Browser não suportado!!!
Para melhor visualização, o Boletim Jurídico recomenda a utilização do Mozilla Firefox ou Google Chrome

Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 22 de novembro de 2019

A insuficiência na técnica legislativa brasileira e os resultados no ordenamento jurídico

 

Ramon Estefano Mendes de Souza Silva

 

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Da Função Legislativa; 3 Artigo 47 do Código de Processo Civil; 4 Artigo 474 do Código de Processo Civil; 5 Lei nº 12.403 de 2011; 6 Conclusão; 7 Referências Bibliográficas

PALAVRAS CHAVES: Lei; Poder Legislativo; Direito; Aplicação.


1 Introdução

O sistema estatal possui uma estruturação e organização bastante meticulosa, podendo ser identificada na Lei Maior, a constituição Federal, regulando essa estrutura com vários fatores, como a divisão autônoma, porém ligada, dos estados federados, distrito federal, municípios, territórios e União.
Característica também dessa organização é a conhecida divisão do exercício dos poderes estatais entre os órgãos Executivos, Legislativos e Judiciários, cada um com suas atividades típicas, realizando também atos característicos dos outros órgãos, ou seja, suas atividades atípicas.
Muito embora essa arrumação tenha bastante tendência ao sucesso, existem algumas falhas no panorama nacional a respeito. Observe-se que a interligação entre os poderes e o bom funcionamento de cada um dos poderes reflete nos outros poderes.
A partir disso, inicia-se uma análise mais profunda da harmonia dos poderes estatais. Como se sabe, é bastante sólido no Brasil o uso da lei como fonte do direito, e, evidentemente, a elaboração da lei compete ao poder Legislativo. O impacto disso fora do poder Legislativo é que primeiramente o Poder Executivo fica mais ou menos adstrito no exercício das suas funções àquilo que foi exalado pelo poder Legislativo, e o Poder Judiciário, por sua vez, tem a incumbência de dizer o direito, aplicando a norma (onde a lei está contida) ao caso concreto.
Demonstrado o efeito repercutido do poder Legislativo nos demais, pode se afirmar com total segurança que uma lei com a redação defeituosa irá dificultar a atuação dos outros poderes, e até do próprio poder legislativo, no que for pertinente à redação dada.
Segue-se então o questionamento: Essa situação hipotética onde o Poder Legislativo falha na produção de uma lei e, por conseguinte, traz problemas aos outros poderes ocorre no Brasil?
De certo que sim. Entre diversos motivos que podem ser elencados para demonstrar essa assertiva, destaque-se o fator humano como principal. Ora, humanos tendem ao erro, completamente normal, mas não se pretende assegurar que isso, de per si, responde a pergunta feita anteriormente. Isso será devidamente demonstrado, que é exatamente o que se objetiva com este artigo.

2 Da Função Legislativa

O poder legislativo é composto, basicamente, da seguinte forma:
• No âmbito federal, pelo Congresso Nacional, composto pela Câmara dos Deputados, cujos integrantes são os Deputados Federais e o Senado Federal, com os Senadores, por sua vez;
• Na circunscrição estadual, pela Assembléia Legislativa, onde os membros serão os Deputados Estaduais;
• Por fim, no âmbito municipal, pela Câmara de Vereadores. Os membros, obviamente, são os Vereadores.
A primeira questão levantada, neste momento, é: Sobre estes personagens mencionados, quem são?
O Brasil tem como uma de suas principais características a “Democracia”. A própria Carta Magna traz no seu art. 1º os seguintes dizeres: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito (...)” (grifo nosso).
A Democracia é o regime de governo onde os detentores do poder são pessoas escolhidas pelo povo através do voto. Remete-se à afirmativa de Pedro Lenza que diz “Lembramos que todo o poder emana do povo, que o exerce (...) por meio de seus representantes” (2010, p. 410). Isto responde à pergunta prévia. Os membros do Poder Legislativo são pessoas do povo escolhidas pelo povo.
A importância de trazer esta informação é instigar um pensamento crucial como o ulterior. Levando em conta a importância de uma lei, onde sua abrangência poderá se estender pelo país inteiro, e também considerando que a lei precisa ter uma simbiose com o resto do ordenamento jurídico, qualquer pessoa está apta a elaborar uma lei?
Não se pretende desmeritar a capacidade dos legisladores, mas se até mesmo aplicadores do direito por vezes se encontram em situações complexas para aplicar a lei ao caso concreto, que dirá criar uma norma abstrativamente? É simplesmente lógico concluir que pelo fato de quem elabora a lei é alguém escolhido por fatores como carisma, parcerias, ou até pelo tão criticado “critério proporcional” para ocupação das vagas de cargos públicos eletivos, ao invés de capacidade técnica, o produto do órgão Legislativo tem probabilidade relevante de não ser tão bem sucedido quanto se pretendeu.
Interessante registrar o pensamento de Tourinho Filho (2011, p. 500): “O legislador desatento deixa o aplicador do Direito em situação deveras embaraçosa. Deveria ser criada no Congresso uma comissão especializada na revisão de todo e qualquer texto legal para que não haja desencontro (...)”.
Como foi dito, no entanto, cada um dos poderes realiza atos que não são típicos de si, isto significa dizer que o poder Judiciário e o poder Executivo também produzem “lei”, não exatamente compreendida, uma vez que não são necessariamente lei, mas regulamentações que tem características bastante próximas à lei.
No poder executivo, por exemplo, pode-se citar uma das atribuições do Presidente da República, como Pedro Lenza ensina em “a medida provisória é adotada pelo Presidente da República, por ato monocrático, unipessoal, sem a participação do Legislativo” (2010, p. 477).
A medida provisória é elaborada em situações extraordinárias e de urgência, tendo força de lei. O ponto é: o Presidente da República, assim como os demais membros do Poder Executivo, também são escolhidos pelo povo, portanto não se distancia muito do raciocínio empregado antes.
O Poder Judiciário também tem atribuições de características legislativas. No entanto, estas são menos relevantes ao estudo, uma vez que o mais comum de se encontrar são portarias e regulamentações sobre o funcionamento interno dos órgãos do poder Judiciário. Outros exemplos podem ser mencionados. Suponha-se a súmula, muito embora não se confunda jamais com lei, é o entendimento de um Tribunal a respeito de determinada matéria, tende a causar, justamente, a correta aplicação da norma.
Até agora se limitou ao campo das hipóteses, para que seja explicado, ao menos teoricamente, porque fenômeno desse gênero ocorre. Prosseguindo o trabalho, demonstrar-se-á efetivamente o que foi teorizado até o presente instante.

3 Artigo 47 do Código de Processo Civil

Iniciando com a leitura do texto do artigo, “Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para a todas as partes (...)”.
Para a compreensão deste artigo é preciso que esteja claro o que é litisconsórcio, o que é litisconsórcio necessário e se existe outra forma de litisconsórcio.
Bom, o litisconsórcio é um evento que pode ocorrer em um processo judicial, onde haverá uma pluralidade de pessoas em um ou em ambos os pólos da relação jurídica processual, ou seja, mais de uma pessoa (física ou jurídica) demandando em juízo e/ou mais de uma pessoa sendo demandadas.
Na definição de Misael Montenegro, “O processo pode apresentar um único autor e um único réu nos pólos ativo e passivo, ou mais de um titular de direito envolvido na lide. No último caso, estamos diante do litisconsórcio” (2009, p. 267).
A formação do litisconsórcio pode ter vários fundamentos. Primeiramente, pode ser por razão de economia processual, num caso onde a ação poderia ser proposta de forma fracionada. Por exemplo, vários alunos de uma escola particular pedindo revisão do valor da mensalidade por uma mesma razão. Cada aluno poderia propor individualmente a ação, mas é opcional que todos formem um único processo. A esse tipo de consórcio se dá o nome de “facultativo”.
Em contrapartida, a formação do litisconsórcio pode não ser opcional. É o caso mais comum é onde se discute direitos relativos a bens imóveis, onde é necessário que o cônjuge da parte, quando houver, integre a relação jurídica. Este é o litisconsórcio “necessário”.
Quanto ao julgamento, o litisconsórcio pode ser dividido quanto à necessidade da sentença ser igual para todos os litisconsortes. No exemplo dos alunos em face da instituição de ensino, a princípio é plenamente concebível julgamento diferente para cada um. Suponha-se que eram quatro demandantes contra a instituição; um pode ser completamente procedente, outro pode não ser abrangido pela razão que autoriza a concessão do pedido, o seguinte pode talvez ter o contrato rescindido anteriormente, o último pode conseguir procedência parcial no pedido de revisão. Este litisconsórcio é denominado de litisconsórcio “simples”.
O julgamento, por outro lado, às vezes precisa ser igual para todos os litisconsortes, como, por exemplo, quando o Ministério Público propõe uma anulação de casamento de um casal. Ora, decretando-se a anulação, é impossível que o vínculo conjugal seja desfeito somente para um cônjuge, e o outro se mantenha casado, portanto, se a anulação for deferida, o será para ambos, se não, permaneceram casados. Esse litisconsórcio recebe o nome de “unitário”.
Exposto isso, o artigo em análise encontra-se em uma contradição. Embora o artigo fale sobre litisconsórcio necessário o caracteriza como unitário. Alexandre Freitas Câmara abrange esse ponto dizendo “Vista-se esta questão, pode-se fazer referência ao art.47 do CPC (...) porque, no dizer de autorizada doutrina, este dispositivo teria definido o litisconsórcio unitário como se fosse o necessário” (2009, p. 163). Muito embora pareça de pouca importância, se a lei fizer menção ao litisconsórcio necessário com uma regra relevante, aplicar-se-á ao necessário ou ao unitário? O fim do caput do artigo traz a regra “caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo”.
Também neste sentido segue Costa Machado (2008, p. 56): “O dispositivo sob enfoque revela-se bastante imperfeito do ponto de vista redacional, uma vez que pretendendo conceituar o litisconsórcio necessário (...) acaba estabelecendo expressamente a caracterização do litisconsórcio unitário”.
É comum que se pense que quando o litisconsórcio é necessário também será unitário e vice-versa. Mas estes conceitos são completamente separáveis. O litisconsórcio pode ser necessário e não ser unitário, como na ação de usucapião onde é necessário que sejam citados os confinantes, por força de lei. Havendo três propriedades vizinhas à discutida em juízo, o proprietário da primeira pode reconhecer do pedido do autor, afirmando estar correta a demarcação, e, contestando os demais, o segundo pode obter êxito na alegação de que a demarcação está incorreta e o terceiro, embora faça a mesma alegação, não obter o mesmo êxito. Ainda, o litisconsórcio pode ser unitário e facultativo, onde, por exemplo, se discuta a dissolução de uma sociedade empresarial. Não é necessário que todos os sócios, até os de cotas irrisórias, integrem a relação jurídica, mas aquele que o fizer, incluindo eventuais assistentes litisconsortes, certamente terá a dissolução decretada ou não da mesma forma que os demais participantes no processo.

4 Artigo 474 do Código de Processo Civil

Diz o artigo mencionado no título do tópico: “Art. 474. Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido”.
Remetendo-se ao artigo 467 do Código de Processo Civil, extrai-se que “Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença (...)”. Passar em julgado, como diz o art. 474, é a sentença progredir para o estado de imutabilidade e indiscutibilidade, como dito no art. 467. O conteúdo da sentença com essas características recebe o nome de “coisa julgada”.
A sentença se divide em três partes:
• Relatório - É um breve resumo do processo, onde o juiz irá brevemente narrar os fatos nele ocorridos.
• Fundamentação - São os fundamentos de fato e de direito que formam a convicção jurisdicional.
• Dispositivo - É a parte onde o juiz decide, diz o direito no caso concreto, ordena, declara, constitui, executa, assim por diante.
O problema do art. 474 está quando afirma que serão reputadas deduzidas e repelidas todas as alegações de defesas relativas ao mérito. Diz o art. 469 inciso I que não fazem coisa julgada os motivos da sentença, ou seja, a fundamentação, mesmo que determinantes. Portanto, qual o ponto em reputar deduzidas e repelidas as alegações das partes?
Diz Alexandre Câmara (2009, p. 470) que “o que se quer dizer com o art. 474 é que, uma vez alcançada a sentença definitiva pela autoridade de coisa julgada, tornam-se irrelevantes todas as alegações que poderiam ter sido trazidas a juízo e não o foram”.
Ainda, se em juízo se cobra uma dívida, alegando o autor que não está paga e o réu alegando que está paga. Perceba-se, nenhum dos dois tratou da prescrição da dívida, como então poderá se considerar deduzidas e repelidas, ao mesmo tempo, a alegação de prescrição e a de não-prescrição?
A idéia do legislador, embora louvável, de dar mais firmeza à segurança jurídica evitando rediscutir casos julgados, careceu de interligação com o resto do ordenamento.

5 Lei nº 12.403 de 2011

Essa lei alterou alguns artigos do Código de Processo Penal, no que é concernente às prisões processuais. O objetivo desta lei foi diminuir a quantidade de prisões processuais por diversos fatores, sendo sempre o mais evidenciado a superlotação carcerária.
No entender de algumas doutrinas, esse diploma legal, possui vários pontos discutíveis, onde não guarda consenso com o ordenamento. Por exemplo, a referida lei, quando trata da fiança, estipula os valores tendo como base o salário mínimo. No entanto, o art. 7º da Constituição Federal proíbe expressamente a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, sendo somente aceito, por reiteradas decisões do STF, para fixação alimentícia, sendo aparentemente inconstitucional (a constitucionalidade da lei é presumida, a inconstitucionalidade precisa ser declarada). Neste sentido, Tourinho Filho (2011, p. 524).
Prosseguindo, ao tratar da prisão domiciliar, como medida substitutiva de prisão preventiva, entre alguns dos possíveis beneficiários elenca o maior de 80 (oitenta) anos. Tourinho filho opina da seguinte forma (2011, p. 502):
Se em nosso ordenamento, quando se trata de reposição dos danos, a idade de sobrevida provável do homem é de 65 anos, se o Estatuto do Idoso estabelece a idade de 60 anos, se a LEP, ao cuidar da prisão domiciliar no art. 117, fala em maior de 70, se o Código Penal, ao cuidar das circunstâncias agravantes, no art. 62, II, h, fala em maior de 60, o legislador, ao cuidar da substituição da prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for maior de 80, como se diz em linguagem futebolística, “embolou o meio de campo”, conferindo o benefício a uns poucos afortunados que passam dos 80...
Infelizmente, o legislador acabou por contrariar seu próprio objetivo, que era de reduzir a população carcerária com mais medidas cautelares e menos prisões, pela avaliação infeliz do que se consideraria uma pessoa de idade avançada.

5 LEI Nº 12.015 de 2009

A lei 12.015 trouxe várias alterações no Código Penal no contexto dos crimes contra a dignidade sexual, dentre as mais marcantes, unificou-se o estupro, que era considerado somente na conjunção carnal, com o atentado violento ao pudor, que abrangia os demais atos libidinosos, trazendo tudo para um crime único, o estupro. Além disso, o texto legal somente permitia à mulher ser sujeito passivo do crime, isto é, vítima. Com a alteração, o homem também pode ser sujeito passivo do crime.
Existem algumas lacunas criadas por essa alteração. Suponha-se que de um estupro, agora praticado pela mulher contra o homem, a autora do crime engravide. A lei permitia, e ainda permite, que seja realizado o aborto quando a gravidez resulta de estupro, conforme traz o art. 128, II do Código Penal. Questiona-se, levando em conta a vontade do legislador quando da edição desta norma, se poderá esta mulher realizar o aborto pelo estupro que a mesma praticou? Ou, mais intrigante ainda, o homem que foi vítima neste crime poderá exigir que a autora do crime aborte o feto?
Esta discussão, de per si, pode ser prejudicial ao direito de alguém, pois se essa situação depende de um entendimento judiciário, usando as palavras de Rogério Greco ao explicar o aborto praticado por médico em caso de estupro, “Sem exagero, teríamos de causar a morte da criança que cursaria o terceiro ou o quarto ano escolar” (2011, p. 246).
Além disso, sabendo-se que a vítima do crime é realmente pai do feto, poderá a mulher pedir alimentos gravídicos para seu sustento durante a gestação? E depois do nascimento, a vítima é obrigada a registrar o filho se assim requerer a mãe? O pai ficará obrigado a pagar alimentos ao filho que é “fruto do crime”? Embora se saiba que é muito incomum que o crime de estupro tenha como sujeito ativo a mulher, é inegável a complexidade oriunda de uma mudança mínima de possibilidades jurídicas.

6 Conclusão

Através destas indagações e exemplos que não se limitam com os expostos, não resta dúvida de que o texto legal sem o planejamento sobre a repercussão da edição e a técnica devida termina em complicações para todo o aparelhamento estatal, porque a importância que a lei tem, mesmo para aqueles que não se atém tanto à literalidade, não é de qualquer forma desconsiderável.
A redação errônea da lei origina contradições com o restante do ordenamento jurídico, que para o aplicador do direito é um aumento na dificuldade do desafio de dar a correta interpretação à norma, onde o desafortunado fica obrigado a dar a melhor solução ao conflito que não deveria existir.
A laconicidade legal, por sua vez, praticamente constrange o destinatário da lei a suprir o que deveria ter sido previsto de forma abstrata. É claro que é impossível imaginar todas as possibilidades fáticas que podem ser tipificadas numa lei, mas o vazio em muitos casos poderia ter sido previsto e evitado.
Portanto, mesmo considerando os casos de sucesso, resta provado que o Brasil tem uma fraqueza para legislar, que, felizmente ou infelizmente, só o bom senso dos destinatários e aplicadores da norma conseguem contornar.

7 Referências Bibliográficas

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 19. ed. Vol I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 8. ed. Vol II. Niterói, RJ: Impetus, 2011.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado. 7. ed. Barueri, SP: Manole, 2008.
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. 19. ed. Vol I. São Paulo: Atlas, 2009.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de Processo Penal. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.


Data de elaboração: abril/2012

Envie sua colaboração

Ramon Estefano Mendes de Souza Silva

Acadêmico.

Inserido em 02/06/2012

Parte integrante da Edição no 986

Código da publicação: 2556

Ferramentas

Este artigo já foi acessado 15343 vezes.

Versão para impressão

Mensagem para o autor do artigo.

Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

SILVA, Ramon Estefano Mendes de Souza. A insuficiência na técnica legislativa brasileira e os resultados no ordenamento jurídicoBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 986. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/2556/a-insuficiencia-tecnica-legislativa-brasileira-os-resultados-ordenamento-juridico> Acesso em: 22  nov. 2019.

Atenção

As opiniões retratadas neste artigo são expressões pessoais dos seus respectivos autores e não refletem a posição dos órgãos públicos ou demais instituições aos quais estejam ligados, tampouco do próprio BOLETIM JURÍDICO. As expressões baseiam-se no exercício do direito à manifestação do pensamento e de expressão, tendo por primordial função o fomento de atividades didáticas e acadêmicas, com vistas à produção e à disseminação do conhecimento jurídico.