A inverídica sociedade empresária de responsabilidade limitada

RESUMO.

O presente artigo acadêmico realiza estudo sobre a sociedade empresária de responsabilidade limitada, procurando demonstrar que uma das suas finalidades está como o próprio nome diz na responsabilização de forma limitada, restrita às quotas sociais integralizadas. Todavia se vislumbra em análise da própria norma civilista, que esse tipo societário pode ser verdadeiramente considerado de responsabilidade ilimitada, quando o artigo 1053 do Código Civil de 2002 permite que se apliquem a este tipo empresarial as normas de sociedade simples em caso de omissão das normas da primeira. Logo, em análise das normas da sociedade simples quando tratam de responsabilidade perante terceiros percebe-se que pode o credor da sociedade após exaurir o patrimônio da empresa ingressar no patrimônio particular do sócio, permite até mesmo que o sócio tenha sua parcela no lucro da empresa penhorado ou até mesmo liquidado suas quotas. Pretende-se ao final defender a responsabilidade limitada dos sócios neste modelo empresarial.

Palavras-Chave: Sociedade, Empresário, Responsabilidade, Limitação.

ABSTRACT.

This article carries out academic study of the business company with limited liability, seeking to demonstrate that one of its purposes is as the name implies accountability to a limited extent, restricted to corporate shares paid. However it sees itself in the analysis of civilian rule, this type of company can be considered truly unlimited liability, while Article 1053 Civil Code of 2002 permits that apply to this type of company business rules simple case of omission of the standards the first. Therefore, in analyzing the norms of society straightforward when dealing with third party liability can see that the creditor of the company after exhausting the assets of the companys private equity entering the partner, even allows the partner has its share of company profits pledged or even paid their dues. It is intended to defend the end of the limited partners in this business model.

Keywords: Society, Business, Liability Limitation.

1 INTRODUÇÃO

Sabe-se que houvera uma mudança de paradigmas, uma passagem do Estado Liberal para o Social , o qual se preocupa em buscar incessantemente a justiça não ligada somente a normas legais individuais, mas também a princípios e leis que alcancem o sentido social, “fazendo prevalecer valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundante da pessoa humana.” (REALE, 1999, p.07).

O Estado Liberal que atuava praticamente para assegurar a manifestação de vontade abre lugar a um Estado Social onde o individual não mais prevalece, onde o Estado não é meramente um serviçal da dessa autonomia e o coletivo supera o lugar do individual.

Assim para que essa mudança de paradigmas seja efetiva e o sistema jurídico acompanhe o desenvolvimento do mercado, se verifica na área empresarial a existência de um tipo societário, ou seja, a sociedade de responsabilidade limitada, importante instrumento para que duas pessoas exerçam conjuntamente uma atividade considerada empresarial.

O nome desse tipo societário destaca bem o tipo de responsabilização do sócio, logo, sociedade de responsabilidade limitada subentenderia que o empresário teria a limitação de sua responsabilidade adstrita a sua participação no capital social. Assim em caso de responsabilidade por dívidas da sociedade se a participação de cada um fosse à proporção de cinqüenta por cento, este percentual que seria o de responsabilidade não atingindo o patrimônio extra-societário, salvo caso de desconsideração da personalidade jurídica.

Todavia o que se observa é o contrário, inicialmente destaca-se que esse tipo societário tão importante para o Direito Empresarial não é regido por normas que exaurem sua matéria, assim como forma de suprir lacunas da lei fora determinado que pelo artigo 1053 da norma civilista, que se aplicassem de forma subsidiária as normas da sociedade simples naquilo que as disposições da sociedade limitada fossem omissas. Causando assim um enorme prejuízo a este tipo empresarial, desvirtuando todo instituto, pois de forma indireta cria uma sociedade limitada de responsabilidade ilimitada, vez que aplicando subsidiariamente normas da sociedade simples pode o sócio de uma empresa de responsabilidade limitada ter seu patrimônio pessoal atingido ou até mesmo ver sua quota na empresa liquidada até mesmo por uma dívida não empresarial, independentemente de desconsideração da personalidade jurídica.

Pelo exposto observa-se que a sociedade empresária pode ser considerada na verdade de responsabilidade ilimitada

Assim o presente estudo busca apontar problemas e possíveis soluções para que realmente esse tipo de sociedade empresária tenha sua limitação de responsabilidade efetivamente cumprida. Assim o direito de empresarial, sociedade e comércio serão plenamente beneficiados, pois na atualidade o que mais se espera de um país organizado e desenvolvido é um mercado aquecido que tenha segurança jurídica refletida por normas que não deixem margens para desequilíbrio seja da sociedade empresária ou de terceiros envolvidos.

2 HISTÓRICO DO DIREITO DE EMRESA.

O direito comercial, melhor denominado atualmente como direito de empresa, pode ser conceituado por uma ótica objetiva e subjetiva conforme Carvalho de Mendonça como “a disciplina jurídica reguladora dos atos de comércio e ao mesmo tempo dos direitos e obrigações das pessoas que os exercem profissionalmente e dos seus auxiliares.” (CARVALHO DE MENDONÇA, 2000, p.24)

A definição utilizada pelo referido autor retrata bem a evolução histórica do antigo direito comercial, o qual pela definição de Alfredo de Assis Gonçalves tivera seu aparecimento durante a Idade Média.

Nasceu o direito comercial como obra dos comerciantes da Idade Média; foi por eles criado e aplicado para regular as relações jurídicas relativas aos negócios que celebravam entre si; ampliou seu campo para abranger também as pessoas que contratavam com os comerciantes; viu-se ele, enfim, na contingência de tutelar novas realidades surgidas com a economia de massa. (GONÇALVES NETO, 2008, p. 34).

Todavia deve-se lembrar que desde antigos textos jurídicos como Código de Hamurabi, já existiam menções sobre normas referentes à agricultura, pecuária, sobre mestres de obras e comércio marítimo. A figura dos fenícios também é de destaque na antiguidade, pois tais povos com o desenvolvimento da navegação mantiveram intensa atividade comercial com os povos do Mediterrâneo, sendo que inclusive nesta época surge o instituto do alijamento de mercadoria presente em códigos da atualidade .

Porém, como já mencionado, a doutrina comercialista considera a Idade Média como marco do direito comercial, inaugurando seu primeiro período histórico, ou seja, o período subjetivo. “Detalhando um pouco, tem-se que nos primeiros momentos de sua história, o direito comercial foi concebido subjetivamente como um sistema normativo regente da classe dos comerciantes”. (FAZZIO JÚNIOR, 2003, p.29).

Como início do período subjetivo, destaca-se o declínio do Império Romano, com a queda e enfraquecimento do poder político e fortalecimento do poder local, surgindo a classe feudal, a qual passa a dar garantias que o Estado enfraquecido não mais poderia. Todavia o sistema feudal entra em crise em virtude das arbitrariedades cometidas pelos senhores feudais, surgindo assim as cidades medievais, onde muitos agricultores migraram e desenvolveram o comércio, mesmo que de forma rústica e artesanal.

Essa mudança foi provocada pela crise do sistema feudal, resultado da subutilização dos recursos do solo, da baixa produtividade do trabalho servil, aliadas ao aumento da pressão exercida pelos senhores feudais sobre a população. Em função da citada crise, houve uma grande migração que envolveu, dentre outros, os mercadores ambulantes, que viajavam em grupos e conseguiram capital inicial, que permitiu a estabilização de uma segunda geração de mercadores nas cidades, desenvolvendo um novo modo de produção. (GALGANO, 1990, p.32).

Com a crise do sistema feudal, dá-se início ao surgimento de uma nova classe que será de importância impar para o direito comercial, a classe burguesa, vez que o espírito empreendedor toma lugar a antigas atividades econômicas voltadas para a agricultura, tal classe impulsiona o desenvolvimento do comércio nas cidades antigas, tendo agora necessidade de uma regulamentação específica já que o Ius Civile aplicado não satisfazia os reclamos de atividades e situações até então não experimentadas. Nesse meio surgem as corporações como forma de dar suporte aos comerciantes da época e regulamentar em um ordenamento especial situações que decorressem das atividades econômicas desenvolvidas e dirimir os conflitos que viessem a surgir. Inicialmente as corporações julgavam lides dos comerciantes entre si e futuramente entre comerciantes e aqueles que não gozavam de tal status.

Inaugura-se o primeiro período do direito comercial, o subjetivo, vez que a condição de comerciante era dada somente aquele matriculado nas corporações.

Essa notória influência do direito comum vigente nos primeiros séculos da Idade Média para satisfazer tais exigências, isto é para regular a cada vez mais complexa atividade econômica que se realizava na cidade, dotada de um novo espírito e de novas instituições (grêmios, feiras e mercado) foi determinante para o nascimento de um ordenamento especial regulador do comércio. As corporações de mercadores, então, sem que lhe fosse oferecida qualquer resistência pelo poder político da cidade-estado, chamaram para si, não só a moldagem desse novo direito oriundo dos usos do trafico mercantil, como da sua aplicação. Ditas corporações ao serem constituídas, imitavam as cidades, tendo à sua frente um ou mais cônsules eleitos pelos comerciantes.

Tem-se precisamente ai a origem do direito comercial: um direito de cunho subjetivo (dos comerciantes) e de feição eminentemente classista, porque criado e aplicado pelos comerciantes para resolver suas relações de negócios. (GONÇALVES NETO, 2008, p.43-44).

Observa-se que as corporações eram bem estruturadas com cônsules assumindo a função dos antigos pretores , esses cônsules julgavam com base nos usos e costumes, formando basicamente um tribunal fechado “classista e com competência exclusiva para dirimir as disputas entre os comerciantes, fora, atraindo para seu âmbito as demandas existentes, muito naturais, de comerciantes para não comerciantes” (REQUIÃO, 2010, p.35).

Essa justiça consular era tão organizada que naquela época já era verificada existência de um duplo grau de jurisdição, pois das sentenças nos casos mais graves dava-se apelação para outros comerciantes matriculados na corporação e sorteados, aos quais se atribuía o título de sobre cônsules. Lembrando que os usos e costumes comerciais juntamente com as decisões dos cônsules foram sendo reunidos e formaram grandes compilações comerciais.

As corporações tiveram um crescimento vertiginoso, dessa forma com o fortalecimento dos Estados modernos e do poder do Monarca, as corporações estavam sendo uma forma de ameaça, assim o Estado chama para si o monopólio da jurisdição mercantil. “As corporações de ofício vão perdendo paulatinamente o monopólio da jurisdição mercantil, na medida em que os Estados reivindicam e chamam para si o monopólio da jurisdição...” (RAMOS, 2011, p.04).

No final da Idade Média tem-se o movimento iluminista que defendia o individualismo, pregava a não intervenção do Estado na economia e com grande vigor combatia o absolutismo no plano político. Destaca-se também que a partir da Revolução Francesa que abarca tais idéias com seu famoso lema “liberdade, igualdade e fraternidade”, as corporações vão desaparecer do cenário mercantil e inaugura-se uma nova fase, agora denominada objetiva do direito comercial, ou, teoria dos atos de comércio.

Objetiva em virtude da mudança do pensamento sobre a nova concepção para se considerar quem seria comerciante, principalmente após a edição da Lei Chapelier de 1791 e Código de Napoleão de 1807 nascendo à teoria dos atos de comércio. Para que os ideais da Revolução Francesa fossem seguidos já não mais se conseguia defender a existência das corporações, pois como poderia ter igualdade entre aqueles que convivem em ambiente social, se para ser comerciante a exigência da matricula era essencial.

Agindo assim, os legisladores do Império punham-se a serviço dos ideais da Revolução Francesa, de igualdade, de todos perante a lei, excluindo o privilégio de classe. Não se concebia diante dessa filosofia política, um código destinado a garantir, numa sociedade fundada sobre o princípio da igualdade de todos perante a lei, prerrogativas e privilégios dos mercadores. (REQUIÃO, 2010. p.36).

Dessa forma a partir da teoria dos atos de comércio e pelo Código de Napoleão, a fase objetiva do direito comercial passa a considerar pertencente a tal classe, aquele que estivesse arrolado em um dos artigos do referido código, ou seja, artigos 632 e 633. No entanto a teoria dos atos de comércio já nascera com inúmeros problemas, pois não existia um critério científico capaz de justificar a enumeração legal bem como se acrescenta ainda o fato que as atividades comerciais se desenvolvem rapidamente não tendo como a norma legal mediante acompanhar tais modificações, isso se comprova pela afirmação do professor André L. Ramos.

Com efeito outras atividades econômicas, tão importante quanto a mercancia, não se encontravam na enumeração legal dos atos de comércio. Algumas delas porque se desenvolveram posteriormente (ex: prestação de serviços) e a produção legislativa como sabemos não consegue acompanhar o ritmo veloz do desenvolvimento social, tecnológico. (RAMOS, 2010, p.05).

Aliado a esses fatores tem-se a Revolução Industrial com a produção dos atos em série e as normas formas de contratar, aumentando a necessidade de nova regulamentação, principalmente na área comercial.

Por todos os fatores elencados, a teoria dos atos de comércio entra em declínio inaugurando a denominada fase subjetiva moderna, tendo a denominação comerciante substituída por empresário como centro do sistema, adotando a teoria da empresa. Tal pensamento tivera como apoio o sistema jurídico alemão de 1987 e o Código Civil italiano de 1942.

O código alemão embora mantendo a categoria dos atos de comércio, deu-lhes outra feição, de ordem subjetiva, para considerá-los mercantis somente quando realizados pelo comerciante no exercício de sua atividade empresarial. Com sua entrada em vigor deixaram de existir, portanto, os atos de comércio estranhos à atividade profissional do comerciante e os ditos atos isolados; para o propósito da legislação comercial, passaram a interessar apenas os atos praticados profissionalmente...

Já o Código italiano, tendo formalmente unificado o direito privado, representou igualmente o retorno ao sistema subjetivo porque substituiu as antigas noções de atos de comércio e de comerciante pela de empresário, como tal considerado aquele que realiza uma atividade econômica organizada dirigida ao mercado. (GONÇALVES NETO, 2008, p.49).

Mesmo assumindo uma feição subjetiva, é de ressaltar que tal concepção não é idêntica a da antiguidade, por isso moderna, vez que a idéia antiga de comerciante sede lugar a uma realidade mais dinâmica, ou seja, o conjunto de atos destinados a satisfação das necessidades do mercado mediante uma atividade organizada. “Neste período o núcleo conceitual de direito comercial deixa de ser o “ato de empresa” e passa a ser a “empresa”.” (COELHO, 2010, p.18).

Importante ressaltar que o direito italiano de empresa tivera como idealizador Alberto Asquini com seu conceito de empresa como fenômeno jurídico poliédrico fora a fonte de inspiração do direito brasileiro em seu Código Civil de 2002.

2.1 Direito de Empresa no Brasil.

O direito comercial no Brasil teve início com a colonização portuguesa, sendo que as normas legais aplicáveis eram aquelas da colônia, ou seja, vigorando as Ordenações Filipinas. Com a chegada da família real em terras brasileiras, e por influência de normas francesas, José da Silva Lisboa (Visconde de Cairu) edita a Lei de Abertura aos portos em 1808 e no mesmo ano tem-se a criação da Real Junta do Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação para estimular as novas atividades comerciais.

Proclamada a independência, convocada a Assembléia Constituinte e Legislativa de 1823, promulga esta a lei de 20 de outubro que manda continuar no Império as leis portuguesas vigentes a 25 de abril de 1821. Entre essas leis é de ressaltar pela sua influência e importância a Lei da Boa Razão, surgida em agosto de 1769, que autorizava invocar como subsídio nas questões mercantis a normas legais “das nações cristãs, iluminadas e polidas, que com elas estavam resplandecendo na boa, depurada e sã jurisprudência”.

O espírito nacional do jovem império passou a exigir como afirmação política de sua soberania, a criação de um direito próprio, consentâneo com os seus interesses e desenvolvimento. (REQUIÃO, 2010, p.40)

Assim a Real Junta do Comércio, procura colaboradores para organizar um Código Comercial e após uma morosa tramitação do projeto, em 25 de junho de 1850 a lei 556 fora sancionada promulgando assim o Código Comercial Brasileiro. A norma pátria comercial de 1850 fora inspirada pelas fontes do Código francês de 1807, espanhol de 1829 e português de 1833. O Código Comercial de 1850 adota também a teoria dos atos de comércio, entretanto não procura em suas normas legais definir qual atividade seria considerada comercial, definindo somente quem seria comerciante como aquele que exercia a mercancia de forma habitual como sua profissão. Não definindo assim o que era mercancia. Assim para que os atos de comércio fossem definidos corretamente e não pairassem dúvidas na classificação de comerciante é editado no ano de 1850 o Regulamento 737 que em seu artigo 19 traz a definição de mercancia

Como ocorrera no sistema europeu, no Brasil a tentativa de enumerar quais atos seriam de comércio, falhara, vez que o comércio é uma atividade dinâmica a lei não conseguia acompanhar e destacar em sua enumeração legal as novas atividades desempenhadas.

Pode-se concluir que a exemplo do que ocorreu na Europa, a doutrina brasileira também não conseguiu atribuir um conceito unitário aos atos de comércio. Uma frase do professor Basílio Machado, muito citada em várias obras nacionais sobre o direito comercial, resume bem o que se pensava sobre a teoria dos atos de comércio em nosso país: problema insolúvel para a doutrina, martírio para o legislador, enigma para a jurisprudência. (RAMOS, 2010, p.08).

Em virtude dos problemas acima elencados e se pautando em ideais do direito italiano, principalmente no que tange a unificação do direito privado ali ocorrida, o sistema jurídico pátrio vai paulatinamente abandonando o sistema francês para consignar o pensamento defendido na Itália por Alberto Asquini.

Com a aprovação do projeto de Código Civil por Miguel Reale que tramitou no congresso entre 1975 e 2002, o direito privado brasileiro conclui o seu demorado processo de transição entre os sistemas francês e italiano. À semelhança do anteprojeto de 1965, de cujo livro III sobre a atividade negocial encarregou-se Sylvio Marcondes, o Código Civil inspira-se no Codice Civile e, adotando expressamente a teoria da empresa incorpora o modelo italiano de disciplina privada da atividade econômica. (COELHO, 2010, p.24).

Por isso na atualidade não se fala em comerciante, mas empresário o qual vem exercer uma atividade que se chama empresa.

2.2 Problema da nomenclatura: Comerciante ou Empresário.

Na atualidade ainda algumas pessoas ligadas ao mudo jurídico se referem a figura do empresário como comerciante, todavia essa nomenclatura deve ser abolida sem desprezar as conquistas do passado, o termo comerciante deve ser abandonado na atualidade para que se tenha uma uniformização do instituto e quebrar de vez qualquer resquício da teoria dos atos de comércio, logo a denominação empresário deve assumir feição uníssona no direito nacional.

Defende-se o acima afirmado inicialmente, pois o comerciante da antiguidade não tinha a consciência do papel que assumia, simplesmente por estar matriculado em uma corporação adquiria esta condição, a organização dos fatores de produção não tinha papel preponderante neste período. Mesmo no período objetivo, com a da teoria dos atos de comércio a noção de comerciante não se atrelava a conceito de uma atividade de exercício econômico mediante uma organização preponderante, mas tal figura se apoiava na enumeração legal, a qual não continha critério científico capaz de justificar a condição que lhe era dada. Inclusive Rubens Requião critica o afirmado “A simples prática de atos de comércio não caracteriza o comerciante, pois eles podem ser exercitados por quem não seja comerciante.” (REQUIÃO, 2010, p.112).

Logo com a volta da teoria subjetiva agora adotando o pensamento do direito italiano defendido por Alberto Asquini surge a teoria da empresa, um instituto moderno que substitui o conceito antigo de comerciante por empresário, um sujeito que pratica com habitualidade e profissionalmente, uma atividade organizada voltada para atender interesses alheios.

3 EMPRESÁRIO.

Como fora mencionado acima o direito pátrio em sua norma civilista de 2002 refletindo a teoria da empresa utilizada no Código Civil italiano de 1942 pelo pensamento de Alberto Asquini, passa a utilizar o termo empresário.

3.1 Conceito e Características.

Conceituando a figura do empresário pode-se explicitar que seria aquele que exerce a empresa através de uma atividade econômica organizada para produção e circulação de bens e serviços. Atualmente, pelo conceito de empresário chega-se ao entendimento do que seria sociedade empresária .

Tomando por base o entendimento de Alberto Asquini como empresa , definir-se-á as características de empresário utilizando a disposição prevista no artigo 966 “considera-se empresário quem exerce atividade econômica organizada para produção e circulação de bens e serviços ” logo se tem os seguintes elementos:

1) Economicidade, o empresário desenvolve atividades econômicas, voltadas para produção de novas riquezas (criação de novos bens ou aumento do valor dos bens existentes). Francesco Galgano leciona, “basta que a atividade se desenvolva de modo suficiente para não gerar prejuízos”.

Não que a atividade nunca ira gerar prejuízos, mas que abstratamente ele não se dirige a isto.

2) Organização, o empresário deve organizar os fatores de produção (capital, trabalho e tecnologia) para o bom exercício da atividade, essa organização deve assumir prevalência sobre a atividade pessoal do sujeito, tal organização será utilizada como a melhor maneira de explicar o parágrafo único do artigo 966 o qual relata a exceção do conceito de empresário e ao final traz a exceção da exceção, ou seja, aquele que poderia ser empresário mesmo praticando atividade intelectual, artística, literária e científica.

3) Profissionalidade, somente será empresário quem exerce a empresa de modo profissional (estabilidade e habitualidade), a qualidade de como se exerce a atividade, no mundo exterior. A atividade do empresário deve se apresentar com um caráter estável, uma atividade habitual não necessitando a continuidade, por exemplo, hospedagem de temporada.

4) Assunção do Risco, o empresário assume o risco total da empresa, sendo incertos e ilimitados.

5 Direcionamento do Mercado, a atividade do empresário esta voltada para a satisfação de necessidades alheias, o empresário deve desenvolver atividade de produção de bens ou serviços para o mercado e não para si próprio.

Exemplo, não é empresário o agricultor que cultiva lavoura para a sua subsistência, entretanto se cultiva para vender os produtos naturais a terceiros pode se caracterizar como empresário, pois a atividade esta voltada e dirigida para o mercado e não para sua própria satisfação.

Apresentado o conceito e características de quem seria empresário, deve-se agora superar a grande celeuma criada pelo legislador pátrio quando edita o parágrafo único do artigo 966: “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.” (CAHALI, 2009, p.358)

Assim em um primeiro momento estaria clara a exceção, ou seja, pessoas como médicos, artesãos dentre outros não poderiam ser empresários mesmo se ainda tivesse colaboradores os auxiliando, todavia aquilo que parecia estar solidificado como uma negativa de exercício de atividade empresária é prejudicado por uma exceção da exceção pois se as pessoas acima impedidas poderiam sim exercer essa atividade desde que o exercício da profissão constitua elemento de empresa.

Mas um problema se instala, pois a norma legal não enumera em seus dispositivos quais seriam esses elementos de empresa. Utilizando das características apresentadas para definir empresário o presente trabalho defende que a forma de permitir que o empresário se enquadre na definição de elemento de empresa se verificaria na organização. Assim quando o resultado individual superar a organização, não se poderia definir a atividade como sendo empresária, mas ao contrário mesmo praticando atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística se a organização supera a atividade pessoal, se a organização assume papel principal estes que praticam tais atividades podem ser considerados empresários.

Exemplo concreto se observa quando se contrata um médico não irá considerar-se objetivamente o resultado que a sua atuação irá ter, mas as suas qualidades pessoais que poderão permitir o resultado. Assim médico não é empresário, na medida que a organização assume papel secundário em relação a atividade do profissional. Todavia se tal médico é proprietário de uma clínica e você contrata em virtude da organização do estabelecimento (bom atendimento dos funcionários, estrutura física, formas de pagamento etc), ou seja, a clínica tem um papel primário e a figura do médico secundário pode-se afirmar a presença da figura do empresário ou sociedade empresária quando se reúne com outro empresário nesta hipótese configurou-se o elemento de empresa. Cabe igualmente destacar o exemplo das lojas de departamentos, nestas é fundamental uma boa disposição das mercadorias, bons empregados, não há prevalência de atividade pessoal, mas a organização.

4 SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA.

4.1 Origem Histórica.

Por sociedade deve-se destacar o artigo 981 e 982 civilista:

Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.

Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (artigo 967) e, simples, as demais.

Dessa forma é fácil perceber que dois ou mais empresários quando quiserem unir seus esforços podem constituir uma sociedade, partilhando os lucros e perdas.

Todavia existe um tipo societário o qual leva ao entendimento que os empresários poderiam limitar as responsabilidades empresárias a participação de seu capital social, tal tipo empresário se denomina sociedade empresária de responsabilidade limitada.

Desde a antiguidade já se buscava tal tipo societário:

Clamavam os comerciantes por um modelo que ao mesmo tempo em que limitasse a responsabilidade do sócio ao capital subscrito na sociedade, lhe permitisse a condução pessoal dos negócios, não abrindo o capital a terceiro. A solução para o problema eram as chamadas sociedades de responsabilidade limitada. (MARQUES, 2006, p.27)

Pode-se destacar Inglaterra e Alemanha como grandes berços de nascimento da sociedade limitada.

O comércio inglês se desenvolvia em meio à Revolução Industrial a política de colonização e os pequenos e médios comerciantes queriam fugir da criação complexa da sociedade anônima e da responsabilidade ilimitada de pessoas. Com isso, foi criado um tipo societário chamado de limited by shares.

De forma inicial esse tipo societário é nomeado como sociedade por quotas de responsabilidade limitada, sendo que o número de sócios era limitado, o capital era de origem privada e havia restrição à acessibilidade da quota. O sucesso fora tão grande que o poder público inglês reconheceu essas empresas como legais em 1900 e as regularizou em 1907.

No direito alemão, a economia se desenvolvia de forma latente em virtude da estabilidade política.

Desde 1948 a Alemanha já era produtora de carvão devido à exploração da região da Alsácia-Lorena em 1880 a indústria têxtil ameaçava superar a inglesa. A pesquisa cientifica fazia evoluir rapidamente a indústria química. No entanto, verifica-se também na Alemanha a falta de um modelo que suprisse os anseios dos pequenos e médios comerciantes. Coube ao gênio jurídico Alemão, interpretando esse anseio dos comerciantes que não somente alemães, mais de inúmeros outros países, legislar pioneiramente sobre a sociedade de responsabilidade limitada, a “Gesellschaft mit beschränkter Haftung”, ou abreviadamente “ GmgH” como é conhecida.

Destarte analisando a questão do pioneirismo na criação da sociedade de responsabilidade limitada, pode-se inferir que legislativamente ele é alemão, uma vez que a lei alemã (1982) procede a lei inglesa (1907). (MARQUES, 2006, p.28).

Daniel Patrocínio também comunga com esse entendimento.

Essa espécie de sociedade foi primeiramente adotada pelos alemães, no final do século XIX e consistia em uma espécie societária em que se estabelecia a limitação da responsabilidade de seus sócios por obrigações contraídas pela sociedade. Desta forma os sócios de uma limitada saberiam que seu patrimônio pessoal não seria agredido por pagamento das obrigações contraídas pela sociedade na hipótese de insuficiência do patrimônio social para satisfazê-las. (PATROCINIO, 2008, p.09).

4.1.1 Sociedade limitada no Brasil.

Quanto a origem da sociedade limitada no direito brasileiro destaca-se que esse tipo societário tivera uma história bastante interessante, porquanto coincida o pedido de reformulação do Código Comercial e a sua inserção no ordenamento jurídico.

Portanto em 1912, sob a influência do direito português, Inglês de Souza consagrou o novo tipo societário no projeto do novo código comercial. Entretanto devido a morosidade o projeto não tivera grande êxito.

Joaquim Luiz Osório propôs o projeto de Lei nº. 247, o qual consegue aprovação e ingressa no ordenamento jurídico através do Decreto nº. 3708/19, o qual contava com apenas 18 artigos e regulava a responsabilidade dos sócios, bem como a constituição da empresa.

No Brasil o Decreto 3708/1919 instituiu em nosso ordenamento as sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Neste tipo de sociedade há um limite fixado para a responsabilidade dos sócios por obrigações sócias. Uma vez livremente fixado o valor do capital entre os sócios (já que no Brasil ao contrário do que ocorre em outros países a lei não estabelece um piso para o valor do capital social) e totalmente integralizado, os bens pessoais dos sócios não podem, como regra, ser alcançados por credores da sociedade. A responsabilidade do sócio está limitada ao valor das quotas por ele subscritas. (PATROCÍNIO, 2008, p.02)

Lembrando que o Decreto vigorou por 80 anos, prevendo aplicação supletiva do Código Comercial de 1850 e da lei das Sociedades por Ações, até que passa a ser disciplinado pelo Código Civil de 2002 o qual regula a matéria completamente nos artigos 1052 a 1087.

Neste contexto houvera modificações que transformaram o nome do instituto de “sociedade por quotas de responsabilidade limitada” para “sociedade limitada”, conforme proposto inicialmente por Inglês de Souza.

5 SOCIEDADE LIMITADA DE RESPONSABILIDADE ILIMITADA.

Conforme observado na parte histórica a atual sociedade limitada tivera uma origem ligada a idéia de limitação da responsabilidade de seus sócios por obrigações contraídas pela sociedade, consequentemente os sócios da limitada saberiam que seu patrimônio pessoal não seria agredido por dívidas contraídas em virtude da atividade empresária.

Cabe também destacar que esse tipo de sociedade é a de maior movimentação pelo empresário brasileiro, Osmar Brina em seus estudos corrobora com a afirmação:

A sociedade limitada- nova designação da “sociedade por quotas de responsabilidade limitada”- é a grande preferida do empresário brasileiro. O quadro a seguir demonstra isso:

Constituição de empresas por tipo jurídico- Brasil – 1985 a 2002, Firma Individual 4.126.028, Sociedade Limitada 3.832.178, Sociedade Anônima 17.795, Cooperativa 18.672 e Outros Tipos 3.853. (CORREA-LIMA, 2006, p.13).

Dessa forma é fácil observar que a sociedade limitada ocupa lugar de destaque no cenário nacional. Todavia sua finalidade originária fora desvirtuada diretamente quando a norma civilista dispõe no artigo 1053 que: “A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples.” (CAHALI, 2010, 371).

Dessa forma observa-se o seguinte, a sociedade limitada rege-se pelas normas da sociedade simples naquilo em for omisso em seu capítulo. Logo não se encontra nas normas da sociedade limitada matéria a respeito de responsabilidade perante terceiros, o que se verifica na sociedade simples na seção IV.

Assim matéria referente a relação com terceiros aplicar-se-á as normas da sociedade simples à sociedade limitada, logo se uma pessoa é credora de uma sociedade limitada inicialmente poderá cobrá-la, até que venha exaurir o patrimônio da empresa e caso o patrimônio empresarial não seja suficiente poderá ingressar no patrimônio particular do próprio sócio, a norma civilista demonstra tal hipótese em seus artigos 1023 e 1024.

1.023. Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária.

1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais. (CAHALI, 2009, p.367).

Chega-se assim a idéia de sociedade de responsabilidade ilimitada, pois na realidade quando se aplicam as normas de sociedade simples à sociedade que inicialmente era para ser de responsabilidade limitada, abre-se possibilidade de para credores ingressarem no patrimônio particular do sócio por dívidas da sociedade.

Todavia o que mais revolta no meio empresarial é a possibilidade até mesmo de credores da pessoa física ingressarem nos lucros da sociedade limitada podendo inclusive requerer a liquidação das quotas do devedor empresário, mesmo se a sociedade não estiver dissolvida. Tal permissivo se dá em virtude dessa aplicação subsidiária de normas da sociedade simples á sociedade limitada de acordo com o artigo 1026 da norma civilista

O credor particular de sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade, ou na parte que lhe tocar em liquidação.

Parágrafo único. Se a sociedade não estiver dissolvida, pode o credor requerer a liquidação da quota do devedor, cujo valor, apurado na forma do art. 1.031, será depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após aquela liquidação. (CAHALI, 2009, p.367).

O que impressiona é que existe no meio empresarial o instituto da desconsideração da personalidade jurídica o qual é definido por importantes doutrinadores do direito como o ato pelo qual o “juiz decreta a suspensão episódica da eficácia do ato constitutivo da pessoa jurídica, se verificar que ela foi utilizada como instrumento para a realização de fraude ou de abuso de direito". (COELHO, 1989, p.92)

Igualmente Marçal Justen Filho afirma que a desconsideração:

É a ignorância, para casos concretos e sem retirar a validade do ato jurídico específico, dos efeitos da personificação jurídica validamente reconhecida a uma ou mais sociedades, a fim de evitar um resultado incompatível com a função da pessoa jurídica. (JUSTEN FILHO, 1987, p.57).

O artigo 50 do Código Civil positiva a desconsideração:

Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. (CAHALI, 2009, p.251).

O que se observa é que o instituto da desconsideração já é aplicado, não com os requisitos por lei determinado, mas de forma imediata quando na sociedade limitada se aplicam as normas da sociedade simples principalmente quando disciplina a responsabilidade perante terceiros.

Assim por tudo que fora exposto, pergunta-se:

Existe limitação de responsabilidade na sociedade limitada? A resposta somente pode ser não!

Infelizmente esse tipo societário o qual se verificou que é o maior em número de inscrições no direito pátrio, possui uma responsabilidade ilimitada de seus sócios frente a terceiros considerados credores, independentemente se a dívida é da sociedade ou da própria pessoa física do sócio. Não necessitando nem mesmo de ingressar com uma ação de desconsideração da personalidade jurídica, vez que tal desconsideração é feita de plano quando aplicam as sociedades limitadas às normas da sociedade simples, neste caso particularmente as disposições dos artigos 1023, 1024 e 1026 da norma civilista.

Mas teria o empresário, sócio de uma sociedade de responsabilidade limitada meios de ter limitação de sua responsabilidade?

Poderia desde que se utilize da norma do parágrafo único do artigo 1053, “o contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.” (CAHALI, 2009, p.371).

O dispositivo é de fácil compreensão. Como regra, caso, não haja nenhuma ressalva no contrato social da limitada, supletivamente serão aplicadas as regras estabelecidas para a sociedade simples, dispostas nos artigos 997 a 1038 do Código Civil de 2002. Por outro lado, poderão os sócios da limitada, mediante estipulação expressa no contrato social, estabelecer que a sociedade será regida de forma supletiva pelo disposto na lei 6404/76. (PATROCÍNIO, 2008, p.21).

Rodrigo Marques também disserta sobre o tema:

... as normas que regem as sociedades limitadas no Código Civil (artigos 1052 a 1087) sejam omissas em algum ponto, e nada conste no contrato social a respeito, aplicam-se as normas da sociedade simples. No entanto se os sócios desejarem que nas omissões acima referidas apliquem-se as normas da sociedade anônima, devem expressamente fazer esta opção no contrato social . Mister destacar que em qualquer das hipóteses de supletividade não poderão, nem as normas da sociedade simples, nem as da sociedade anônima contrastar com nenhum dos preceitos que regulam as sociedades limitadas. (MARQUES, 2006, p.73).

Então, se no momento da constituição de uma sociedade limitada os sócios optarem no contrato social pela regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima os seus bens particulares somente seriam alcançados via desconsideração da personalidade jurídica, não mais tendo aplicabilidade normas da sociedade simples.

Outra possibilidade seria o legislador promover normas que viessem a disciplinar situações da sociedade limitada no que tange a responsabilização perante terceiros, incluindo expressamente e obrigatoriamente a desconsideração da personalidade jurídica para chegar ao patrimônio particular dos sócios frente a dívidas empresariais ou da pessoa física.

Entretanto enquanto isso não acontece deve o magistrado mediante um trabalho Hercúleo reinterpretar cada caso para que ao final consiga atingir aquilo que historicamente esse tipo societário buscou, ou seja, a limitação de responsabilidade dos sócios às suas quotas sociais, somente permitindo o ingresso na propriedade da pessoa civil em último caso, mesmo assim via desconsideração de personalidade jurídica.

6 CONCLUSÃO.

Desde a antiguidade a atividade comercial foi de fundamental importância para o comércio. O instituto ao longo da história passara por modificações significativas, da teoria subjetiva com necessidade da matrícula, a teoria objetiva (atos de comércio) tendo por determinação considerar comerciante somente aquele elencado por lei chegando na atualidade com a teoria subjetiva moderna (teoria da empresa) não mais se destacando a figura do comerciante, mas sim do empresário, levando em consideração a reunião dos fatores de produção para o mercado.

O empresário e a sociedade empresária são importantes peças para que a economia se mantenha aquecida. Observa-se durante os estudos na antiguidade que a sociedade de responsabilidade limitada consistia em uma espécie societária em que se estabelecia a limitação da responsabilidade de seus sócios por obrigações contraídas pela sociedade. Desta forma os sócios de uma limitada saberiam que seu patrimônio pessoal não seria agredido por pagamento das obrigações.

Todavia não é isso que se verifica no ordenamento jurídico pátrio, pois de acordo com as normas civilistas as sociedades limitadas em suas omissões irão se reger pelas regras das sociedades simples, dessa forma esse tipo societário tornar-se-ia verdadeiramente uma sociedade limitada de responsabilidade ilimitada, já que na sociedade simples na seção IV(responsabilidade perante terceiros), permite-se após exaurir o patrimônio social o ingresso no patrimônio particular dos sócios, seja por dívidas da própria sociedade ou no caso de credores da pessoa física do sócio.

O que se observa é uma verdadeira desconsideração da personalidade jurídica, sem ação própria, esvaziando o próprio conteúdo desse instituto.

A única forma de vislumbrar uma limitação dessa responsabilidade na sociedade limitada seria a aplicação do artigo 1053 parágrafo único, ou seja, mencionar no contrato social a regência supletiva pelas normas da sociedade anônima, assim o patrimônio particular do sócio não será agredido sem que exista ação de desconsideração da personalidade jurídica.

Enquanto pelas vias ordinárias não aconteça mudanças que permitam ter efetivamente uma sociedade de responsabilidade limitada, deve o julgador observar melhor técnica empresarial, para que tão importante tipo societário não esteja fadado ao desaparecimento.

7 REFERENCIAS.

CAHALI, Yussef Said (Org.). Código civil; Código de processo civil; Código comercial; Legislação civil; Processual civil e empresarial; Constituição Federal. 10. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. 1932 p. (RT mini códigos).

CARVALHO DE MENDONÇA, J.X. Tratado de direito comercial brasileiro. Atualizado por Ricardo Negrão. Campinas: Bokseller, 2000, v.1, p.24.

COELHO, Fábio Ulhoa. Desconsideração da personalidade jurídica. São Paulo: RT, 1989, p. 92.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

CORRÊA-LIMA. Osmar Brina. Sociedade Limitada. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de direito comercial. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2003.

GALGANO, Francesco. História do direito comercial. Tradução João Espírito Santo. Lisboa: PF, 1990.

GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa: comentários aos artigos 966 a 1195 do Código Civil. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da personalidade societária no direito brasileiro, São Paulo: RT, 1987, p.57.

MARQUES, Rodrigo Prado. Sociedades Limitadas no Brasil. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2006.

PATROCINIO, Daniel Moreira do. Sociedade Limitada: Comentários. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2008.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

REALE, Miguel. O projeto do novo Código Civil. São Paulo: Saraiva 1999.

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, 1º vol. 29ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

Data de elaboração: janeiro/2012