Agências regulares

SUMÁRIO: 1. Considerações. 1.1. Conceitos Doutrinários. 1.2. Conceito Legal. 1.3. Base Legal. 2. Agências Reguladoras. 2.1. Autarquias de Regime Especial. 2.2. Exemplos de Agências Reguladoras. 2.2.1. ANEEL 2.2.2. ANATEL. 2.2.3. ANP. 2.2.4. ANVISA. 3. Conclusão. 4. Referências Bibliográficas.

PALAVRAS-CHAVES: Administração Pública; Agências Reguladoras; Autarquias.

INTRODUÇÃO

Antes de me reportar às Agências Reguladoras, objeto desse trabalho, farei algumas considerações sobre a forma do exercício das atividades da Administração Pública. O Estado se encontrava cada vez mais assoberbado na execução de atividades visando alcançar as suas finalidades, de maneira eficiente e economicamente viável. A busca de uma maior eficácia para o desenvolvimento das suas funções, levou o Estado a repensar em um novo modelo para a Administração pública, surgindo, então, a divisão dessa Administração em Direta, aquela que seria desenvolvida pela próprio Estado, pessoa jurídica de direito público e Administração Indireta, onde o Estado delega as atividades a outras entidades, que as desenvolveriam. Ou seja, o Estado usando de mecanismos desburocratizantes e eficientes para o exercício da função de polícia, prestação de serviços públicos, ordenamento social e econômico, mas, sob o seu comando. Uma forma indireta de executar esses trabalhos, porém, com mais eficiência, celeridade e economia. José dos Santos Carvalho Filho, no seu Manual de Direito Administrativo (2001, p.342), assim define: “ Administração Indireta do Estado é o conjunto de pessoas que, vinculadas à respectiva Administração Direta, têm o objetivo de desempenhar suas atividades administrativas de forma descentralizada”. Hely Lopes Meirelles, no seu livro Direito Administrativo Brasileiro (2012, p. 813), define que “nos termos do Dec-lei 20067, a Administração indireta é constituída dos serviços atribuídos a pessoas diversas da União, públicas (autarquias) ou privadas (empresas públicas e sociedades de economia mista), vinculadas a um Ministério, mas administrativa e financeiramente autônomas. Ressalta, entretanto, a sua posição doutrinária, contrária à terminologia “ consagrada na Constituição69 e na atual de 1988 e no Dec.–lei 200/67, quanto aos ”termos direta e indireta para distinguir Administração centralizada da descentralizada pois entendemos que a Administração, centralizada e descentralizada, é exercida diretamente. A execução de obras e serviços públicos é que pode ser direta, quando realizada pela própria Administração, centralizada ou descentralizada, ou indireta, quando confiada a particulares.” Observando as considerações de Hely Lopes Meirelles, entendo e concordo com o seu posicionamento, pois, pela nossa ótica, na prática, somente a execução de obras e serviços públicos é que pode ser exercida direta ou indiretamente, a sua Administração é exercida de forma centralizada, pois, os Órgãos por essa execução, atendem e prestam contas ao poder central. Exemplificando: uma autarquia estadual contrata uma empresa para execução de uma obra, ela responde por todo o processo de pagamento, fiscalização, etc., porém, o projeto dessa obra terá que ser aprovado pelo Governo do Estado. Então, a autonomia mesmo administrativa é relativa. Uma das formas da Administração Pública Indireta, são as agências reguladoras, foco desse trabalho.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

É relevante, antes de me reportar ao tema principal, como o mesmo está ligado à autarquia, fazer um rápido corolário sobre esse ente da Administração Pública.

Autarquia é uma modalidade administrativa, instituída pelo Estado para o desempenho de atividade predeterminada, dotada de características especiais.

1.1 CONCEITOS DOUTRINÁRIOS

1) Entes administrativos autônomos criados por lei específica, com personalidade jurídica de Direito Público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas – Hely Lopes Meirelles

2) Pessoa jurídica de direito público interno criado por lei da União, do Estado, ou do Município, para a consecução de determinados serviços públicos, especificados, delegados pelo Estado, com capacidade de autogovernar-se e com orçamento próprio, sujeito à tutela da entidade criadora – José Cretella Júnior

1.2 CONCEITO LEGAL

O Dec-Lei Nº 200/67, além de definir, assim dispõe quanto às suas características:

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

Institui esse dispositivo as características específicas da Autarquia, outorgando a capacidade de auto-administração, personalidade jurídica, ou seja, titular de direitos e obrigações distintos do seu ente constitutivo, patrimônio e receita próprios, atributos sem os quais não existiria essa auto-administração.

1.3. BASE LEGAL

A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 37, assim dispõe sobre a criação da Autarquia:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.

O Chefe do Executivo deverá, através de projeto de lei endereçado ao Poder Legislativo, justificar a conveniência e a necessidade da criação das Autarquias; sendo as Agências Reguladoras, Autarquias em Regime Especial, têm a sua criação implícita nesse dispositivo constitucional.

Assim, após análise do disposto no Dec-Lei 200/67 e na Carta Magna de 1988, que a criação das autarquias dar-se-á por lei específica, fazendo parte da administração pública indireta.

2. AS AGÊNCIAS REGULADORAS

Regular, difere de regulamentar, pois tem um caráter mais extensivo, cabendo também fiscalizar. A atividade regulamentar, é privativa do Chefe do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF) , que não cria direitos e obrigações pela via regulamentar, mas que, apenas explicita através dessa atividade regulamentar o comando definido em lei, visando única e exclusivamente, a sua execução. Já a regulação é uma atividade conferida, por lei, às Agências Reguladoras, sendo mais setorial e dinâmica. O poder de gestão ou de direção de órgãos, que, embora subordinados à administração central, atuam com autonomia dentro da sua área de competência, suscitou a necessidade de um organismo que, através do planejamento e da normatização, controlasse as atividades privadas executoras dos serviços públicos, sendo criadas para servirem de instrumento do Estado, que passou a exploração dos serviços e obras, que antes eram funções exclusivamente estatais, para as mãos da iniciativa privada, deixando de ser um Estado executor, cabendo-lhe a fiscalização e regulação dos serviços concedidos, continuando, entretanto, com a responsabilidade constitucional da prestação dos serviços, definidos por lei como serviço público.

Segundo Joaquim B. Barbosa Gomes, no artigo intitulado Agências Reguladoras: a metamorfose do Estado e a democracia (s/d) “nossas agência configuram, portanto, uma importação de um conceito, de um modo específico de estruturação do Estado”. Quando utiliza a expressão “importação de um conceito”, aduz à comparação com o direito norte-americano, ao qual ele se reportou no mesmo artigo e cujo trecho passo a transcrever:

a Agência Reguladora (<> , na terminologia mais usual do direito dos EUA) é uma entidade administrativa autônoma e altamente descentralizada, com estrutura colegiada, sendo os seus membros nomeados para cumprir um mandato fixo do qual eles só podem ser exonerados em caso de deslize administrativo ou falta grave(<>). A duração dos mandatos varia de agência para agência e não raro é fixada em função do número de membros do colegiado, de sorte que os membros de uma agência composta de cinco Diretores (<< Commissioners>>) terão mandatos de cinco anos escalonados de tal maneira que haja uma vacância a cada ano. A nomeação, inclusive a do presidente do colegiado (<>), cabe ao Chefe do Executivo com prévia aprovação do Senado. GOMES (s/d).

E, comparando conclui:

Nossas agências configuram, portanto, uma importação de conceito, de um formato e de um modo específico de estruturação do Estado. Faltam-lhes, contudo e isso poderá lhes ser fatal no curso do seu amadurecimento institucional, um maior rigor na delimitação de seus poderes e na compatibilização destes com os princípios ; um controle efetivo pelo Senado do processo de designação dos seus dirigentes; um controle mais eficaz de suas atuações pelo Judiciário e pelos órgãos especializados do Congresso; e, por fim, uma maior preocupação com o estabelecimento, em seu benefício, de um mínimo lastro democrático, de sorte a evitar que elas se converta em instrumento de dominação de uma determinada tendência político-ideológica. Sobre este último ponto, aliás, a vigilância há de ser redobrada, haja vista as fragilidades intrínsecas da nossa vida institucional.(idem)

Essas considerações, com as quais concordo totalmente, são de suma importância, porque, na prática, o que ocorre realmente, é, não raro, não só as nossas agências reguladoras, mas os órgãos da Administração Pública, terem incorporadas no seu comando pessoas com a mesma ideologia política dos Governantes, em detrimento da capacidade técnica e, muitas vezes, até mesmo, descompromissadas com os objetivos e metas definidas para os órgãos que dirigem. Infelizmente, o que era uma preocupação para José B. Barbosa, se torna dia a dia uma realidade. Haja vista os escândalos que se sucedem, tornando o brasileiro trabalhador, responsável e contribuinte de impostos, cada vez mais estupefatos. Mas, convém frisar, que a grande maioria dessas agências, cumpre realmente com seu papel de reguladora e fiscalizadora.

2.1 AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL

Essas agências reguladoras para a Professora Maria Sylvia Di Pietro estão sendo criadas como autarquias de regime especial

sendo autarquias, sujeitam–se às normas constitucionais que disciplinam esse tipo de entidade; o regime especial vem definido nas respectivas leis instituidoras, dizendo respeito, em regra, à maior autonomia em relação à Administração Direta; à estabilidade de seus dirigentes, garantida pelo exercício de mandato fixo, que eles somente podem perder nas hipóteses expressamente previstas, afastada a possibilidade de exoneração ad nutum; ao caráter final de suas decisões, que não são passíveis de apreciação por outros órgãos ou entidades da Administração Pública. (DI PIETRO, 2000)

Para Hely Lopes Meirelles (2012, p.402) “essas agência foram criadas como autarquias sob regime especial, considerando-se o regime especial como o conjunto de privilégios específicos que a lei outorga à entidade para a consecução de seus fins”. Destaca os seguintes privilégios, no caso das agências reguladoras criadas até agora no âmbito da Administração Federal: “Independência administrativa, fundamentada na estabilidade de seus dirigentes (mandato fixo e ausência de superioridade hierárquica), autonomia financeira ( renda própria e liberdade de sua aplicação) e poder normativo (regulamentação das matérias de competência).” Também é do seu entendimento e está disposto na mesma página “que é manifestamente inconstitucional garantia do mandato fixo além do período governamental no qual o dirigente foi indicado, porque tal garantia afronta os princípios norteadores da República e da Democracia, pois o Chefe do Executivo eleito pelo povo estaria impedido de exercer e com independência as metas e projetos de campanha que o levaram ao poder. Seria, na expressão de Celso Antônio, uma fraude contra o próprio povo.” Esse posicionamento é compreensível, porquanto, o dirigente cujo mandato ultrapassar o mandato do Chefe do Executivo que o indicou, poderá não estar compatível com a mesma linha de pensamentos do Chefe do Executivo que a esse sucedeu, havendo um choque de ideias, o que seria prejudicial ao desenvolvimento dos trabalhos da entidade, sendo, além de tudo seria um contrassenso.

A Lei nº 9.986, de 18 de julho de 2000, além de dispor sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras dá outras providências:

Art. 1º - As Agências Reguladoras terão suas relações de trabalho regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e legislação trabalhista correlata em regime emprego público.

Art. 2º- Ficam criados, para exercício exclusivo ...

Paragrafo único - É vedado aos empregados, aos requisitados, aos ocupantes de cargos comissionados e aos dirigentes das Agências Reguladoras o exercício de outra atividade profissional, inclusive gestão operacional de empresa, ou direção político-partidária, excetuados os casos admitidos em lei”

Esse dispositivo serve para resguardar a independência das Agências Reguladoras. A criação de carreiras e a organização dos cargos efetivos estão regidos pela Lei 10.871, de 20.05.2004.

2.2. EXEMPLOS DE AGÊNCIAS REGULADORAS

2.2.1. ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica)

Atua na fiscalização de geração, transmissão e distribuição de energia, atividade que se encontra privatizada em grande parte do país.

2.2.2. ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações)

Fiscalizando o setor de telecomunicações, hoje, privatizado.

2.2.3. ANP (Agência Nacional de Petróleo)

Atuando no âmbito da fiscalização de atividades econômicas antes realizadas somente pela PETROBRAS e, atualmente, também, mediante concessão ou autorização, também por outras empresas.

2.2.4. ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária)

Trabalhando na regulação do controle sanitário da produção e comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, tais como: planos de saúde, remédios, alimentos, etc.), visando a proteção da saúde da população.

2.3 CONTROLE EXTERNO

Segundo Hely Lopes (2012, p.404) “O controle externo dessas agências pelos Tribunais de Contas e pelo Judiciário deve ser realizado de forma ponderada, considerando a especialíssima discricionariedade técnica inerente às suas atividades-fim e aos princípios da isonomia, da eficiência, da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo a não prejudicar a razão de sua criação.

3. CONCLUSÃO

Concluo, à luz da legislação e dos ensinamentos dos Doutrinadores aqui citados, que as Agências Reguladoras, no âmbito da Administração Pública, são Autarquias Especiais, criadas por lei que dispõem sobre suas atividades, exercendo o papel não só de reguladoras, mas, também, de fiscalizadoras; com decisões independentes, de grande importância na concretização da disponibilização dos serviços básicos, inserindo-se no controle econômico, para que os cidadãos possam ter tratamento igualitário, através de estímulo a preços justos e uma competição também justa nas diversas áreas de produção, distribuição e comercialização de bens e serviços.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição Federal, 1988.

BRASÍLIA. LEI No 9.986, DE 18 DE JULHO DE 2000.

BRASÍLIA. DECRETO-LEI Nº 200, DE 25 DE FEVEREIRO DE 1967.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 38 ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

PIETRO, Maria Sylvia Di. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2000.

Controle Jurisdicional na Atividade das Agências Reguladoras. Disponível em:

http://apps.unibrasil.com.br/revista/texto/12903. Acesso em 29/09/2012.

Agências Reguladoras: A << Metamorfose>> do Estado e da Democracia. Disponível em

http://apps.unibrasil.com.br/revista/index.php/direito/article/viewFile/590/5, acesso 28