Quando se fala da função do direito penal e dos critérios para impor, dosar e executar as penas, a doutrina majoritária entende que a prevenção do delito é o fim a ser perseguido com a imposição e execução do castigo. Diz-se, também que o direito penal deveria intervir somente quando o conflito não pudesse ser resolvido por outro meio.
“Os direitos humanos e a dignidade da pessoa humana, como princípios fundamentais, determinam e moldam o direito penal como democrático, e, para tanto a lei penal há de ser aplicada com fundamento e adequação social”, no intuito de visar a ressocialização do indivíduo, considerando os conceitos de sanções hoje existente . “Adequar e fundamentar o direito penal ao sentimento social, em vista do principio fundamental, é obrigação do legislador e dos operadores do Direito”, visando a proteção das garantias do cidadão como forma de impedir a arbitrariedade do poder punitivo estatal.
Inexistem no Brasil, por ora, hipótese quanto ao fato de suprimir o sistema tradicional ou retributivo, por entender que ao meio de um senso comum, em primeira vista, o anseio da sociedade é punição direta, talvez como alvo de uma relação entre direito, moral e justiça. “Ainda não se vislumbra algo melhor que o direito penal, porém se pode vislumbrar medidas alternativas e complementares como indispensáveis ao Estado Democrático de Direito”, sendo a sanção atualmente a iniciativa suprema de aplicação da norma, ao invés de propor a busca da tentativa de ressocialização e educação do indivíduo como método de solução de conflitos.
O método restaurativo são resultados de práticas possíveis e passíveis de aplicação nos dias atuais, podendo ser exemplificados através da reparação do dano a vitima de crime, tendo em vista que nosso sistema tradicional atribui ao infrator à vinculação a lei e obediência ao juiz quando da sentença, ou seja, não possibilita ao infrator qualquer diálogo, por consequência a insatisfação da vítima.
Tal a importância e a possibilidade de aplicação da justiça restaurativa, tema que se pretende abordar através da presente pesquisa, considerando a proximidade que poderão ter agressor e vítima, na busca da mediação e resolução quanto a reparação do crime praticado pelo suposto autor de um determinado crime. Nesse sentido:
A Justiça Restaurativa enfatiza a importância de se elevar o papel das vítimas e membros da comunidade ao mesmo tempo em que os ofensores são efetivamente responsabilizados perante as pessoas que foram vítimizadas, restaurando as perdas materiais e morais das vítimas e providenciando uma gama de oportunidades para diálogo, negociação e resolução de questões. Isto quando possível, proporciona uma maior percepção de segurança na comunidade, efetiva resolução de conflitos e saciedade moral por parte dos envolvidos.
“A prática da Justiça Restaurativa está na essência da sociedade”, podendo ser observada através das negociações que são efetivadas pelos membros desta, “tentando estabelecer um procedimento para solucionar litígios presentes e futuros”.
Nesse método, amplia-se o conceito de justiça e o crime não é mais visto como uma simples violação ao direito público, mas uma análise do infrator, a fim de verificar o que ocorreu com ele, os danos ocasionados à vítima e todos aqueles que de certa forma, direta ou indiretamente, sofreram com o ocorrido.
Para a sociedade em geral em determinado momento o fato de o infrator estar privado de sua liberdade, estar fora do convívio social, traz à vítima uma sensação de punição, de que a justiça tenha sido praticada, , no entanto “não restitui o mal causado à pessoa, seja no aspecto moral, ou seja, no econômico” mas para a vítima subentende que “pelo menos este não irá prejudicar mais ninguém”, ou ainda o meio aplicado serve de consolo àquela que mesmo não tendo o seu dano reparado efetivamente, consegue ensejar falsa tranquilidade, ao simples fato de que, em linhas gerais, por um período não irá se se deparar com o infrator nas ruas.
Para Michel Foucault, na sua obra Vigiar e Punir destaca que “a pena privativa de liberdade é a detestável solução de que não se pode abrir mão”.
Porém cabe salientar que:
De forma solidária, comunicativa, com grande preocupação na solução do conflito, os métodos utilizados pelas práticas restaurativas visam não somente a efetivação dos direitos humanos, mas a verificação e a reconstrução do vínculo social quebrado através da mediação penal. Dentro deste sistema, possibilita-se muito mais do que o simples diálogo, mas uma verdadeira resposta ao crime.
2 ORIGEM HISTÓRICA DA JUSTIÇA RESTAURATIVA
Falar em Justiça Restaurativa nos remete a um cenário de solução global aos conflitos na esfera criminal ora existentes, se referenciando a discussão de uma justiça pelo método alternativo de solucionar tais conflitos. Porém é necessário listar-se uma retrospectiva histórica desse cenário, identificando a origem que proporcionou a existência da então justiça restaurativa.
Diz-se também que a partir do século XVIII, o Estado torna-se o titular da ação penal e do direito de punir aqueles que atentem contra a segurança jurídica, redefinindo conceitos como os de “justiça” e “direito”. Nesse aspecto, a autodefesa e a auto composição deixam de ser as únicas formas compositivas de litígios, o que não legitima o poder público a punir sem viabilizar o devido processo legal e a ampla defesa ao acusado.
Por outro lado, o que se verificou desde a História Antiga com a justiça privada, no período da Idade Média, que se deu a profissionalização da justiça, por influência da civilização romano-germânica e, ainda na Idade moderna com as escolas penais clássicas sobre o crime e a delinquência; é que a vitima esteve quase sempre na condição secundária.
Isso fica demonstrado quando se verifica que a estrutura do sistema é voltada para o autor do ato delituoso, ou seja, a preocupação assenta-se na punição desse sujeito, como se bastasse puni-lo para o restabelecimento da vitima.
“O Movimento em prol à justiça restaurativa surgiu a partir dos anos 60 e 70, ratificado pela Organização das Nações Unidas no ano de 1999”, justamente pelo fracasso do sistema penal, o qual não conseguia dar resposta condizente ao fato para o infrator, vítima e comunidade, não tão diversa da realidade fática atual.
Disso resulta a ousada proposta de restabelecer a cidadania da vítima ou das vítimas do sistema, sendo a Justiça Restaurativa um mecanismo que possibilita a discussão do evento danoso entre o delinquente, a vitima e a comunidade, permitindo assim que as vitimas também se apropriem devidamente ao conflito.
Contudo a sua prática foi experimentada na Nova Zelândia. Se não bastasse, outros países passaram a se interessar pelo assunto, quando então a Organização das Nações Unidas, no final da década de 90, observou tal interesse e resolveu recomendar a inserção do método restaurativo pelos Estados Membros.
Quanto à efetivação da justiça restaurativa, porém, evidencia-se o entendimento que segue,
No entanto, para a efetivação das práticas restaurativas na sociedade contemporânea existe um grande desafio a ser enfrentado, que é o comportamento cultural das pessoas que convivem em comunidade. O nível de cultura é um pressuposto para a alienação, pois a alienação social ou estrutural se dá a partir da cultura adotada como prática de convivência social. Analisemos a questão sob o seguinte aspecto: as pessoas convivem em pequenos grupos interligados dentro da comunidade. Entre eles, os principais são: a família, a escola e a própria comunidade. Essas instituições exercem uma relação de poder entre seus sujeitos, pois cada um tem atribuições ou funções sociais a desempenhar para a manutenção do convívio ou até mesmo de cuidado mútuo.
Por essas e outras razões a justiça restaurativa visualiza o ato infracional além da perspectiva da violação da lei, sendo identificados danos a qualquer dos envolvidos, seja vítima, comunidade ou o próprio infrator. No entanto almeja dispor a estes que em conjunto participem do processo de identificação do ato infracional cometido, o dano evidenciado e as medidas a compor esta reparação.
A justiça restaurativa torna-se um movimento plural que não se reduz a teorias jurídicas. Este se nutre em primeira instância de uma critica ao caráter repressivo e retributivo do sistema de justiça penal e seguida de fontes religiosas, culturais e éticas, a qual conquista espaço significativo de discussão no sistema legislativo penal e processual prático.
Do ponto de vista jurídico, a justiça restaurativa se apresenta como um modelo alternativo de atenção ao crime. Ao invés de centrar-se unicamente, no ato criminal, seu autor e o castigo, parte da ideia transcendental social de atender a vítima e o dano que foi ocasionado.
De acordo com a filosofia da justiça restaurativa, as necessidades das vitimas e o restabelecimento da paz social são finalidades básicas, atentando-se para o fato de dar uma adequada resposta ao crime, castigando o responsável pela conduta ilícita, fazendo-o reconhecer o sofrimento da vitima e, consequentemente, reparar o dano.
A justiça restaurativa representa o resultado das experiências de povos antigos; em que suposto infrator pertencia ao clã ou era conhecido pela comunidade. Excluí-lo era um prejuízo para os interesses e a sobrevivência do grupo. Assim, a forma de resguardar os interesses era obrigar o infrator a reparar o mal causado e reinseri-lo na comunidade. Desta maneira, os laços entre o agressor, a vitima e a comunidade restavam reestruturados.
Por isso afirma-se que a justiça restaurativa existe há muitos séculos, em povos de diversas culturas, com nomenclatura distinta, mas são as tradições que hão sobrevivido ao monopólio estatal da justiça, alguns exemplos são os povos da América do Norte, Nova Zelândia, no México, teremos também as comunidades indígenas, sobretudo do sul do país, práticas que são iminentemente restaurativas.
O primeiro caso formal de justiça restaurativa foi identificado no Canadá em 1.974, denominado de Programa de Reconciliação entre Vitima e infrator. Seu objetivo era lograr a comunicação e a reconciliação entre as vitimas e infratores. Este projeto era independente de todas as agências de justiça penal. Por outro lado, desde 1989, a Nova Zelândia tem feito da justiça restaurativa o eixo central de todo o seu sistema de justiça juvenil.
Segundo a Resolução nº 2002/12 da ONU (Conselho Econômico e Social das Nações Unidas), é essencial que o programa seja disponibilizado como algo em que as pessoas optam ou não, voluntariamente, sem nenhuma coerção, para tentarem uma resolução profunda do conflito, com mútua responsabilidade, identificando-se as necessidades reais das pessoas envolvidas e da comunidade, que se envolverá para contribuir para um salto quântico naquela ruptura do tecido social, restabelecendo, assim, a paz, mas com dignidade.
2.1 CONCEITO
De forma simplificada pode-se destacar que não existe um conceito propriamente dito para justiça restaurativa, o que se procura estabelecer é da violação da lei, quando do cometimento de um ato infracional, gera um dano e este deve ser reparado, envolvendo o autor, vitima e comunidade.
A justiça restaurativa é vista como um novo paradigma voltado a um mecanismo sancionador do crime e de resposta da justiça. O movimento centra-se mais no dano causado às vitimas e às comunidades do que nas leis não obedecidas, como ocorre na concepção tradicional de justiça criminal.
Pode-se entender justiça restaurativa como uma reformulação de nossa concepção de Justiça, tendo como objetivo trabalhar a compreensão das pessoas sobre a situação conflituosa, para que haja a humanização dos envolvidos, possibilitando a identificação das necessidades geradas pelo conflito/crime e a consequente responsabilização de todos os afetados, direta ou indiretamente para, de uma forma ou de outra, se comprometerem e contribuírem para sua resolução.
A justiça restaurativa
(...) baseia-se num procedimento de consenso, em que a vítima e o infrator, e, quando apropriado, outras pessoas ou membros da comunidade afetados pelo crime, como sujeitos centrais, participam coletiva e ativamente na construção de soluções dos traumas e perdas causados pelo crime.
Em síntese, é possível referenciar que a justiça restaurativa é o modo pelo qual a sociedade e comunidade em geral deve se posicionar frente a prática real de determinados crimes, com soluções sancionatórias sob outra perspectiva, diversa da comum restrição de liberdade.
O simples fato de ter ocorrido a violação da lei não exime o infrator de eventual reparação de danos causados à vitima e a comunidade onde vive. Assim, havendo a interação entre todos os membros da sociedade, participa-se de forma mais efetiva na busca de uma possibilidade e forma de reparação do dano, objetivando que o infrator repense e reflita sobre o seu comportamento.
Nesse contexto gera-se uma nova reflexão quanto aos efeitos dos crimes e a possibilidade de criar-se novos, planos de ações para que ocorrências de novos ilícitos penais sejam estancadas.
Dessa forma o que se busca é de fato formar um conceito de justiça restaurativa, porém devem ser considerados aos menos três elementos essenciais na busca por uma definição.
Entre os elementos destaca-se, primeiro, o elemento social que traz uma definição de que o crime deixa de ser uma simples violação da lei, sobretudo uma disfunção e perturbação das relações humanas.
Como segundo, destaca-se o elemento participativo ou democrático que por si só leva a interpretação evidente de participação dos envolvidos, sejam estes as vitimas, infratores e comunidade quando necessário.
E por terceiro e ultimo temos o elemento reparador focado na prática restaurativa em reparar os danos à vitima, fazendo jus ao mérito da justiça restaurativa, qual seja, promover a participação dos envolvidos na solução do conflitos.
Na amplitude do termo justiça restaurativa, é preciso atentar-se a concepção de alternatividade, a fim de não gerar interpretação de solução generalizada, suprimindo o método tradicional e banalizando a prática em comento ignorando seus principais objetivos.
Nesse sentido, destaca-se o importante entendimento abaixo,
O processo restaurativo, não é exercício privado, mas o pleno exercício comunitário; portanto, ele também é realizado de forma pública, com uma porção do antes chamado exclusivo monopólio estatal da justiça penal, em uma concretização de princípios e regras constitucionais, não desjudicializando a Justiça Criminal e privatizando o Direito Penal, mas sujeitando os envolvidos ao procedimento mediante sua participação meramente voluntária, em um procedimento que combina técnicas de mediação, conciliação e transação prevista no ordenamento jurídico.
Assim, o conceito de Justiça restaurativa está em construção, em meio a esta adversidade teórica e prática, inclusive ideológica, pelo que não se tornou perfeito, ainda, uma conceituação definitiva, embora já existam definições de seus princípios básicos, como é positivada na Resolução nº 2002/12 da ONU.
O sistema conhecedor e favorável ao amplo funcionamento desta prática viabiliza as partes o diálogo sobre “as origens e consequências do conflito criminal e construção de uma acordo e plano restaurativo”, intermediado por um mediador.
Destacam-se os seguintes conceitos fundamentais da “justiça Restaurativa”, estabelecendo suas principais premissas e proposições, assim dispostas:
1 – O crime é fundamento de uma violação de pessoas e de relacionamentos interpessoais; 2 – Os participantes-chave na Justiça restaurativa são as vitimas, os ofensores e a comunidade afetada; 3 – As violações criam obrigações e responsabilidades; 4 – As obrigações da comunidade são para com as vitimas e os ofensores e para o bem- estar geral de seus membros – apoio; 5 – A Justiça Restaurativa busca curar e corrigir as injustiças; 6 – O processo restaurativo maximiza as oportunidades para troca de informações, participação, diálogo e consentimento mútuo entre vitima e ofensor; 7 – O processo restaurativo pertence a comunidade; 8 – A Justiça Restaurativa está consciente dos resultados, intencionais e não intencionais, de suas respostas ao crime e à vitimização.
A Resolução nº 2002/12, editada pelo seu Conselho Econômico e Social, traz uma definição mais afinada do que ser a Justiça Restaurativa, aceita pela Organização das Nações Unidas (ONU), tem por objetivo disseminar os princípios norteadores na aplicação aos programas e núcleos de justiça restaurativa nas esferas criminais.
Destacam-se as seguintes definições abordadas na citada Resolução:
Programa de justiça restaurativa: significa qualquer programa que use processos restaurativos e objetive atingir resultados. Processo restaurativo: significa qualquer processo no qual a vitima e o ofensor, e, quando apropriado, quaisquer outros indivíduos ou membros da comunidade afetados por um crime, participam ativamente na resolução das questões oriundas do crime, geralmente com a ajuda de um facilitador. Os processos restaurativos podem incluir a mediação, a conciliação, a reunião familiar ou comunitária ou círculos decisórios. Resultado restaurativo: significa um acordo construído no processo restaurativo. Resultados restaurativos incluem respostas e programas tais como reparação, restituição e serviço comunitário, objetivando atender as necessidades individuais e coletivas e responsabilidades das partes, bem como assim promover a integração da vitima e do ofensor. Partes: significa a vítima, o ofensor e quaisquer outros indivíduos ou membros da comunidade afetados por um crime que podem estar envolvidos em um processo restaurativos. Facilitador: significa uma pessoa cujo papel é facilitar, de maneira justa e imparcial, a participação das pessoas afetadas e envolvidas num processo restaurativo.
PINTO observa que uma infração penal, para a justiça restaurativa, não é uma simples conduta típica e antijurídica que atenta contra bens e interesses penalmente tutelados, mas enfatiza que antes disso:
(...) é uma violação nas relações entre o infrator, a vítima e a comunidade, cumprindo, por isso, à “justiça” identificar as necessidades e obrigações oriundas dessa violação e do trauma causado e que deve ser restaurado, oportunizar e encorajar as pessoas envolvidas a dialogarem e a chegarem a um acordo, como sujeitos centrais do processo, sendo ela, a Justiça, avaliada segundo sua capacidade de fazer com que as responsabilidades pelo cometimento do delito sejam assumidas, as necessidades oriundas da ofensa sejam satisfatoriamente atendidas e a cura, ou seja, um resultado individual e socialmente terapêutico seja alcançado.
Contudo, destaca-se que o paradigma da Justiça Restaurativa “(...) não representa uma panaceia, um remédio para todos os males do modelo retributivo, mas introduz novas e boas idéias”.
Notadamente o processo restaurativo parece se evidenciar quando efetivamente o infrator assume o delito e as partes, consensualmente, se propõem na identificação das circunstâncias que motivaram os delitos, observando ao texto da própria Resolução acima evidenciada, que enfatiza o livre consentimento das partes envolvidas, sendo facultativo desistirem da conciliação a qualquer tempo.
A Resolução nº 2002/12, editada pelo Conselho Econômico e Social, no preâmbulo destaca que é necessário as partes estarem ciente quanto a eventual reparação de danos por parte do ofensor, ocasião em que terá maior credibilidade quanto a uma possível ressocialização do individuo, tendo em vista a responsabilização pela infração cometida.
A justiça restaurativa traz a noção de “formação de rede”, uma rede tecida conjuntamente pelas interseções de responsabilidades assumidas no sentido de dar sustentações às mais diversas ações em resposta às necessidades que surgem a partir da situação de conflito.
Ainda,
A justiça restaurativa não é a criação da modernidade ou pós modernidade, já que a restauração é um processo existente nas mais antigas sociedades e ainda vigente em diversos sistemas sociais e comunitários. Na modernidade, o Estado, dentro da estrutura atual, foi concebido, deitando, suas raízes em Hobbes, Rousseau e Locke, e a concentração da resolução dos conflitos, com a razão iluminista, sepultou qualquer forma de resolução de litigio por método não cientifico.
Alguns doutrinadores entendem que a justiça restaurativa é necessária, vez que, conjuntamente, as partes envolvidas na transgressão criminal encontrarão o melhor meio de reparação do dano à vítima de determinado delito, causado pelo agressor.
Observa-se, ainda, posicionamento doutrinário da necessidade da prática restaurativa, sob o fundamento de que as vítimas e a sociedade devem voltar os olhos para o delinquente considerando que, viabilizado o acordo entre as partes envolvidas, é dever do transgressor mostrar ao corpo social que ele é confiável.
Nesse contexto:
O que a Justiça Restaurativa oferece não só uma nova prática de justiça, mais um olhar diferente de crime e um novo objetivo para justiça: o crime é visto como uma fonte de prejuízo que deve ser reparado. Além disso, o dano essencial do crime é a perda de confiança, tanto ao nível interpessoal e social. (...) O objetivo da justiça deve ser para incentivar este processo. O objetivo primordial da justiça, então, deveria ser o restabelecimento da confiança. A tentativa de conseguir isso em ambos os níveis pessoal e social pode fornecer um guarda-chuva unificador para a nossa resposta ao crime. Ao invés de substituir outros, os objetivos mais tradicionais, que se tornaria a principal consideração na sentença, oferecendo razões e limites para a aplicação de metas, como a incapacitação e punição.
3 JUSTIÇA RESTAURATIVA NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO
O Brasil adotou, ainda que de forma inconsciente, a ideia do Direito Penal como solução exclusiva para todos os problemas da sociedade, tipificando algumas condutas como crimes no objetivo do encarceramento, diante da prática de um ilícito.
Sintetizando o assunto, as margens do ordenamento jurídico Brasileiro, é válido destacar-se que o Brasil de forma despercebida tem adotado a perspectiva do direito penal como um método de solução especifica e ou exclusiva dos problemas sociais infracionais evidenciados. Também não caberia enfatizar que a criação de medidas repressoras extremas seria então a solução almejada pela sociedade.
Nesse contexto, tornar-se-ia ironia falar da Justiça restaurativa sem fazer menção à justiça retributiva, caminho pelo qual o Direito Penal e Processual Penal busca a punição do infrator na sua inteira formalidade ignorando outros possíveis valores atribuídos ao individuo criminoso.
Desse modo a justiça retributiva se faz valer de sanções que vão desde o pagamento de uma multa até a restrição de liberdade, uma modalidade que denomina uma forma de justiça penal centrada mais na punição de que na reparação, sendo taxativa na determinação de suas medidas.
Assim, a justiça retributiva é predominada pelo conceito de privação de liberdade de forma que a punição seja vinculado tão somente ao ato cometido e não como medida restauradora a fim de que o infrator não mais venha a delinquir.
A teoria mista ou unificadora é atualmente a predominante em nosso ordenamento jurídico brasileiro, a qual busca reunir as características da teoria absoluta e relativa para se chegar a uma explicação sobre a real finalidade da pena.
Marcelo Saliba escreve que:
A pena, por sua natureza, é retribuitiva, tem seu aspecto moral, mas seu fim não é somente a prevenção, e também evitar a reincidência e reinserir socialmente o agente. A reinserção social legitima a pena e dá-se a ela uma função social.
O poder estatal vive a margem de uma tutela jurisdicional. O que se pretende é dispor ao individuo o acesso à justiça como meio de atingir a solução dos conflitos. Ao ter dificuldades em dispor de tal tutela, conta com a solução por vias secundárias de pacificação, como a mediação, conciliação e até mesmo a arbitragem.
A justiça restaurativa, aos poucos, instala-se no sistema jurídico-penal brasileiro, buscando a mudança do enfoque supramencionado. Começa a se relativizar os interesses, transformando-os de coletivos em individuais típicos, logo, disponíveis.
Assim, passa-se a ouvir mais a vitima. Transforma-se o embate entre agressor e agredido num processo de conciliação possível, podendo falar-se até em perdão recíproco. Destarte, não se tem a punição do infrator como único objetivo do Estado.
A ação penal passa a ser flexibilizada, e nem sempre obrigatoriamente proposta. Restaura-se o estado de paz entre pessoas que convivem no mesmo corpo social, embora tenha havido agressão de uma contra outra, sem necessidade do instrumento penal coercitivo e unilateralmente adotado pelo Poder Público vigente legislativamente.
Com foco na transformidade social, é notória a busca pela pacificação da sociedade, do indivíduo, enquanto pessoa, suprimindo os conflitos nos quais se acham envolvidos por meio de qualquer das condições anteriormente mencionadas, quais sejam, a mediação , conciliação , arbitragem , entre outras formas.
Convém destacar o porquê da ênfase dos meios alternativos de pacificação dos conflitos. Por analogia, no Código de Processo Civil em seu artigo 125 , verifica-se que o juiz está condicionado, obrigado, legislativamente, a buscar, a qualquer tempo no processo, à conciliação entre as partes. Ou seja, de forma indireta é possível vincular uma restauração e equilíbrio na relação de convívio social, o que ora pode-se exemplificar através das demandas que tramitam perante os juizados especiais cíveis e criminais das comarcas dos Estados brasileiros.
É de conhecimento popular que o método de mediação vem se perdurando no tempo, desde os primórdios, envolvendo as mais diversas classes, culturas, religiões. Desde a existência do ser humano, em algum momento existiu em seu meio a solução ou pacificação de conflito na forma mediadora. Basta a restrição do indivíduo a um determinado grupo familiar que rapidamente perceber-se-á um conceito de mediação.
Ao discutir-se, por exemplo, um tema de cunho familiar como a herança, muito provável que algum indivíduo daquele grupo irá mediar e conduzir o caso para manter pacificação social entre os envolvidos.
Não é possível imaginar, embora seja a realidade fática prisional nacional, que um ser humano, que teve sua liberdade alicerceada por conta de um ato infracional, atenuando-o do convívio social e confinando-o a uma sela, será digno do mínimo necessário para uma possível ressocialização. Presume-se que não.
A condição humilhante a que fora submetido somente alimentará o próprio ódio, revolta, inviabilizando a reflexão quanto à conduta delituosa praticada, a imperfeição e inferioridade social em face da ação dogmática do Estado.
Nesse sentido,
O preso, ao invés de ter um espaço para se arrepender, obtém um cursinho do crime, no qual tem verdadeiras aulas de aprimoramento em práticas danosas, que propiciam a este uma gama de novas formas delitivas, que podem ser aplicadas quando for colocado em liberdade, perdendo, assim, totalmente o seu caráter precípuo de aplicação da pena como finalidade social e ressocializante.
A justiça restaurativa como novo método de pacificação de conflitos vem com muita timidez ganhando espaço, frente a um sistema tradicional de imposições. Não se fala em deixar de punir, mas de propor coerência a forma de punição, gerando satisfação às partes envolvidas na situação fática, quais sejam, infrator, vítima e sociedade.
Complementando a idéia, pode observar-se que a justiça restaurativa é uma reformulação da conhecida e chamada justiça. É meio de aplicação da justiça, já que é isso que se busca através do exercício da ação, quando direitos são violados, porém de forma mais satisfativa. Vejamos,
Podemos entender a justiça restaurativa como uma reformulação de nossa concepção de justiça, tendo como objetivo trabalhar a compreensão das pessoas sobre a situação conflituosa para que haja a humanização dos envolvidos, possibilitando a identificação das necessidades geradas pelo conflito/crime e a consequente responsabilização de todos os afetados, direta ou indiretamente, para que, de uma forma ou de outra, se comprometam e contribuam para sua solução.
A compreensão que se tem da justiça restaurativa, e por isso se dá o enfoque de pacificação, pelo simples fato de que o encontro entre as partes (sejam elas infrator, vitima, representantes da comunidade), é prezar por esclarecimentos que levem a identificação do porque da prática da infração penal e as necessidades do infrator em gerar um dano ao seu próximo.
A partir desta perspectiva de conciliação e diálogo, propondo ao infrator a reparação do dano ao invés de uma possível restrição de liberdade, possibilita-se atingir o alvo restaurativo, prezando pela ressocialização tão discutida e almejada, menos ofensiva ao infrator.
Em 1988 ao ser promulgada a Constituição da Republica Federativa do Brasil, em linhas gerais, pode-se dizer que ocorreu a promulgação de conquistas de direitos individuais, fundamentais e sociais.
No regramento Brasileiro, o Poder Judiciário é um dos três poderes do Estado, qual visa, essencialmente, aplicar as normas e princípios fundamentais previsto no ordenamento jurídico de nossa sociedade, resguardando e atendendo as necessidades desta em relação aos seus direitos.
Por uma justiça de paz a Constituição Federal fez menção aos crimes de menor potencial ofensivo, evidenciando autonomias para que a União, Distrito Federal, Territórios e Estados possam regular procedimentos sobre a matéria, em busca de soluções a causas de menor complexidade, aprimorado pela celeridade do judiciário.
A Constituição de 1988, indiretamente, recepcionou o modelo de direito penal, qual preza pela solução da infração cometida, através da aplicação da pena, com consequente restrição da liberdade por meio do sistema prisional e carcerário, como método de inibir os atos infracionais originados por delinquentes.
Contudo, o bem jurídico continua lesionado, sem reparação, mesmo após o acautelamento do infrator, como também a este, através dos conceitos de pena que se tem na atualidade e o próprio sistema carcerário, sendo exceção às penitenciárias agrícolas e industriais. É inviabilizado, portanto, como regra, no mundo fático, a recuperação, reintegração, a chamada ressocialização.
Porém, é notório que todo o País vive o fenômeno da litigiosidade. Conforme o avanço dos anos, as estatísticas evidenciam o acréscimo da movimentação processual perante o Poder Judiciário. Atrelado a isso, tem-se a crise jurisdicional e o acesso à justiça, que deram ensejo à aplicação de métodos alternativos de solução de conflitos, eis que o modelo tradicional não mais atende a demanda da sociedade, pois é revestido de lentidão procedimental na preservação ao direito tutelado e falta de efetividade no cumprimento das decisões impostas.
Nesse contexto, passou-se à busca desenfreada em desenvolver formas alternativas para dar vazão à demanda, como, por exemplo, criando-se, ou melhor, aprimorando os métodos alternativos de solução de conflitos, tais como a mediação, a arbitragem, a conciliação e a negociação, os quais, em determinados casos, dispensam a atuação do juiz.
Ao falar do ser humano historicamente, vislumbra-se que desde os primórdios esteve envolvido em conflitos. Por consequência impera a presença do Estado na obrigação de agir, a fim de garantir a proteção ao bem jurídico em evidência.
No decorrer do tempo a sociedade passou a dispender maiores cobranças em desfavor do Estado na pacificação dos conflitos e no controle da criminalidade, pela então denominada segurança pública, já que a cada dia os crimes e conflitos passaram a ganhar espaço no meio social, ocasionando o desequilíbrio, ferindo a dignidade da pessoa humana, princípio constitucional em voga nos dias atuais, face a declaração dos direitos do homem e do cidadão.
Com previsão ainda que tímida na Carta Magna, sem qualquer imposição, pode-se observar alguns direcionadores na reestruturação da justiça de forma mais segura no âmbito social e informal. Ou seja, um ideal almejado de que a aplicação da pena deixe de ser o principal foco, viabilizando ao infrator, na busca por uma nova chance, sensibilizar-se e assumir o ato infracional, reintegrar-se à sociedade efetivamente sem qualquer mancha, rastros de que foi parte em demanda judicial, viabilizando-se, assim, a reintegração social do individuo, sem sequelas ou traumas.
A saber, o contexto social leva ao ponto de que muitos fatos de repercussão enfatizem o enrijecimento do regime penal ora existente, apesar de que na sua maioria é equívoco deixar que o clamor social prepondere à norma. Sem aplicação de critérios, passiva e possivelmente, atitudes equivocadas geram mais problemas.
A justiça restaurativa pode ser um ideal válido para a Politica criminal brasileira nos campos penal e processual penal, mas, abstendo-se o jurista (bem como o legislador que o segue) de importar mecanismos usados em países com realidades completamente diferentes da existente no Brasil.
Nenhuma solução em favor desta ou daquela justiça (retributiva ou restaurativa) pode ser absoluta. Se a retribuição, como pilar exclusivo do Direito Penal e do Processo Penal, não se manteve, não será a migração completa para a restauração que proporcionará a tão almejada situação de equilíbrio.
Porém, é evidente que no Brasil a discussão desse tema é limitada. Mesmo na academia é necessário haver uma revitalização, a fim de trazer este assunto à debate, proporcionando, assim, o enriquecimento/conhecimento sobre o assunto, embora seja de conhecimento que a aprovação legislativa depende de procedimento próprio, com regras especificas quanto a posterior operacionalização pelo poder judiciário.
Existem no Brasil projetos pilotos em algumas capitais de Estados brasileiros, como por exemplo, Porto Alegre/RS, São Caetano do Sul/SP e Brasilia/DF, com a intenção de investigar molas propulsoras que levam os envolvidos a busca de métodos simplificados de solucionar seus conflitos.
Em São Caetano do Sul a experiência foi direcionada em trabalhos com escolas.
Já em Porto Alegre, o trabalho foi direcionado no âmbito da justiça infanto-juvenil. Em Brasília, o programa é voltado para infratores adultos, acontecendo nos dois juizados especiais do Núcleo Bandeirante, portanto, trabalhando com crimes de menor potencial ofensivo e contravenções penais.
É pertinente que se faça referências às dificuldades, erros e êxitos das experiências comparadas, a fim de que estas venham a auxiliar o Brasil na definição de um caminho que se julgue mais adequado e ao menos seja capaz de reduzir a violência da sociedade.
Porém, é necessário adaptar e contextualizar a aplicação da justiça restaurativa à realidade e particularidades nacionais, direcionadas a construir uma justiça restaurativa brasileira e latino-americana, atentando-se para a prática criminológica social local.
3.1 PROJETO DE LEI Nº 7.006/2006
Atualmente, no Congresso Nacional, tramita um Projeto de Lei, nº 7.006/2006, que possui em sua ementa a proposta em facultar o uso de procedimentos de Justiça Restaurativa no sistema de justiça criminal, em casos de crimes e contravenções penais, com a perspectiva de criar núcleos restaurativos no Brasil.
O que é possível interpretar é de que a futura lei busca dispor um modelo de restauração informal ao processo penal, de forma consciente e estrutural.
O projeto de Lei nº 7.006/06, em sua proposta, condiciona mudanças ao Código Penal (Decreto-Lei 2848/40) e ao Código de Processo Penal, bem como na lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei nº 9099/95).
Suas principais características são:
1) modifica o Código Penal, o Código de Processo Penal e a Lei 9.099/95 que trata do Juizado Especial Criminal para introduzir os procedimentos de justiça restaurativa; 2) o procedimento é opcional, depende da concordância de autor e vítima; 3) o procedimento consistiria em encontros conduzidos por facilitadores entre vítima e autor do fato delituoso e se apropriado outros membros da comunidade, visando o encontro de solução adequada para compor os traumas e consequências do crime, em locais adequados chamados núcleos de justiça restaurativa; 3) das reuniões pode-se chegar aos acordos restaurativos, em que as soluções deverão atender as necessidades dos envolvidos; 4) quando o juiz se deparar com um caso que pode ser resolvido pelo sistema restaurativo depois de ouvir o Promotor de Justiça pode remeter os autos para o núcleo; 5) o núcleo deverá ter condições pessoais e materiais para funcionamento, contando com uma coordenação, equipe técnica interdisciplinar e facilitadores (preferencialmente psicólogos e assistentes sociais ); 6) os atos do procedimento: consulta às partes (autor e vítima) quanto a concordância da instauração do procedimento; entrevistas prévias com os facilitadores, separadamente para esclarecimentos; encontros restaurativos para viabilizar a solução adequada; 7) deve ser observada a confidencialidade (sigilo de justiça); 8) o cumprimento do acordo restaurativo leva à extinção da punibilidade do autor do fato delituoso; 9) no período da homologação do acordo restaurativo até o seu efetivo cumprimento não flui o prazo de prescrição quanto ao delito; 10) no inquérito, no relatório, o Delegado de Polícia pode sugerir a instauração do procedimento restaurativo; 11) se as partes (autor e vítima) concordarem podem ser remetidos os autos de ação penal ou do inquérito para o núcleo restaurativo; 12) o Ministério Público pode deixar de oferecer denúncia, enquanto tramita o procedimento restaurativo, assim como o curso da ação penal já iniciada pode ser suspenso para aquela finalidade; 13) se a personalidade do autor, antecedentes , circunstâncias ou consequências do fato delituoso recomendarem, o juiz poderá remeter os autos para núcleo restaurativo visando cientificar os envolvidos sobre a possibilidade de opção pelo procedimento e para que façam a escolha por sua adoção ou o rejeitem; 14) o acordo restaurativo é homologado pelo juiz; 15) o projeto prevê a vacatio legis de um ano, visando a preparação dos núcleos restaurativos; 16) enquanto não for homologado o ajuste restaurativo, pode ocorrer a desistência do acordo . 17) propõem alteração da segunda parte do art. 62, da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, onde dizia “objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade ”, passa a ter a seguinte redação “buscando-se, sempre que possível, a conciliação, a transação e o uso de práticas restaurativas ”.
O artigo 9º do referido projeto de lei destaca a importância de ser observada a aplicação dos princípios, entre eles o da voluntariedade, da dignidade da pessoa humana, da imparcialidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da cooperação, da informalidade, da confidencialidade, da interdisciplinaridade, da responsabilidade, do mutuo respeito e da boa-fé.
Nesse sentido, importante comentário apontado por Hummes?e Divan, consoante segue:
O princípio da voluntariedade consiste na faculdade das partes escolherem o processo restaurativo para dirimir seus conflitos,o da dignidade humana é o respeito que deve haver com e entre as partes, sendo um direito fundamental garantido constitucionalmente, no artigo 1º, III, da Constituição Federal de 1988 , o da imparcialidade versa que os facilitadores devem exercer função semelhante a do juiz, não devendo se envolver no conflito, somente auxiliando as partes para que efetuem o acordo; o da razoabilidade e o da proporcionalidade podem ser analisados conjuntamente, visto que o acordo não deve ser mais favorecido a uma parte, ambas devem ter suas questões resolvidas, sem prejuízo a outra pessoa; o da cooperação consiste no fato da vítima e ofensor colaborarem para a solução do conflito, expondo suas razões e ouvindo as alheias; o da confidencialidade reporta que o que foi dito durante a reunião não deve ser explanado para outras pessoas, como modo de resguardar a intimidade dos envolvidos e a vida privada. o da informalidade versa a extinção do formalismo à forma, como modo de facilitar às partes o acesso à linguagem, à form simplificada e à restauração, para que se possa ter um resultado efetivo; o da interdisciplinaridade é o modo pelo qual o procedimento supracitado vai se desenvolver, com diálogo intermediado por conciliadores, ou seja, uma troca de informações entre as partes; o da responsabilidade consiste no fato das partes serem responsáveis naquilo que estão se comprometendo a realizar; o do mútuo respeito está intimamente ligado ao princípio da confidencialidade visto as partes deverem ter respeito recíproco entre si, respeitando as diferenças, para obtenção de uma melhor resolução; e o da boa-fé, por fim, dispõe que partes e conciliadores devem conjugar esforços para resolver a lide, sempre de forma verdadeira, com o objetivo de pacificação social.
É possível aduzir-se que a intenção do Projeto é a resolução do conflito, a fim de que este não se converta em lide, atingindo o Poder Judiciário, não ocorrendo, portanto, a propositura de ação penal. Vale ressaltar que este modelo pretende alcançar determinadas infrações e ou delitos. Logo, não havendo interesse das partes não haverá qualquer prejuízo ao tramite normal da ação penal.
O projeto propõe que o acordo restaurativo deverá necessariamente servir de base para decisão judicial. Uma vez homologado pelo juiz, fará coisa julgada, restringindo eventual discussão posterior, em juízo ou fora dele.
Diante de todo o ritual necessário para se instaurar um processo restaurativo é necessário que os facilitadores e ou conciliadores estejam de fato preparados, capacitados para o ato, uma vez que estes terão autonomia para suspender o ato restaurativo e dar continuidade na ação penal, sempre que observarem a discordância das partes, sendo notável a impossibilidade de prosseguir a pretensa composição. Ademais os facilitadores e conciliadores devem estar a luz do código de ética de conciliadores e mediadores judiciais aposto pela Resolução 125 do CNJ (Conselho Nacional de Justiça).
O ministro Cezar Peluso enfatiza ao comentar sobre a Resolução nº 125 do CNJ,
As pessoas que conciliam, em geral, respeitam os acordos que celebram. Em outras palavras, é mais fácil resolver definitivamente um conflito mediante conciliação do que uma sentença imposta, cuja execução demora um longo tempo e consome significativo volume de dinheiro público. Nós queremos criar mais um serviço organizado do Judiciário no sentido de resolver ou prevenir litígios. O fundamental na resolução é criar uma mentalidade sobre tudo isso, uma cultura de que a conciliação também é uma coisa muito boa do ponto de vista social e, por consequência, também é muito boa do ponto de vista dos serviços estatais.
Do mesmo modo o projeto de Lei nº 7.006/06 visa permitir que, no curso da ação penal, esta poderá ser suspensa se for recomendável o uso de práticas restaurativas.
Observa-se, portanto, que é possível, futuramente, juridicamente, após norma legal válida, a aplicação da espécie de justiça em comento no Brasil, embora já aplicada, timidamente, consoante entendimentos que seguem.
3. 2 LEI Nº 9.099/95 – LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
A justiça restaurativa vai ao encontro do Juizado Especial, que é resolver e prevenir conflitos e, ao mesmo tempo, restaurar os vínculos. Resolve o problema e não o processo.
O modelo restaurativo é perfeitamente compatível com o ordenamento jurídico brasileiro, em que pese ainda vigorar, em nosso direito processual penal, o principio da indisponibilidade e da obrigatoriedade da ação penal pública. Tais princípios, contudo se flexibilizaram com a possibilidade da suspensão condicional do processo e a transação penal, institutos previstos na Lei. 9.099/95.
A Lei nº 9.099/95 dos Juizados Especiais Criminais, em seu artigo 62 está na sua essência, pautada em alguns princípios norteadores, quais fomentaram a existência desta lei, sob o fundamento de que os processos nos Juizados Especiais deverão estar alinhados aos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, dada ainda a especificidade do juizado criminal em reparar o dano sofrido pela vitima bem como a aplicação de pena não privativa de liberdade.
Não é necessário ressaltar ter sido a Lei nº 9.099/95 um marco na concretização de um modelo de Justiça Restaurativa. Pode não ter sido, ainda, o ideal, mas foi o possível até então, considerando que busca-se, sempre, a composição entre as partes demandantes.
Outras leis advieram como, por exemplo, a Lei. Nº 9.714/98 , que alterou dispositivos do Código Penal e introduziu penas alternativas proporcionando o surgimento de mais normas sinalizadoras da denominada Justiça Restaurativa no ordenamento jurídico pátrio, admitindo assim que penas privativas se tornassem alternativas como a prestação pecuniária, a perda de bens e valores pertencentes ao condenado em favor do Fundo Penitenciário Nacional, a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como mandato eletivo, a proibição de exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação oficial, de licença ou autorização do Poder Público, a suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo, a proibição de frequentar determinados lugares, a limitação de fim de semana, a multa e a prestação inominada.
Ademais, para que a substituição de penas seja possível deve-se atentar à alguns requisitos disposto no artigo 44 do Código Penal, a observar, objetivamente, a natureza do crime praticado, a forma de execução e quantidade de pena e, subjetivamente, logo subjetivamente a culpabilidade e circunstância judiciais, desde que atendida a prevenção especial
Ao disposto na norma as penas alternativas substituirão as privativas de liberdade desde que satisfeito seus requisitos, a exemplo que a pena privativa de liberdade aplicada não for superior a quatro anos e o crime não tiver sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o réu não for reincidente em crime doloso, observando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e circunstâncias indicarem que essa substituição é suficiente.
Dentre as várias atitudes/comandos do Estado para afastar-se da justiça Retributiva, aproximando-se da Restaurativa, ainda há muito por fazer e reparar, pois, lamentavelmente, surgem, nesse processo, as medidas demagógicas, ineptas e insossas, servindo muito mais para desacreditar a Justiça Penal do que para fortalecer a restauração da paz social.
Lembra-se que alguns pressupostos da Justiça Restaurativa possuem base no Abolicionismo Penal, logo, um alicerce frágil, a inspirar cautela.
A Lei nº 9.099/95 contempla algumas medidas consideradas primordiais à despenalização, as quais são de suma importância na composição civil, com previsão no artigo 74 e parágrafo único, enfatizando resultado na extinção da punibilidade. Outro exemplo é a transação penal do artigo 76, porém resta observar que o legislador por intermédio da Lei nº 9.099/95, inseriu limitação a transação penal sendo a ação penal publica incondicionada e a ação penal pública condicionada sempre que houver representação da vítima ou representante legal.
A Lei nº 9.099/95 define a transação penal na aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multa ao suspeito, não ocorrendo o início do processo.
A transação penal é uma forma de pacificação do conflito, já que para isso é necessário que as partes, sendo a vitima no papel de acusação e o autor do delito o suspeito da prática de uma infração de menor potencial ofensivo, estejam em comum acordo para a homologação da transação penal.
O artigo 89 da Lei em comento, permite a suspensão condicional do processo desde que sejam atendidas as seguintes condições: a reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; a proibição de freqüentar determinados lugares e ausentar-se da comarca onde reside sem autorização do Juiz; o comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
3.3 LEI Nº 8.069/90 - ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
O Estatuto da Criança e Adolescente é um dos diplomas legais que podem ser utilizados para a implementação da justiça restaurativa ainda que parcialmente, consoante posicionamento doutrinário de JESUS.
Dessa forma destaca-se que é procedimento do instituto em comento a conciliação, porém, de forma espontânea, sem qualquer espécie de coersão, sendo essencial a existência de voluntariedade quanto à composição em comento.
No estatuto em tela, observa-se a possibilidade de aplicação da justiça restaurativa no artigo 126, o qual trata sobre a remissão, mecanismos de exclusão, suspensão ou extinção do processo referente a aplicação de medidas socioeducativas a adolescentes.
É importante destacar que a remissão não importa reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes para o menor infrator, mas permite a lei que seja cumulada com a aplicação de medidas socioeducativas ou protetivas.
Observa-se, portanto, a possibilidade, mesmo que tímida, da espécie de composição judicial em comento, no Juízo Especial da Infância e Juventude, no Poder Judiciário Nacional. Esse instituto pode ser utilizado, a fim de promover a participação do adolescente, de seus familiares e, inclusive, da vitima, na busca de uma efetiva reparação dos danos e de uma responsabilização consciente do menor infrator.
A Lei nº 8.069/90 que preconiza o Estatuto da Criança e do Adolescente foi observada pelo legislador nos termos da Constituição Federal, no artigo 228, de que os menores são penalmente inimputáveis, sendo submetidos a normas de legislação especial.
O Estatuto da Criança e do adolescente em seu artigo 112 enfatiza o uso de medidas socioeducativas com a finalidade de recuperar o menor infrator aplicando advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, inserção em regime de semiliberdade, internação em estabelecimento educacional.
Dessa forma o artigo 19 da referida Lei contempla que o menor possui o direito de “(...) ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária (...)”.
Portanto, o Estatuto da Criança e do Adolescente, não tem um cunho punitivo puro e simplesmente, ele vai além. Procura envolver dentro de um ambiente reparativo o jovem em conflito com a lei, juntamente com seus familiares com o intuito de promover a ressocialização daquele, no ambiente social. Tem como objetivo prevenir a reincidência, sendo desenvolvidas com a finalidade pedagógico-educativa.
O Promotor de Justiça do Estado de Santa Catarina, Pedro Roberto Decomain, enfatiza que a remissão ofertada pelo Ministério Público pode ser acompanhada “(...) de medida sócio-educativa, ressalvadas apenas aquelas expressamente proibidas pelo Estatuto, quais sejam, a semiliberdade e a internação”. Ainda, vai além, ao frisar que referida proposta só será efetivada “se houver a concordância dele, de seu representante legal e de seu defensor” .
A remissão tanto pode ser concedida pelo representante do Ministério Público quanto pelo Juiz, o que, por ventura, acarretará a exclusão (art. 126 do Estatuto da Criança e Adolescente) do processo, demonstrando claramente uma exceção ao princípio da indisponibilidade da ação penal. A atuação do ente público não se restringe somente a aplicar uma pena, mas também a mostrar ao infrator a sua condição de responsável.
Deste modo, através da remissão há um ajustamento entre o Promotor de Justiça e o adolescente, onde após cumprir o ajustado (obrigação de reparar o dano, prestação de serviços a comunidade etc.), tem o seu termo de remissão homologado pelo Juiz.
Para tanto, Eduardo Resende de Melo discorre sobre o tema da seguinte forma.
(...) remissão em decorrência do acordo exsurge não como graça, mas como reconhecimento de que o próprio adolescente foi capaz de reconhecer o direito do outro, no qual se honra a si próprio, revelando a emergência de uma responsabilidade e de uma liberdade.
Neste momento é analisado a responsabilidade e o comprometimento do jovem em se redimir, requisitos fundamentais do sistema restaurativo. O menor tem a oportunidade de conhecer as consequências que seus atos causaram à vitima, podendo restabelecer o “status” anterior ao conflito.
O artigo 116 , do Estatuto da Criança e Adolescente, destaca a possibilidade de ressarcimento do dano pelo jovem, quando seus atos gerarem reflexos de cunho patrimoniais. Selma Pereira de Santana assim dispõe:
Por intermédio da obrigação de reparar, o jovem seria levado a deparar-se com os danos causados e com a pessoa da vítima de forma muito diversa à que corresponderia se ela permanecesse abstrata e anônima, podendo estabelecer um ato de consternação interna, com efeitos ensejadores de uma socialização; A reparação é uma prestação social construtiva, cuja imposição pode ser vivida pelo jovem – de outra maneira que, por exemplo, a pena privativa de liberdade -, espontaneamente, como plena de sentido e justa, podendo, dessa forma, conduzir ao reconhecimento do direito. A reparação pode acarretar uma reconciliação entre o jovem e a vítima, sobretudo quando se dá voluntariamente.
A remissão, prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, serve de ênfase para a entrada do modelo de prática restaurativa no Brasil.
Apesar de existir apenas um projeto de lei em tramite no Congresso Nacional, é possível interpretar a possibilidade da inserção da justiça restaurativa em nosso ordenamento jurídico.
Por fim, o Estatuto da Criança e do Adolescente visa delegar aos responsáveis a educação e formação desse menor que se encontra em sua custódia, passível de consequências por sua omissão. Contudo ampará-lo quando houver desvio comportamental inadmissível, que viole as regras do ordenamento jurídico.
4 JUSTIÇA RESTAURATIVA COMO SOLUÇÃO DE CONFLITOS
Naturalmente o Direito Penal é sancionador ao extremo, carregando consigo as penas mais rígidas entre os ramos do direito ao longo de todo o curso histórico, sendo permitidas e aplicadas criminalmente no Brasil as penas privativas de liberdade, as restritivas de direito e a multa.
Na teoria sobre os fins da pena possui algumas finalidades. Num primeiro momento a retribuição, de forma que a pena se deslumbra a retribuir o mal que este praticou. A dois, o fim de prevenção geral, a transmitir a mensagem aos indivíduos que não venham a cometer crimes e, por fim, a prevenção especial que se digna a instruir de que se o individuo cometeu um crime a pena que lhe fora atribuída sirva de lição de não voltar a praticar crimes.
Acredita-se que um dos caminhos a suprir a ineficiência da instituição penal, bem como a violação dos direitos humanos no sistema prisional, se dá através da Justiça Restaurativa, funcionando como instrumento político-jurídico do reconhecimento necessário para reconstruir os laços perdidos nos conflitos sociais violentos, enaltecendo valores como alteridade, respeito, dignidade, reconhecimento recíproco e responsabilidade humana.
A pena constitui, sem dúvida, o instrumento mais enérgico para assegurar a convivência pacifica dos cidadãos em sociedade, uma vez que toca mais de perto com a sua liberdade, segurança e dignidade.
O problema dos fins da pena é tão velho quanto a própria história do Direito penal, e tem sido discutido, vivamente, e sem soluções de continuidade, tanto pela filosofia geral, filosofia do Direito, quanto pela Doutrina do Estado e pela ciência conjunta do Direito Penal.
A justiça restaurativa trata-se de justiça que ao invés de afastar, excluir e punir visa a aproximação da vitima e agressores, possibilitando que as relações sejam restauradas ou construídas.
Trata-se de uma modalidade diferenciada de resposta ao crime que busca resolver o problema que causou o dano.
Portanto, o crime, para a justiça restaurativa, não é apenas uma conduta típica e antijurídica que atenta contra bens e interesses penalmente tutelados, mas, antes disso, é uma violação nas relações entre o infrator, a vítima e a comunidade, cumprindo, por isso, à justiça identificar as necessidades e obrigações oriundas dessa violação e do trauma causado e que deve ser restaurado; oportunizar e encorajar as pessoas envolvidas a dialogarem e a chegarem a um acordo, como sujeitos centrais do processo, sendo a justiça avaliada segundo sua capacidade de fazer com que as responsabilidades pelo cometimento do delito sejam assumidas, as necessidade oriundas da ofensa sejam satisfatoriamente atendidas e a cura, ou seja, um resultado individual e socialmente terapêutico seja alcançado.
A justiça restaurativa busca uma reflexão do valor da norma rompida com a ação danosa. Dessa forma se busca uma adequação, dando um novo sentido quanto ao fato de viver-se a mercê da justiça retributiva Para isso é necessário o judiciário ir além, considerando que faz parte da sociedade, integrado-a.
A justiça restaurativa visa dar uma atenção especial a todos que, eventualmente, se envolvem em situação que reclamar intervenção judicial, mas que não se limite tão somente ao processo, mas que vá além, sendo resolvido, futuramente, o problema gerado em desfavor da vítima do determinado ato ilícito. O direito penal, consoante os princípios basilares deste ramo, deve ser usado como ultima razão, intervindo somente quando as demais áreas do direito não forem suficientemente capazes de resolver o problema fático real. Assim, necessário se faz buscar o referido ramo do direito como última possibilidade de solução para o caso concreto, devendo-se preferir, primeiro, a solução no método social.
Para tanto há que saber a necessidade, de melhor conscientização, maior interação das entidades governamentais, não governamentais e comunidade que atuem nessa área para que, efetivamente, os fins sejam alcançados, ocasionando, consequentemente, menor reincidência, melhor convívio social.
Justiça restaurativa, pode e deve ser aplicada, no entanto a iniciativa do judiciário é primordial. O importante é começar, dar o primeiro passo, pois é possível que dessa forma estimule-se aos demais operadores do direito a tomar as mesmas medidas, fazendo se valer desta medida restaurativa.
A justiça restaurativa considera as causas e consequências do delito e adota procedimentos para promover a restauração das relações e a reparação dos danos causados.
Objetivo da justiça restaurativa não é perdoar, e sim permitir uma reinserção social, de forma a amenizar os índices ou possível reincidência daquela pessoa frente aos atos infracionais.
O infrator problemático vem da própria sociedade, por isso da necessidade da conscientização, de maior comprometimento e envolvimento de vários segmentos, não para perdoar seu ato e sim para permitir que a pessoa infratora possa, com objetivo de deixar seus atos infracionais socialmente, ser reintegrada.
Para que tudo isso seja de fato possível é indispensável à atuação de uma equipe multidisciplinar como, por exemplo, assistentes sociais, psicoterapeutas, psicólogos, no intuito de dar efetivo suporte para que o jovem infrator de hoje não seja o adulto criminoso de amanhã. Assim, não só ter-se-á uma melhor justiça penal, com um efeito preventivo.
Centrar-se mais nos danos ocasionados que nas leis violadas; mostrar os mesmos interesses e compromissos em relação a vítimas e agressores; trabalhar para a restauração das vítimas, ajudando-as a recuperar seu sentido de controle e atendendo às necessidades que elas mesmas irão percebendo; apoiar os ofensores, para que entendam, aceitem e cumpram suas obrigações; reconhecer que ainda quando as obrigações dos ofensores possam ser difíceis de cumprir, estas não devem ser concebidas como castigo e devem antes de tudo ser realizáveis; gerar oportunidade para o dialogo direto e indireto entre as vitimas e ofensores quando isto seja apropriado; encontrar meios efetivos para comprometer a comunidades e atender as condições que dão origem ao crime; estimular a colaboração e a reintegração, tanto na vitima como de agressores, em lugar da coerção e isolamento; prestar atenção às consequências imprevistas de nossas ações e programas; demonstrar respeito em relação a todas as partes: vitima, ofensores, colegas do sistema de justiça.
Em suma, o delito viola o direito de pessoas e as violações criam obrigações. A justiça deveria envolver as vitimas, os agressores e os membros da comunidade em uma busca por identificar as necessidades e as obrigações.
Na justiça restaurativa é necessário que alguns princípios sejam evidenciados:
Por primeiro o crime causa dano às pessoas e às comunidades, para isso diz que o crime ou as ofensas causam dano a uma pessoa em particular, desde logo, também, à comunidade, porque rompe as relações; não é simplesmente uma ofensa ao Estado como ente abstrato e uma violação da lei: é um dano que se há causado a uma pessoa e que causa dor, perda entre outros sentimentos; esse enfoque em relação ao dano começa com uma preocupação central pelos papéis e necessidades das vítimas; em segundo principio evidencia que causar um dano acarreta uma obrigação, portanto um dos grandes problemas do sistema de justiça é o fato de que não logra que o agressor, verdadeiramente, entenda a transcendência de seu atuar e sobretudo as consequências disto, por isso, com muita frequência, encontramos agressores que se sentem vítimas do sistema, dizem ser inocentes ou que tem uma justificação para suas faltas. Para a justiça restaurativa, é imprescindível que o agressor tenha claro o que foi feito e como isto impactou a vítima e as pessoas próximas, assim como as pessoas próximas o agressor, em outras palavras, tomar responsabilidade por suas ofensas, por fim e terceiro evidencia de que a principal obrigação é reparar o dano, por sua vez em nosso atual sistema de justiça, a reparação do dano se converte em um pagamento ao Estado, pois em mínimos casos, realmente, o agressor se responsabiliza pela reparação do dano à vítima e esta se vê realmente favorecida com a reparação. A justiça pondera pela reparação do dano, de uma forma que só a vítima pode solicitar, porque só ela sabe o que necessita para sentir que o dano está reparado.
Os processos da aplicação da justiça restaurativa, quando são colocados frente a frente vitima e infrator, deve-se procurar preservar a integridade da vitima e por isso sempre indagado se a vitima não se incomoda com a situação.
É importante a preparação de toda a equipe que irá condicionar, para que seja possível à vitima se sentir protegida e a vontade, tendo seu bem jurídico melhor tutelado.
4.1 VANTAGENS E DESVANTAGENS
As práticas da justiça restaurativa precisam ser observadas clinicamente para que gere os resultados esperados. O simples fato de se adotar esta prática não é sinônimo de resultado positivo, pode ser um resultado negativo de grave consequência.
Dentro de uma prospectiva das vantagens e desvantagens da Justiça Restaurativa, cabe aqui proceder a uma breve comparação entre a justiça retributiva e a justiça restaurativa, ao que tangem aos valores, procedimentos, resultados, efeitos para a vítima bem como para o infrator.
Os modelos ora estudados apresentam características que denotam sua aplicabilidade. O modelo retributivo/tradicional trata o crime a partir de seu conceito estritamente jurídico, sendo este um ato contra a sociedade, que se ve representada pelo Estado, não há a intencionalidade da recuperação do agressor e sim o foco centra-se no ato praticado. O Estado não tem preocupação com a recuperação tanto da vítima como do agressor. Ainda no presente modelo, os procedimentos consistem em atos solenes, a ação penal é indisponível, não há preocupação com a compreensão das partes, o Estado figura como ator principal por meio de seus representantes.
Nesse sentido, destaca-se o importante entendimento quanto os valores da justiça retributiva dada a notoriedade de que o conceito de crime esta em “um ato contra a sociedade, na qual é representada pelo Estado, pela violação da lei penal o Estado é o detentor do monopólio da justiça criminal, alinhado ao interesse publico”.
ZAFARONI descreve que a aplicação da pena não passa de um simples fato de poder sem nenhuma racionalidade, sem explicação alguma. A ausência de raciocínio deriva por não ser a pena um meio apto para a solução dos conflitos sociais, sendo empregada somente com intuito de causar dor e tormentos.
Ainda, são valores da justiça retributiva culpabilidade voltada para o passado fazendo uso do direito penal positivado, de forma que é indiferente a participação do estado junto às necessidades do infrator, da vitima e da comunidade, ou seja pouco contribuirá para uma ressocialização, reintegração.
O nível de solenidade e ritual processual a ser logrado nesse modelo tornam os resultados da justiça retributiva focada na “tutela de bens e interesses, com a punição do infrator e proteção da sociedade fazendo com que vitimas e infratores permaneçam isolados, desamparados e de integrados, de forma que a ressocialização é secundária e a paz social com tensão”, tornando assim as circunstâncias do modelo ineficiente, pelo simples fato de não atingir o mínimo que se digna o sistema criminal, em prezar pela ressocialização.
Ao final é dado ao ato de punir maior importância, deixando no infrator o estigma e a discriminação, as penas configuram meramente como elementos de cerceamento a dignidade da pessoa, por pura falta de respeito à figura humana. Tanto vítima como infrator, são tratados como meros coadjuvantes de uma situação prevista na lei, que os torna culpados ou inocentes.
Pondera Luiz Régis Prado, que a pena “se manifesta como uma advertência ou uma intimidação”, que tem como finalidade uma possível “reinserção social ou reparação”.
Rogério Greco considera que “a pena aplicada ao autor da infração penal tende a refletir na sociedade”, para que os seus membros “reflitam antes de praticar qualquer infração penal.”
Críticas não faltam para esta teoria. Bitencourt citando Roxin sustenta que:
É possível aceitar que o homem médio em situações normais seja influenciado pela ameaça da pena. Mesmo assim, a experiência confirma, isso não acontece em todos os casos, estando ai, como exemplo, os delinqüentes profissionais, os habituais ou os impulsionados ocasionais.
A pena, segundo o autor, não consegue atingir a pacificação social, pois não consegue alcançar o psicológico dos criminosos habituais, que não se intimidam com as sanções que podem vir a ser impostas, por possuírem a certeza de que não serão descobertos.
O infrator no sistema retributivo é alvo de suas próprias faltas condicionadas a sua má formação e, muito dificilmente, participa do processo, até porque sua via de comunicação é o advogado. A vitima passa a ser imaginária, pois a possibilidade de contato é remota.
A utilização de um novo modelo de justiça no âmbito penal tem sido apregoada por diversos aplicadores do direito, que justificam sua utilização por entender ser mais justo e mais humano, o chamado Modelo Restaurativo, que vai além de julgar e punir. Preocupa-se com a recuperação do infrator/agressor, bem como com a pessoa da vítima, que muitas vezes é esquecida pelo sistema atual, que entende que basta a punição para se resolver toda uma situação que gera mazelas não só na vítima, mas em sua família e por consequência na sociedade.
Pelo modelo Restaurativo há uma preocupação com o futuro, não basta somente punir, é preciso que todos tenham consciência da dimensão do dano causado para que se busque um comprometimento coletivo com a justiça social.
Fugindo dos habituais procedimentos formais, há no modelo Restaurativo a integração entre vítimas, infratores e comunidade, o que prevê a formação de um vínculo de confiabilidade, que tem como objetivo final estabelecer e restabelecer a relação entre as partes, permitindo o retorno à uma convivência em sociedade, todos devem participar.
O foco não fica apenas na pessoa do agressor como aquele que deve ser punido, mas é levado a ter consciência de seus atos e a partir daí decidir por mudança, uma vez que não fica sendo apenas representado pelo Estado na pessoa de seu advogado, ele participa e se compromete com a sociedade.
Em relação à vítima, esta tem voz ativa, sendo o centro do processo restaurativo, recebendo afeto, atenção e restituição não só das perdas materiais, mas também ganhos efetivos que supre suas necessidades na comunidade, o que lhe traz novamente a confiança.
4.1.1 VANTAGENS
A aplicação da Justiça restaurativa como ato de mediação no Direito Penal, apesar de não ser algo pacifico, mesmo assim é possível enumerar vantagens quando da possibilidade de sua aplicação.
Dentre as vantagens em aderir ao instituto da justiça restaurativa é possível fazer menção ao menor custo econômico se comparado a gestão de um sistema prisional vigente em nosso país.
Dessa forma é visível e possível resultados positivos com a aplicação da espécie de justiça em comento “com respeito à vítima, ao delinquente e à comunidade, relacionados à maior flexibilidade do processo e de intervenção das partes”; dada ao potencial que os familiares da vitima tem na intervenção e contribuição para a flexibilização em amenizar o dano sofrido, bem como proporcionar a redução de uma restrição de liberdade do autor do delito, dando, assim, “possibilidade de tratamento igualitário do autor, sendo ouvido pela vítima, bem como mantê-lo em seu convívio social.
Uma importante vantagem da justiça restaurativa está no processo de solução do conflito, ou seja, em resolver os casos, suprimindo a necessidade de apontar um “culpado” ou “julgar” os responsáveis, objetivando demonstrar a responsabilidade de modo adverso ao da culpabilidade.
4.1.2 DESVANTAGENS
Tomar cautela é requisito, já que “a utilização demasiada do modelo restaurador apresenta risco ou seja, desvantagens, em razão de uma série de fatores”.
Pela prioridade concedida ao sistema penal de decidir sobre quais casos estão aptos para passar por um processo restaurador; Pela existência de restritos critérios de derivação, o que pode ocasionar somente a derivação de casos de bagatela; Pelo fato de que os acordos adotados nas conferências restaurativas não sejam, obrigatoriamente, valorados pelo juiz no momento de fixar a pena; Porque não se constituem como alternativa à pena de prisão, se o âmbito escolhido para aplicar a justiça restaurativa for o penitenciário.
4.1.3 QUADROS COMPARATIVOS
Importantes distinções são listadas por CAMPANÁRIO sobre a Justiça Retributiva e a Restaurativa, consoante quadro abaixo:
Quadro 01 – DIFERENÇAS
JUSTIÇA RETRIBUTIVA JUSTIÇA RESTAURATIVA
Delito Infração a Norma Conflito entre pessoas
Responsabilidade Individual Individual e social
Controle Sistema Penal Sistema penal/Comunidade
Protagonistas Infrator/Estado Vítima, vitimário e comunidade
Procedimento Adversal Diálogo
Finalidade Provar delitos, estabelecer culpas, aplicar castigos Resolver conflitos, assumir responsabilidades, reparar o dano
Tempo Baseado no passado Baseado no futuro
Fonte: ABREU CAMPANÁRIO
No quadro em comento é possível se obter uma visão clara dos possíveis benefícios apontados pela justiça restaurativa, e que as diferenças evidenciadas entre os dois modos demonstra-se que o foco da justiça restaurativa esta de fato vinculada a pacificação social, efetiva reparação do dano causado pelo delito, possibilitando ao infrator, a vítima e comunidade, o diálogo a fim de efetivamente promover o bem social as partes e a comunidade em que convivem, reinserindo socialmente o delinquente condicionado ao mesmo um resultado focado no futuro, virtudes estas que não são consideradas pelo modo tradicional, qual apenas se baseia no passado e aplica o rigor da lei, como método de uma possível solução do conflito e ou ressocialização do infrator.
Quanto aos benefícios advindos da utilização e aplicação da Justiça Restaurativa, PINTO apresenta da forma que segue:
QUADRO 02 - EFEITOS PARA A VÍTIMA
JUSTIÇA RETRIBUTIVA JUSTIÇA RESTAURATIVA
Pouquíssima ou nenhuma consideração, ocupando lugar periférico e alienado no processo. Não tem participação, nem proteção, mal sabe o que se passa. Ocupa o centro do processo, com um papel e com voz ativa. Participa e tem controle sobre o que se passa.
Praticamente nenhuma assistência psicológica, social, econômica ou jurídica do Estado. Recebe assistência, afeto, restituição de perdas materiais e reparação.
Frustração e Ressentimento com o sistema Tem ganhos positivos. Suprem-se as necessidades individuais e coletivas da vítima e comunidade
Fonte: GOMES PINTO, 2005
Sob a ótica de visualizar os efeitos direcionados a vítima, o quadro imediatamente anterior contextualiza a atenção e cuidados para com esta, possibilitados pelo modo restaurativo, colocando-a no centro do processo, proporcionando ganhos positivos, suprindo assim as necessidades individuais e coletivas do ofendido e comunidade, enquanto no modo restaurativo afastam-se os efeitos para a vítima do modo retributivo a fim de não sejam atingidos pela imposição dogmática da norma.
Quanto aos efeitos causados ao infrator:
QUADRO 03 - EFEITOS PARA O INFRATOR
JUSTIÇA RETRIBUTIVA JUSTIÇA RESTAURATIVA
Infrator considerado em suas faltas e sua má-formação Infrator visto no seu potencial de responsabilizar-se pelos danos e conseqüências do delito
Raramente tem participação Participa ativa e diretamente
Comunica-se com o sistema por Advogado Interage com a vítima e com a comunidade
É desestimulado e mesmo inibido a dialogar com a vítima Tem oportunidade de desculpar-se ao sensibilizar-se com o trauma da vítima
É desinformado e alienado sobre os fatos processuais É informado sobre os fatos do processo restaurativo e contribui para a decisão
Não é efetivamente responsabilizado, mas punido pelo fato É inteirado das conseqüências do fato para a vítima e comunidade
Fica intocável Fica acessível e se vê envolvido no processo
Não tem suas necessidades consideradas Supre-se suas necessidades
Fonte: GOMES PINTO, 2005
O quadro anterior enfatiza os efeitos da justiça restaurativa para o infrator em relação à justiça retributiva, sendo a justiça restaurativa efetivamente positiva e benéfica quanto aos cuidados direcionados ao infrator, permitindo a este se participar e se envolver no processo, desde a identificação de sua culpabilidade até a oportunidade em desculpar-se, posicionar-se e até justificar o que motivou a agir de tal, é possível ainda que o infrator tome conhecimento das consequências de seus atos, suprindo assim as necessidades do infrator. O que não acontece enquanto justiça retributiva qual tem foco em punir dogmaticamente evidenciando desvantagens para o mesmo.
5 CONCLUSÃO
Pelo fato da justiça restaurativa se propor na solução de conflitos que envolvem aos delitos de menor potencial ofensivo, acaba por ir além do método proposto pela justiça retributiva, de forma a resgatar o convívio social, resolvendo o conflito, dando uma resposta às partes envolvidas na situação fática e a comunidade em geral.
É fato que não se pode equivocar na aplicação do programa de justiça restaurativa, concluindo ser solução generalizada e a substituição em massa do atual sistema. Apesar das vantagens demonstradas o programa deve ter o devido acompanhamento das partes envolvidas, comunidade, profissionais habilitados, entre outros.
Dessa forma é possível aplicar a Justiça Restaurativa como um novo método na solução de conflitos, sendo esta oportunizada pela participação de uma justiça criminal capaz de propor a efetiva mudança mesmo que de forma gradativa no sistema tradicional, proporcionando o inicio de uma nova fase vinculada à aplicação dos direitos humanos, cidadania, inclusão e paz social, com dignidade.
A aplicação da justiça restaurativa como um novo método de solução de conflitos, se observadas às ponderações e tenha seus limites de aplicação criteriosamente definidos, fará com que o instituto seja funcional, envolvendo uma série de infrações penais, permitindo de forma promissora avanços significativos ao sistema tradicional.
Para tanto, não há como abrir mão do desenvolvimento cultural e educacional da nossa sociedade para o bem estar em comum, de forma a permitir ao indivíduo responsabilidades e condições no reconhecimento de seus direitos, bem como ao dos demais indivíduos, em saber pontuar seus limites, em exigir e assumir responsabilidade.
Desse modo é indispensável que cada individuo venha a dar sua parcela de contribuição norteada por valores éticos, fator determinante na solução de um conflito, suprimindo assim o “gargalo” de demanda judicial, proporcionando a paz social tão almejada nos dias atuais.
É visível que a espécie de justiça em comento não poderá ser aplicada, provavelmente, à todos os delitos praticados em desfavor do corpo social, mas àqueles de menor potencial ofensivo ou que protejam bens tutelados como o patrimônio, por exemplo, é possível a utilização do novo método como solução de conflitos.
A justiça restaurativa é uma nova experiência na justiça, que apesar de não ter a merecida regulamentação no ordenamento pátrio, vem crescendo de maneira positiva, proporcionando uma nova maneira de aplicar as penas aos infratores. É necessário que o Estado se adapte às mutações dessa justiça, pois é a idéia de promover uma negociação entre os infratores, suas vítimas e os líderes da comunidade na qual vivem, a fim de que reparem os danos causados por seus atos infracionais e possam retornar ao convívio social sem sofrer privação de liberdade.
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Data de elaboração: outubro/2012
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Pedido de reconsideração no processo civil: hipóteses de cabimento
Flávia Moreira Guimarães Pessoa
