Responsabilidade do empreiteiro no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pelo do sub-empreiteiro

1. INTRODUÇÃO

Nas duas últimas décadas, as obras de construção civil no Brasil têm crescido de forma vertiginosa, o que tem elevado o número de questionamentos sobre as obrigações trabalhistas dos empreiteiros e sub-empreiteiros. A título de esclarecimento, entende-se por empreiteiro a pessoa física ou jurídica que contrata serviços ligados à construção, reparação ou demolição com terceiros, configurando um contrato civil. Quando o terceiro subcontrata total ou parcialmente partes da obra a pessoa física ou jurídica, ocorre a sub-empreitada, formando-se um contrato de trabalho.

Nesse sentido, a responsabilidade do dono da obra é questionada nos casos de inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pelo sub-empreiteiro em relação aos trabalhadores contratados. Como será abordado, há ampla divergência doutrinária e jurisprudencial sobre a redação do art. 455 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), no que tange à natureza da responsabilidade do empreiteiro, se solidária ou subsidiária.

Nesse contexto, parte dos doutrinadores entende que o dispositivo mencionado não cuida de responsabilidade solidária, mas sim de subsidiária, em virtude da mudança do item IV da súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), no ano de 2011. Em contrapartida, após pesquisas às jurisprudências atuais do TST, percebe-se que há tendência à configuração da responsabilidade solidária do empreiteiro principal.

Como se vê, o tema não é pacífico e, além disso, o TST também alterou a redação da Orientação Jurisprudencial (OJ) nº 191 da Seção de Dissídios Individuais – 1 (SDI-1), em maio de 2011, esclarecendo que, de regra, não haverá qualquer responsabilidade para o empreiteiro dono da obra nos casos de obrigações trabalhistas assumidas pelo empreiteiro (sub-empreitada), exceto se o dono da obra for empresa com finalidades lucrativas, como construtoras ou incorporadoras. O referido tribunal entende que o trabalhador que presta serviços na residência de um particular não será considerado empregado, porque não presta serviços à empresa com fins lucrativos, assim como não preenche os requisitos da relação de emprego como a subordinação e pessoalidade.

2. RELAÇÃO DE EMPREGO E SEUS ELEMENTOS CARACTERIZADORES

A relação de emprego é caracterizada pela necessária cumulação de elementos como a pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação. O art. 3º da Consolidação das CLT dispõe, “in verbis”:

“Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”

De acordo com Henrique Correia (2011, p. 46), entende-se por pessoalidade a “intransferibilidade” do serviço, ou seja, somente uma específica pessoa física pode prestar a atividade. Desta forma, é inadmissível, em regra, que o empregado seja substituído por outrem durante o exercício de suas atividades. Já o requisito da onerosidade se refere à contraprestação recebida pelo empregado ao exercer suas funções. Em geral, a onerosidade se manifesta em dois planos: objetivo e subjetivo. O plano objetivo significa o pagamento de salários feito pelo empregador ao empregado. Já no plano subjetivo, a onerosidade se dá pela intenção “contraprestativa” e econômica conferida pelas partes.

No que se refere à não-eventualidade, significa que o serviço não é prestado de maneira esporádica, mas sim contínua, não se configurando relação de emprego a atividade exercida eventualmente. Segundo Renato Saraiva (2010, p.35), o trabalhador eventual não exerce seu labor diariamente, mas em caráter eventual, fazendo “bico”, não havendo qualquer relação empregatícia. Por fim, a subordinação significa que o empregado está sujeito aos comandos do empregador. Nas lições de Saraiva, essa subordinação não é econômica, tampouco técnica, mas sim jurídica. Dessa forma, o empregado pode, muitas vezes, possuir situação financeira superior a do seu empregador, ou pode deter a técnica de trabalho que seu empregador não possui. Assim, a subordinação existente é apenas jurídica, ou seja, em função do contrato de emprego celebrado é que se subordina o empregado. Nesse sentido, o empregado está sujeito aos comandos, ordens do empregador, que poderá aplicar penalidades como advertência, suspensão, ou demissão por justa causa nos termos da legislação trabalhista.

Por outro lado, entende-se por empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço (art. 2º, CLT). Neste sentido, percebe-se a existência de três ações: admitir, assalariar e dirigir, sendo que a admissão significa a contratação de pessoas capazes para exercer o serviço; assalariar é o pagamento do respectivo salário pelos serviços prestados e dirigir é o controle e administração que o patrão exerce sobre a atividade.

3. CONTRATO DE EMPREITADA

De acordo com os ensinamentos do ilustre magistrado Luciano Martinez (2011, p. 227), o contrato de empreitada pode ser conceituado como o negócio jurídico de resultado, por meio do qual um dos sujeitos oferece seu conhecimento técnico-especializado e sua força laboral para a execução de um serviço específico. Tal serviço é previamente delimitado no tocante à extensão a outro sujeito, o dono da obra, que se incumbirá de realizar, em decorrência do resultado alcançado, o pagamento do preço certo estabelecido dentro do prazo e das condições previamente ajustadas.

4. CONTRATOS DE SUB-EMPREITADA

A sub-empreitada ocorre quando o empreiteiro repassa atividades a outro executor. Nas palavras de Valentin Carrion (2011, p. 345), “há sub-empreitada, quando quem se comprometeu a efetuar certa obra repassa a alguém para que este a execute total ou parcialmente. Assim procede a empresa construtora de todo um edifício, quando subcontrata a carpintaria ou a eletricidade; na autêntica sub-empreitada, existe do lado subcontratado um empreendedor, uma empresa que desenvolve a atividade pactuada com ordens próprias, iniciativa e autonomia”.

Nesse sentido, durante a construção ou reforma de um imóvel é comum que a empresa contratada, responsável pela construção do prédio, chamada de empreiteira, delegue parte de suas atividades a outra empresa. Essa empresa exercerá serviços como o de carpintaria, gesso, ferragens etc. Segundo Henrique Correia (2010, p.92), esse é um caso de sub-empreitada.

Em razão desta possibilidade de contratação, surge para o estudo do Direito do Trabalho a seguinte questão: o dono da obra, empreiteiro principal, deve ser responsável pelo adimplemento das verbas trabalhistas dos empregados da subempreiteira inadimplente?

Sobre essa questão, o art. 455 da CLT aduz que sim, há essa responsabilização, conforme disposto,“in verbis”:

“Art. 455 - Nos contratos de sub-empreitada responderá o sub-empreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações.

Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o sub-empreiteiro e a retenção de importâncias a estes devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.”

Diante da leitura do dispositivo acima, surge o questionamento acerca da natureza da responsabilidade do empreiteiro, se subsidiária ou solidária, conforme será tratado abaixo.

5. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA OU SOLIDÁRIA?

Como visto, o legislador não especificou qual a natureza da responsabilidade a ser aplicada no caso em apreço. Isso enseja inúmeras discussões e divergências entre doutrinadores, inclusive entre as turmas do próprio TST.

Doutrinadores renomados como Maurício Godinho Delgado (2011, p. 150), Renato Saraiva (2010, p.75) e Henrique Correia (2010, p.92) entendem que a redação do dispositivo destacado se refere à responsabilização subsidiária do empreiteiro principal, ou seja, somente se o devedor principal (no caso, o sub-empreiteiro) não quitasse o débito com seus empregados, o empreiteiro principal (empresa) deveria pagá-lo judicialmente. Conforme Saraiva, o próprio parágrafo único do artigo mencionado legitima o empreiteiro principal a ser demandado por ação regressiva, o que mostra a subsidiariedade.

Esses autores defendem que após a alteração do item IV da súmula nº 331 do TST, em maio de 2011, a responsabilidade do art. 455 da CLT passa a ser subsidiária, e não mais solidária, pois entendem que se trata de assunto ligado à terceirização. Vejamos o que dispõe o item IV da referida súmula:

“IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.”

Sob o enfoque do mesmo entendimento, o doutrinador Marcelo Moura (2011, p.511) assevera que a doutrina tradicional sempre viu na redação do art.455 da CLT a configuração da responsabilidade solidária, mas, segundo o autor, a corrente indicada por Godinho, defendendo a responsabilidade subsidiária deverá prevalecer.

Em contrapartida, após pesquisas realizadas nas atuais jurisprudências do TST, foi constatado que existem inúmeros julgados no ano de 2011 do tribunal que demonstram a fixação de responsabilidade solidária ao empreiteiro principal nos casos de sub-empreitada, ou seja, os trabalhadores podem pleitear suas verbas trabalhistas integralmente ao seu empregador principal (o sub-empreiteiro) ou do dono da obra (empreiteiro), sem haver preferência (benefício de ordem), pois ambos são responsáveis pela dívida.

Abaixo estão destacadas algumas das inúmeras decisões do TST que confirmam esse entendimento:

“RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SUB-EMPREITADA. A responsabilidade do empreiteiro principal pelas obrigações do sub-empreiteiro é solidária, cabendo àquele o direito de regresso contra este, nos termos do artigo 455, parágrafo único, da CLT. Precedentes. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido.” (RR-98600-26.2006.5.05.0020, 2ª Turma, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 09/09/2011). (Grifos meus).

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SUB-EMPREITADA. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o art. 455 da CLT consagra a responsabilidade solidária de empreiteiro e sub-empreiteiro, em caso de inadimplemento das obrigações contratuais trabalhistas. Incidência do art. 896, § 4º, da CLT e aplicação da Súmula 333/TST. Recurso de revista não conhecido.- (TST-RR-208500-94.2006.5.09.0322, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, 3ª Turma, Data de Publicação: 12/08/2011). (Grifos meus).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SUB-EMPREITADA. ART. 455 DA CLT. O Regional consignou que a hipótese dos autos é a descrita no artigo 455 da CLT, ou seja, de contratação para realização de sub-empreitada no ramo da construção, circunstância que enseja a responsabilização solidária, conforme entendimento reiterado desta Corte. Agravo de instrumento conhecido e não provido.- (TST-AIRR-1880-55.2010.5.18.0000, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: 16/05/2011). (Grifos meus).

Com efeito, conclui-se que em que pese haver julgados do TST que configuram a responsabilidade subsidiária, a maioria dos julgados no ano de 2011 inclina-se no sentido de que o contrato de sub-empreitada, previsto no art. 455 da CLT, é hipótese de responsabilidade solidária passiva, e não subsidiária.

Esgotada essa análise, surge para os operadores do direito a seguinte questão: Nos casos de sub-empreitada, o empreiteiro será responsável solidariamente sempre que houver inadimplemento das verbas trabalhistas por parte do sub-empreiteiro?

Conforme será visto abaixo, esse questionamento tornou-se pacífico após a alteração, em maio de 2011, da Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-1 do TST.

6. RESPONSABILIDADE DO EMPREITEIRO PARTICULAR X RESPONSABILIDADE DA EMPREITEIRA EMPRESA - OJ 191 do TST na SDI-1

Conforme visto, o TST entende, na maioria dos seus julgados, que nos casos de sub-empreitada o empreiteiro principal é responsável solidariamente pelo pagamento das verbas trabalhistas em caso de inadimplemento das mesmas por parte do sub-empreiteiro.

Entretanto, é importante ressaltar que esse tribunal fixou o entendimento de que essa responsabilidade solidária apenas se dá quando o empreiteiro, dono da obra, for empresa com fins lucrativos, como nos casos de imobiliárias, construtoras ou incorporadoras de imóveis. Assim, se a empresa contratada celebrar um contrato de prestação de serviços com outra e esta não pagar as verbas trabalhistas de seus empregados, estes poderão acionar judicialmente a ambas as empresas.

Por outro lado, segundo o TST, se o dono da obra for um particular que realiza uma obra em seu imóvel residencial, não irá assumir responsabilidades pelos encargos trabalhistas assumidos pelo empreiteiro com terceiros (sub-empreitada).

Nesse sentido, visando evitar maiores discussões sobre o assunto, o TST, em maio de 2011, consolidou seu entendimento ao alterar a redação da Orientação Jurisprudencial nº 191 da Seção de Dissídios Individuais – I (SDI-1), dispondo que:

“OJ nº191 da SDI-I do TST. “Dono da Obra. Responsabilidade. Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.”

Dessa forma, entende-se que o particular não é considerado empregador, pois apenas constroi ou reforma seu imóvel para próprio uso e não para atividades lucrativas, que não se confundem com a valorização do imóvel decorrente da reforma ou construção.

De acordo com Martinez (2011, p. 227), inexiste relação de emprego entre o dono do imóvel e o contratado para realização das atividades, pois o contrato celebrado é de natureza cível, de prestação de serviços. Nesse diapasão, segundo o autor, não existe subordinação nessa relação, já que a condução das atividades é determinada pelo contratado, que é um autônomo que apenas se obriga em entregar a obra acabada. Além disso, em muitas vezes não há o requisito da pessoalidade, pois o que interessa nesse tipo de contrato é que a obra seja concluída nos ditames do exigido e não, necessariamente que seja realizada por determinada pessoa. Destacam-se abaixo decisões do judiciário trabalhista que confirmam esse entendimento:

"RELAÇÃO DE EMPREGO- REFORMA DE IMÓVEL RESIDENCIAL - INEXISTÊNCIA - Inexiste relação de emprego entre o proprietário do imóvel residencial e o pedreiro que trabalha em pequena reforma deste, porque aí o dono da obra é apenas o contratante dos serviços, o tempo mais reduzido e também não há exploração de atividade econômica de modo a considerar aquele como empregador." (TRT/RO/10529/03, 3ª T. Rel. Juiz Sérgio Aroeira Braga, publ. DJ 1º.02.94.

"RESPONSABILIDADE– DONO DA OBRA - Responsabilidade Subsidiária - INEXISTENCIA. Há que ser bem separada a relação havida entre o empreiteiro e o dono da obra, de índole eminentemente civil, daquela existente entre o empreiteiro e seus empregados, integralmente regida pela legislação trabalhista. O dono da obra não é empregador dos trabalhadores que laboram para o empreiteiro e em relação a eles não é titular de qualquer direito ou obrigação de cunho trabalhista. O artigo 455 da CLT não guarda qualquer relação como o vínculo havido entre o empreiteiro e o dono da obra. O citado dispositivo consolidado rege o liame jurídico havido entre o empreiteiro, o sub-empreiteiro e seus empregados, atribuindo àquele primeiro responsabilidade solidária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas levado a efeito pelo segundo. Recurso conhecido e provido”. (RR/269976/96.5, 3ª Região, 4ª T, Rel. Ministro Milton de Moura França, D.J. 11.09.2010, p.456).“Residência do reclamado, dono da obra. Contrato de trabalho não reconhecido, posto que não havia atividade econômica (lucro).” (TRT/SP 9502 41438, Carlos Francisco Berado, AC. 6ª T. 960444056).

Por fim, Valentin Carrion (2011, p. 41) também assevera que, em princípio, não se verifica a tendência de configuração de emprego quando o particular contrata empreiteiros para construção/reforma de imóvel seu residencial, porque, além da eventualidade, o tempo, normalmente mais reduzido, é uma das razões para que não se reconheça a relação de emprego.

Em contrapartida, quando uma empresa celebrar um contrato de empreitada com outra empresa e esta assumir obrigações trabalhistas com terceiros – sub-empreitada-, haverá responsabilidade da empreiteira principal em relação aos débitos da seubempreiteira. Isso porque a empreiteira é pessoa jurídica com fins lucrativos.

7. CONCLUSÃO

Por todo o exposto, percebe-se que o tema em análise ganhou importância no ramo trabalhista em razão do aumento dos contratos de empreitada e sub-empreitadas no Brasil. Da análise do art. 455 da CLT, resultaram polêmicas quanto à natureza da responsabilidade do empreiteiro principal, no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas do sub-empreiteiro: se solidária ou subsidiária. Como se vê, o tema não é pacífico. Doutrinadores renomados entendem que, com a alteração da Súmula 331 do TST que trata de terceirização, a responsabilidade do empreiteiro principal será subsidiária, pois entendem que a sub-empreitada é espécie de terceirização. Entretanto, em que pese haver decisões do TST fixando a responsabilidade subsidiária, foi constatado que atualmente, a maioria dos julgados inclina-se para a responsabilização solidária do empreiteiro principal.

Além dessa questão, diante de diversos questionamentos, o TST alterou a redação da OJ Nº 191 da SDI-1, em 2011, entendendo que só haverá responsabilidade para o dono da obra quando este for pessoa jurídica com fins lucrativos. Nesse diapasão, os eventuais inadimplementos por parte da subempreiteira ensejarão responsabilidade do empreiteiro principal, caso seja empresa. Todavia, conforme a OJ, se o dono da obra for um particular, este será excluído de qualquer responsabilidade, por não haver relação empregatícia.

Percebe-se, portanto, que as construtoras, imobiliárias e incorporadoras não estão isentas de responsabilidades trabalhistas assumidas pelo empreiteiro, razão pela qual devem os empregados recorrer ao judiciário acionando as empresas para garantir seus direitos, no caso de inadimplemento por parte de seu empregador direto.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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- BRASIL, Código Civil – CC. São Paulo.VadeMecum. 2011.

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- MARTINEZ. Luciano, Curso de Direito do Trabalho. 2011. Editora Saraiva, p. 227.

- SARAIVA, Renato, Direito do Trabalho. São Paulo: Método, 2010, p. 75.

Data de elaboração: dezembro/2011