CRIME. FURTO QUALIFICADO. PRINCIPIO DA CO-CULPABILIDADE. INAPLICABILIDADE. Inviável a aplicação da atenuante genérica. As desigualdades econômico-sociais não têm o condão de justificar a prática de condutas ilícitas. DELITO CONSUMADO. Ainda que o réu não tenha tido a posse mansa e pacífica dos objetos subtraídos, estes saíram da esfera de vigilância da vítima. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Condenação mantida. Apelo improvido. Unânime. (Apelação Crime Nº 70044061299, Quarta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgado em 25/08/2011)

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO. DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. Inequívocas a materialidade e a autoria do delito diante da consistente palavra das testemunhas, que tornou induvidoso, do mesmo modo, a qualificadora do rompimento de obstáculo. APENAMENTO. As circunstâncias judiciais do art. 59, do CP autorizam a redução da pena-base. Fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, do CP. CO-CULPABILIDADE. Inviável a redução da pena com a aplicação da atenuante inominada. O caso não se enquadra na hipótese do art. 66 do CP, visto que, para a sua aplicação, é necessário que o magistrado verifique circunstância relevante acontecida antes ou depois do fato ilícito, que tenha influenciado no cometimento do crime ou positivamente na conduta do acusado, pós-crime. Não é o caso dos autos. Embora existam desigualdades sociais em nossa sociedade, estas não têm o condão de justificar as práticas ilícitas. PENA DE MULTA. Réu Pobre. Redução ao mínimo legal. SUBSTITUIÇÃO DA PENA INCABÍVEL. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. VOTOS VENCIDOS. (Apelação Crime Nº 70035389204, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Julgado em 02/12/2010)

Ementa: FURTOS QUALIFICADOS PELO CONCURSO DE AGENTES EM CONTINUIDADE DELITIVA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. Só se aplica aos casos em que encerrada a instrução na vigência do artigo 399, § 2º, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 11.719/08, em vigor a partir de 23.08.08. AUTO DE AVALIAÇÃO. Irrelevante o fato de ter sido firmado por policiais, posto que a avaliação visa apenas informar o valor da coisa subtraída, informação que poderia ser dada pela própria vítima. CONDENAÇÃO. Mantida a condenação das rés em relação aos furtos. Absolvida a corré T.S.C em relação às receptações. PENA. DOSIMETRIA. Pena de O.G.R.S. redimensionada. MULTA. A multa, uma vez cominada no tipo penal como sanção, não pode ser afastada da condenação. PRINCÍPIO DA CO-CULPABILIDADE. Não incide o princípio da co-culpabilidade ao caso em julgamento, pois não há como identificar a relação causal da situação econômica do agente com o delito em questão. Inaplicável, pois, a atenuante genérica do artigo 66 do Código Penal. REJEITADAS AS PRELIMINARES. RECURSOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE PROVIDOS, POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70037355740, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genacéia da Silva Alberton, Julgado em 21/09/2011).

Entretanto, não há, ainda, um posicionamento solidificado dos Tribunais Superiores (STJ e STF) sobre a questão, mesmo porque depende muito mais de política criminal, de forma que o debate jurídico permanece livremente.

3.2 Co-Culpabilidade às Avessas

Observando a dominação de uma pequena parcela social exercida sobre a camada menos favorecida, chegou-se a conclusão que o sistema penal atual aplica o princípio da co-culpabilidade às avessas, ao prevê penas mais brandas aos crimes contra a ordem econômica, financeira e tributária.

Sobre o assunto, Grégore Moura preceitua ser possível a manifestação da co-culpabilidade às avessas sob três formas: a) tipificando condutas dirigidas a pessoas marginalizadas; b) aplicando penas mais brandas aos crimes contra o sistema financeiro e tributário; e c) como fator de aumento da reprovação social e penal.

A divisão dos crimes de acordo com os interesses da classe dominante fica ainda mais clara no livro Vigiar e Punir, de Michel Foucault :

“A prostituição patente, o furto material direto, o roubo, o assassinato, o banditismo para as classes inferiores; enquanto que os esbulhos hábeis, o roubo indireto e refinado, a exploração bem feita do gado humano, as traições de alta tática, as espertezas transcendentes, enfim todos os vícios e crimes realmente lucrativos e elegantes, em que a lei está alta demais para atingi-los, se mantêm monopólio das classes superiores.”

Por isso que os crimes cometidos por uma elite financeira e política, embora sejam crimes que atingem a maioria da população de forma grave, e muitas vezes fatal, têm, além de uma pena mais branda, diversas alternativas para se fugir da punição, incluindo a absolvição pelo princípio da insignificância, e extinção da punibilidade, quando efetuado o pagamento em determinados crimes tributários.

A sociedade precisa atentar para a gravidade dos crimes econômicos, financeiros e tributários, pois são mais danosos do que aqueles cometidos contra o patrimônio individual, posto que atingem os interesses difusos e coletivos de toda uma população. São “macrocrimes” cuja repercussão é incomparavelmente superior à dos crimes comuns. Por motivos óbvios, a maior preocupação da sociedade é com a violência nas ruas, por ser ela visível e também porque vítima e criminoso estão mais próximos, causando, assim, um impacto imediato.

4 DO DIREITO PENAL ECONÔMICO

4.1 Da Ordem Econômica, Financeira e Tributária

Há uma preocupação com a ordem econômica pelo ordenamento jurídico brasileiro, consubstanciada em princípios e normas sistematizadas na Constituição de 1988, o que vem se consignando desde a Constituição de 1934.

Essa atuação estatal na economia, entretanto, está respaldada na proteção do princípio capitalista de apropriação privada dos meios de produção por uma classe dominante, da qual o próprio Estado faz parte .

Em que pesem os eventuais e reais interesses assegurados em um sistema essencialmente capitalista, a ordem econômica constitucional prioriza alguns valores sociais, que são, inclusive, fundamentos estruturantes da República Federativa do Brasil .

O Art. 170 da Constituição de 1988, assim dispõe sobre a atividade econômica:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I – [...]

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI – [...]

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

[...]

Da redação do supracitado dispositivo, é possível conceituar a ordem econômica como um conjunto de preceitos fundados na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, que regulamentam a produção, distribuição, circulação e consumo de bens e serviços , com o fim de garantir a todos uma vida digna, em conformidade com a justiça social .

O Direito Econômico é caracterizado por sua flexibilidade, maleabilidade e reversibilidade, em conformidade com o momento político estatal e a necessidade da época. Tal mutabilidade reflete na existência de um Direito Penal Econômico descodificado. Com efeito, as leis esparsas que tratam dos delitos econômicos são abarcadas por elementos normativos (carecem de valoração) e normas penais em branco (carecem de complementação por outra norma), conferindo ao tipo penal certa estabilidade ao longo do tempo.

Assim, a ordem econômica, em sentido amplo, abarca a ordem financeira, a ordem tributária, a ordem econômica em sentido restrito , ou seja, reflete a atenção com a política econômica que rege a sociedade.

Restritivamente, contudo, a ordem econômica compõe seara distinta da financeira e tributária, pois, embora interligadas, protegem bens jurídicos peculiares.

Na ordem econômica em sentido estrito, há uma especial atenção com o direito concorrencial, quanto à liberdade de iniciativa e à livre concorrência. É a previsão do Art. 173, §4º, da Constituição da República de 1988, em que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.

Na ordem tributária, protege-se a tributação, como forma principal de renda, defendendo a arrecadação tributária; no sistema financeiro, tutela-se a política financeira do Estado, em especial, cuidando da receita e despesas públicas.

4.2 Dos Delitos Econômicos, Financeiros e Tributários

O Direito Penal Econômico, ramo qualificado do Direito Penal, também tutela bens jurídicos diferentes e específicos, a depender de cada crime (econômico, financeiro ou tributário), embora todos supraindividuais, pertencentes a um número indeterminado ou determinado de pessoas, ultrapassando o âmbito individual.

A Constituição de 1988, no Art. 145 a 169, dispõe de forma sistematizada sobre o Sistema Tributário Nacional, tratando dos aspectos estruturais básicos do nosso ordenamento jurídico-tributário, das regras que devem ser seguidas pelos legisladores infraconstitucionais, bem como por parte da administração tributária e do Poder Judiciário no exercício de suas respectivas funções.

A violação penal de todo esse arcabouço tributário consta na Lei n. 8.137/1990, que vai se resumir basicamente em condutas de sonegação fiscal. Esta Lei também prevê em seu bojo os crimes contra a ordem econômica (em sentido restrito) e contra as relações de consumo.

O Sistema Financeiro é subdivido em Público e Para-Público. Aquele está preocupado com as finanças e orçamentos públicos, sendo regulamentado constitucionalmente – Art. 163 a 169. Este se preocupa com as instituições financeiras e mercados de capitais.

Enquanto o mercado de capitais, relativo aos valores e títulos mobiliários, é disciplinado pela Lei n. 6.385/1976, o Sistema Financeiro Nacional (Art. 192 da Constituição da República de 1988) é tratado na Lei n.7492/1986, conhecida como a Lei de Colarinho Branco, a primeira a tratar desse tipo de criminalidade.

O termo criminoso do colarinho branco foi cunhado pela primeira vez pelo criminólogo americano SUTHERLAND , que estudou a organização social de aprendizagem. Ao observar o comportamento de hippies e skinheads, os quais compartilham das regras comuns da sociedade, mas também possuem regramentos próprios, Sutherland concluiu que tudo é ensinado em grupos. Da mesma forma, são os criminosos de colarinho branco, amparados em cinco traços identificadores e individualizantes:

- cometem ilícito penal;

- gozam de prestígio na sociedade;

- ocupam status social elevado;

- delitos praticados estão vinculados ao trabalho que desempenham e posição que ocupam;

- há uma quebra de confiança.

O comportamento criminoso é resultado de um processo de aprendizagem, que vai desde técnicas de cometimento do crime até as justificativas do delito. Uma pessoa se “converte” em delinquente quando as definições favoráveis à violação da norma são maiores que as desfavoráveis.

A partir dessas ideias, passa a estudar os crimes de colarinho branco (sem derramamento de sangue), cometidos por pessoas (engravatados) que, a princípio, não teriam qualquer motivo para a prática de tais ilícitos. Para Sutherland, porém, a sociedade admira essas pessoas e fornece um tratamento diferenciado, mais ameno, não tendo consciência das reais conseqüências desses crimes.

5 TEORIA DA CO-CULPABILIDADE ÀS AVESSAS NOS CRIMES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA, FINANCEIRA E TRIBUTÁRIA

É possível constatar que há um nítido abrandamento do Legislador nas sanções previstas à criminalidade econômica, financeira e tributária.

Como já explicitado, a Teoria da Co-Culpabilidade às Avessas, a princípio, é aplicada especialmente para diferenciar as conseqüências da reparação do dano nos delitos “comuns” e nos delitos tributários: no primeiro caso, a devolução da ‘res furtiva’ pode servir de causa de diminuição de pena (Art. 16 do Código Penal) ou como atenuante (Art. 65, inciso III, alínea ‘b’), a depender do momento da restituição do bem; no segundo, a reparação do dano, qual seja, pagamento integral do tributo devido extingue a punibilidade do agente, e o parcelamento do débito suspende a pretensão punitiva estatal. É a redação do Art. 9º da Lei 10.684/2003:

Art. 9º É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios. (Grifo nosso).

Aliás, a crítica que se faz pelos defensores da teoria é no sentido de que o Estado legalizou uma forma de coação para pagamento de débito tributário, na via criminal, o que certamente produz muito mais efeitos ante uma possibilidade expressa de privação de liberdade. O que realmente se deseja é forçar o pagamento, e sendo este efetuado, há a libertação validada na própria lei das “amarras” do Sistema Penal.

Mas não é só isso. Podemos aplicar a Teoria da Co-Culpabilidade às Avessas nos delitos econômicos, financeiros e tributários, sobretudo pela existência de penas mais brandas e de uma menor reprovação social e penal aos detentores do poderio econômico.

A Lei n. 7.492/1986, que trata dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, de um modo geral, permite uma série de benesses penais e processuais penais aos delitos nela tipificados.

Primeiro, porque a pena mínima cominada em nove crimes da Lei n. 7492/1986 (Art. 8º ao 12; Art. 16, Art. 18; Art. 21 e Art. 23) é igual a um ano, o que possibilita, cumpridas determinadas condições, a suspensão do processo (Art. 89 da Lei n. 9.099/1995), e evita a condenação.

Segundo, porque com exceção da gestão fraudulenta ou temerária de instituição financeira, tipificada no Art. 4º, cuja pena abstrata chega a 12 (doze) e 08 (oito) anos de reclusão, os condenados pela prática de delitos financeiros possivelmente iniciarão o cumprimento da pena em regime semiaberto ou aberto.

Terceiro, porque é muito fácil substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito: fixação de pena privativa de liberdade não superior a 04 (quatro) anos (Art. 68 do Código Penal); delito cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa; e não reincidência em crime doloso. A alta probabilidade de se atender os requisitos do Art. 43 e Art. 44 do Código Penal, nos delitos contra o sistema financeiro, acaba proporcionando um sentimento de impunidade nos crimes de colarinho branco pela população, visto que raramente se vai preso, provisória ou definitivamente.

Outro problema que pode ser citado é o do delito de gestão fraudulenta e gestão temerária (Art.4º). Trata-se de tipo penal aberto, eis que o legislador deixou de identificar de maneira taxativa, completa e precisa o que seria gerir fraudulentamente ou de forma temerária instituição financeira.

Entende-se, no primeiro caso, que existe a prática de determinados atos, ao longo da administração, com o intuito de enganar e, assim, obter vantagem indevida – semelhante ao estelionato do Código Penal; no segundo caso, há uma gestão sem cautela da instituição pelo agente, que assumi um risco inadmitido.

Nas duas situações, o Princípio da Legalidade é ofendido, no seu subprincípio da taxatividade, o qual determina que o tipo penal deve ser preciso e completo, sem expressões ambíguas, que dão margem a arbítrios e impunidades.

De igual modo, nos delitos contra a ordem econômica (Direito Penal Econômico “stricto sensu”) definidos no Art. 4º a 6º da Lei n 8.137/1990, referentes à proteção da liberdade de concorrência e de iniciativa, e no Art. 1º e Art. 2º da Lei 8.176/1991, que protegem o patrimônio da União, em sentido estrito, e a ordem econômica em sentido amplo, a suspensão condicional do processo e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos são genericamente cabíveis.

Importa lembrar, também, o reconhecimento da insignificância ou bagatela no crime tributário com valor até R$ 10.000,00 (dez mil reais), em especial diante do disposto no Art. 20 da Lei n.10.552/2002, modificado pela Lei 11.033/2004, in verbis:

“Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)”.

Saliente-se que se a própria Administração Pública estabelece que tal valor é irrisório e desarrazoado para o ajuizamento da execução fiscal, não cabendo ao Direito Penal tratar o caso de outra forma. Afinal, o Direito Penal deve ou não ser considerado como a ultima ratio?

O princípio da insignificância apresenta-se hoje completamente firmado na doutrina e jurisprudência pátrias, e deve ser observado por todos aqueles que lidam com a aplicação do Direito Penal, um ramo especial da ciência jurídica, por ser de exceção e onde o Estado demonstra todo o seu poder, usando da força para coagir até mesmo a liberdade do acusado.

Tal coação deve sim ser direcionada àquelas condutas realmente relevantes, postos a essência do Direito Penal, que é impor penas, as mais severas, para aqueles que praticam as condutas abominadas pela sociedade e que devem ir além da composição civil ou administrativa. Esse é um caráter da pena.

O referido princípio pressupõe que a conduta, para ser típica (materialmente), necessita efetivamente causar mácula, ou seja, tem necessariamente que atingir o bem jurídico protegido pela norma penal.

A verdade é que o critério válido para os crimes tributários não é um critério geral do Direito Penal, utilizável em todas as modalidades de crime. Pode-se dizer que a maioria dos processos criminais por imputação de furto advém de valores inferiores a R$ 10.000,00 (dez mil reais). No entanto, exige-se atualmente para aplicação do mesmo princípio da insignificância os seguintes requisitos : 1) inexpressividade da lesão ao bem jurídico; 2) ausência de periculosidade da conduta; 3) baixa relevância social da conduta; e 4) baixa gravidade da conduta praticada.

É claro que o delito tributário é peculiar, e requer uma solução diferenciada, até mesmo porque a configuração da tipicidade exige o término de um procedimento administrativo fiscal pela Fazenda Pública. Contudo, não há como negar que é muito mais fácil ser absolvido pela prática de um crime tributário (basta que o valor não ultrapasse R$ 10.000,00) do que um delito de furto (é insuficiente a alegação de que o bem subtraído é de ínfimo valor), ainda que a reprovabilidade das condutas seja equivalente.

Como visto, os delitos ordinários do Código Penal apresentam um endurecimento de penas, comparados à criminalidade econômica – o que abrange a tributária e a financeira -, que acaba por possuir lacunas propícias à impunidade dos chamados “criminosos do colarinho branco”, fato pouco percebido pela sociedade ou a ela indiferente, por incentivo do próprio Estado.

6 CONCLUSÃO

Os crimes econômicos, financeiros e tributários causam um dano social expressivo todos os dias, embora não apareça nas estatísticas oficiais, integrando a chamada "cifra negra".

A seletividade do Direito Penal, que pune muito mais pessoas provenientes da classe pobre da sociedade, deve ser no mínimo amenizada pela aplicação de pena menor àqueles que estão em uma situação de vulnerabilidade propiciada pelo próprio Estado, o que decorre dos princípios da individualização da pena, dignidade da pessoa humana, igualdade, proporcionalidade e intervenção mínima. À sociedade excludente cabe dividir a responsabilidade por tais práticas delituosas.

E mais. É imprescindível que haja uma modificação dos critérios de seleção propostos atualmente pelo Direito Penal, cujo tratamento diferenciado mais benéfico das classes econômica e financeiramente dominantes é garantido pela lei.

O Direito Penal não se coaduna com confecção de qualquer norma que não tenha a mínima chance de prevenir e reprimir condutas danosas para a sociedade. Com efeito, a estrutura dos tipos penais econômicos, financeiros e tributários deve ser delimitada, evitando problemas de adequação típica, com descrições amplas que submetem a tipicidade ao arbítrio do julgador, e que causa insegurança jurídica.

A mutabilidade e flexibilidade do Direito Econômico não impedem que a lei penal contra tal criminalidade possua o mínimo exigível de clareza, precisão e adequação, e seja elaborada por juristas, com auxílio de economistas, para que se evite a existência de uma parafernália penal imprestável e inútil, máquina de escape para a impunidade.

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Data de elaboração: abril/2012