A feição subjetiva tradicional em face da objetivação do controle difuso americano

1. INTRODUÇÃO

            O controle difuso de constitucionalidade, que nasceu de um leading case da Suprema Corte Americana em 1803, jungiu-se de uma importância sem precedentes ao conceder a qualquer juiz a capacidade de verificar a compatibilidade das normas infraconstitucionais com a Constituição Federal.

             A feitura desse juízo de censura, no bojo do judicial review americano, só era possível como incidente processual. Eis que não se analisava a lei em tese, mas apenas sob o influxo de um caso concreto. Nessa perspectiva, para que a questão jurídica fosse solvida, era imperioso que se enfrentasse, como preliminar de verificação, o imbróglio constitucional que se colocava.

            Assim, pode-se dizer que o controle difuso de constitucionalidade foi desenhado nos Estados Unidos, desde o princípio, com contornos eminentemente subjetivos uma vez que a decisão prolatada no caso específico, irradiava, em princípio, apenas para os sujeitos daquela relação.

            Entretanto, essa feição tradicional subjetiva cedeu lugar a um perfil de índole mais objetiva em razão do surgimento de alguns fenômenos que se agregaram ao controle judicial de constitucionalidade. Dentre os tais, destacam-se, por exemplo, a força vinculante das decisões implementada pelo stare decisis; a abertura processual advinda com o amicus curiae e o writ of certiorari, que suprimia o direito subjetivo da parte em levar a sua angústia constitucional ao tribunal, impondo um procedimento diferenciado para avaliar a importância da questão constitucional[1]. 

            Nessa medida, o ponto nodular do assunto, ora eleito, perpassa a análise desses fenômenos, que tiveram o condão de imprimir ao controle judicial de constitucionalidade um aspecto mais objetivo, em contraponto à feição subjetiva que lhe era peculiar.

2. O PERFIL SUBJETIVO TRADICIONAL DO JUDICIAL REVIEW.

            Como forma de romper com a tradição inglesa da soberania do Parlamento, a partir de 1803, no famoso caso Marbury v. Madison, passou-se a admitir, em solo estadunidense, o judicial review ou a jurisdição constitucional, que era, portanto, a tendência de o Poder Judiciário avocar o direito de controlar a constitucionalidade das leis.

            O judicial review é, desse modo, um legado de criação puramente jurisprudencial e teve como ponto de partida o julgamento do indigitado caso, até porque, a Constituição americana não prevê a existência do controle de constitucionalidade em seu texto.

            Como visto, essa quebra de paradigma, que resultou na adoção da jurisdição constitucional nos Estados Unidos, desenvolveu-se a partir da discussão que se engendrou em torno do Marbury v. Madison, julgado pelo Juiz John Marshall da Suprema Corte americana:

Assim, pode-se afirmar que a noção e ideia de controle difuso de constitucionalidade, historicamente, deve-se ao famoso caso julgado pelo Juiz John Marshall da Suprema Corte norte-americana, que, apreciando o caso Marbury v. Madison, em 1803, decidiu que, havendo conflito entre a aplicação de uma lei em um caso concreto e a Constituição, deve prevalecer a Constituição, por ser hierarquicamente superior[2].

            Observe que, a jurisdição constitucional ou judicial review apareceu no contexto de um caso concreto. Ou seja, só era possível o enfrentamento da questão constitucional na presença de um caso específico reclamador desse juízo de censura.

            Assinala-se, doutra banda, que o controle de constitucionalidade americano pode aparecer sob o signo de controle difuso, concreto ou incidental.

            Controle difuso porque qualquer juiz ou tribunal, competente para resolver a questão jurídica, também o é, para enfrentar a questão constitucional; controle concreto, pois a discussão sobre a constitucionalidade de uma norma só é apreciada no bojo de um caso concreto, e ainda, incidental, porque a discussão em torno da lei inconstitucional é apenas um incidente em relação à questão principal.

O controle difuso verifica-se em um caso concreto, e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame do mérito.

Pede-se algo ao juízo, fundamentando-se na inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ou seja, a alegação de inconstitucionalidade será a causa de pedir processual[3].

            Interessante notar, como já mencionado, que a verificação da constitucionalidade das leis, no direito americano, por estar umbilicalmente ligada a questões jurídicas pessoais, reveste-se de contornos altamente subjetivos, que pode se verificar por meio do caso concreto que se coloca.

            Entretanto, como contraponto a esse modelo, ao modelo americano, aparece o modelo europeu, kelseniano ou concentrado.

            No modelo europeu, a atribuição para se verificar a constitucionalidade das leis é devotada a um órgão jurisdicional superior ou a uma Corte Constitucional. Nesse caso, o juiz singular ao se defrontar com uma pretensão, cuja fundamentação seja uma lei supostamente inconstitucional, não julgará de pronto a lide, ele remeterá a questão à Corte Constitucional que, após solver o imbróglio constitucional, devolverá o processo ao juiz que o remeteu para que se enfrente a questão jurídica. Percebe-se, então, que, ao contrário do controle americano, o juiz competente para resolver a pendência jurídica, não o é, para solucionar a controvérsia constitucional.

            Insta consignar, que esses dois modelos, aparentemente excludentes, acabaram por fomentar o surgimento de sistemas mistos de controle, a propósito do que ocorre no Brasil e em Portugal.

            O controle de constitucionalidade americano, portanto, ao contrário do sistema europeu, ao proporcionar a qualquer juiz o status de garantidor do texto constitucional no âmbito de uma situação concreta, traz como corolário o seu perfil eminentemente subjetivo.

            Dessa forma, ao se cotejar o perfil tradicional do judicial review com a sua feição atual, percebe-se uma espécie de objetivação do controle de constitucionalidade, cujo eco se nota também no sistema jurídico brasileiro, através de uma espécie de mimetismo institucional[4], que se concretiza pela repetição dos institutos no âmbito de incidência do direito pátrio, como ocorre, por exemplo, com a repercussão geral[5] no Recurso Extraordinário, que, mutatis mutandis, traz certo grau de similitude com o certiorari americano, um dos fenômenos responsáveis pela objetivação do controle difuso, a seguir estudado.

3. A OBJETIVAÇÃO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO SISTEMA AMERICANO.

            Por ser caudatário da corrente do common law (direito inglês ou anglo-saxão), o direito americano tem em grande estima as jurisprudências dos tribunais, ao contrário do que ocorre no sistema brasileiro, que adotou o civil law (direito romano-germânico).

            Eis que a linha tênue que divide ambos os sistemas é, justamente, a fonte do direito. Enquanto no civil law a lei é a fonte principal, no common law, é a jurisprudência quem prevalece.

            A adoção do common law e, por conseguinte, a supervalorização dos precedentes judiciais no direito americano, fez surgir a doutrina do stare decisis (doutrina do precedente), derivada do Direito inglês.

            O stare decisis, portanto, é o meio pelo qual os efeitos da decisão de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo transbordam os interesses das partes envolvidas, vinculando e atingindo direitos de pessoas estranhas àquela relação processual. Ele é um dos fenômenos que ajudou na objetivação do controle concreto, que, a rigor, possui nuance subjetiva.

            No Brasil, a Súmula Vinculante e a fórmula do Senado[6] são institutos que demonstram essa tendência.

            Perceba que, embora a corrente adotada no direito pátrio seja a do sistema romano-germânico ou codificado-continental (civil law), a introdução da súmula vinculante indica a aproximação de aspectos oriundos do modelo do precedente judicial anglo-saxão (common law). É a famosa commonlawlização do direito brasileiro.

            Mas, será que toda a decisão prolatada em sede de controle difuso possui esse efeito vinculante ou objetivo? Ou apenas parte dela?

            Não é toda a decisão que possui esse caráter erga omenes, mas tão somente a ratio decidendi, parte da sentença em que o juiz explica as razões que o levaram a prolatar aquele julgado. Nessa medida, aquela fração que não guarda pertinência direta com a decisão engendrada, e que não foi essencial para a feitura da sentença, é chamada de obter dictum e, consequentemente, não possui caráter vinculante.

            Dessa feita, insta consignar que a presença do stare decisis, no direito americano, imprimiu, ao controle concreto de constitucionalidade, uma feição objetiva, vez que partes outras, que não aquelas envolvidas diretamente no imbróglio jurídico, podem ser afetadas pela decisão prolatada.

            Esse envolvimento de terceiros, fez surgir outra figura, que também se insere no contexto da mitigação da subjetividade tradicional do controle concreto, qual seja o amicus curiae[7] (amigo da Corte).

            Oportuno salientar que essa figura, cujo assento doutrinário se dá no magistério de Peter Haberle, precisamente no que atine à interpretação pluralista da Constituição, refere-se a uma abertura do controle de constitucionalidade difuso americano, onde terceiros interessados se habilitam no processo com o escopo de auxiliar na argumentação e debates, uma vez que, embora de caráter eminentemente pessoal, a decisão proferida no controle concreto pode lhe afetar.

            Sobre a utilização do amicus curiae pela Suprema Corte Americana, Gilmar Mendes, em passagem lapidar, afirma:

a prática americana do amicus curiae brief permite à Corte Suprema converter o processo aparentemente subjetivo de controle de constitucionalidade em um processo verdadeiramente objetivo (no sentido de um processo que interessa a todos) -, no qual se assegura a participação das mais diversas pessoas e entidades[8].

            Assinala-se também que, o amicus curiae encontrou guarida na legislação brasileira com o advento da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. Onde o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir manifestação de outros órgãos. Tais órgãos ou entidades poderão juntar memoriais, participar de audiências públicas e, se for o caso, proceder sustentação oral perante o STF.

            Outra forma engendrada pela Suprema Corte dos Estados Unidos que coloriu mais objetivamente as decisões proferidas em sede do controle incidental de constitucionalidade foi o writ of certiorari.

No vocabulário da Suprema Corte, o sentido originário do termo foi expandido. Certiorari refere-se, genericamente, ao processo de revisão discricionária pela Suprema Corte de uma decisão de corte inferior. Essa revisão é buscada por meio de uma petição que requer writ of certiorari[9].

            Tal fenômeno americano é responsável por filtrar as ações endereçadas ao tribunal, avaliando, de forma discricionária e casuística, a relevância e importância das questões apresentadas.

            Essa espécie de juízo de admissibilidade retira da parte o direito subjetivo de procurar a Corte Suprema levando consigo as suas angústias constitucionais.

            Nessa perspectiva, quando o certiorari se aplica ao controle difuso de constitucionalidade, mitiga mais uma vez o caráter restrito e subjetivo que deveria imperar em torno da demanda levada ao tribunal, vez que exige a prova de relevância em relação a terceiros.

            No caso do Brasil, a repercussão geral possui certa similitude com o instituto em comento, até porque, impõe também a demonstração de relevância política, econômica, social ou jurídica, como pressuposto de conhecimento do recurso extraordinário[10].

            Sobre a repercussão geral claro está que:

A disciplina normativa ocorreu com a promulgação da Lei nº 11.418/06, que dispõe que o STF só conhecerá o recurso extraordinário quando a questão constitucional oferecer repercussão geral, ou seja, quando discutir questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, ultrapassando, assim, os interesses subjetivos da causa[11]. (grifou-se)

            Finalmente, percebe-se ante o exposto, que a objetivação do controle de constitucionalidade difuso americano restou fielmente demonstrada pelos institutos do stare decisis, amicus curiae e writ of certiorari, cujo eco pode-se notar, no direito brasileiro, por meio do cotejo de fenômenos como a fórmula do senado (art. 52, X, CF) e a repercussão geral.

4. CONCLUSÃO

            A adoção da jurisdição constitucional, nos Estados Unidos, a partir de 1803, foi marcada pelos debates surgidos em torno do caso Marbury v. Madison.

            A polêmica constitucional que se colocou, por ter sido empreendida no bojo desse caso concreto, acabou por desenhar contornos altamente subjetivos no controle difuso de constitucionalidade americano.

            Entretanto, esse aspecto de índole subjetiva, como restou demonstrado, foi duramente vergastado pelo surgimento do stare decisis, do amicus curiae e do writ of certiorari.

            Eis que tais fenômenos contribuíram para o alargamento dos efeitos das decisões prolatadas em âmbito restrito, atingindo assim, não apenas os sujeitos da relação processual, mas, também, indivíduos outros, cujas lides guardavam paridade com o caso em questão.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS           

BUENO, Cássio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmático. São Paulo: Saraiva, 2008;  

LEAL, Saul Tourinho. Controle de constitucionalidade moderno. Niterói: Impetus, 2010            ;

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011;

MEDINA, Damaris. Amigo da Corte ou da Parte? Amicus curiae no Supremo Tribunal Federal. São Paulo: Saraiva, 2010;

MELLO, Vitor Tadeu Carramão. A repercussão geral e o writ of certiorari: breve diferenciação. Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, nº 26, p. 139-146, 2009;

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

[1] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1062.

[2] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 248.

[3] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 249.

[4] Expressão cunhada pelo Min. Gilmar Mendes e citada em aulas presenciais no curso de Pós-Graduação em Direito Constitucional, no Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP).

[5] A repercussão geral, criada pela Lei nº 11.418/06, busca imprimir caráter objetivo ao recurso extraordinário. Eis que só serão analisadas pelo STF as causas que, transcendendo os interesses individuais, demonstrarem relevância política, econômica, jurídica ou social. Nessa perspectiva, os recursos repetitivos ficarão sobrestados, até que seja julgado o caso escolhido como referência pela Suprema Corte.

[6] Quando a Constituição Federal de 1891 introduz o judicial review no direito brasileiro, por meio do controle difuso de constitucionalidade, não foi adotado aqui o instituto do stare decisis, que, como visto, impõe vinculatividade nas decisões judiciais. Dessa forma, a maneira engendrada pelo legislador para colmatar essa lacuna foi a criação da fórmula do senado (art. 52, X, CF), onde a Suprema Corte, após a censura constitucional no controle difuso, envia a decisão ao Senado Federal, que suspende a norma eivada de vício, imprimindo, portanto, efeitos erga omnes à decisão.

[7] A propósito de uma visão mais inclusiva do tema é interessante que se leia as seguintes obras: BUENO, Cássio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmático. São Paulo: Saraiva, 2008; MEDINA, Damaris. Amigo da Corte ou da Parte? Amicus curiae no Supremo Tribunal Federal. São Paulo: Saraiva, 2010 e LEAL, Saul Tourinho. Controle de constitucionalidade moderno. Niterói: Impetus, 2010 (capítulo 13).

[8] Voto proferido na ADI 2548/PR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, em 10/11/06.

[9] MELLO, Vitor Tadeu Carramão. A repercussão geral e o writ of certiorari: breve diferenciação. Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, nº 26, p. 139-146, 2009.

[10] A repercussão geral foi alçada como requisito para conhecimento do Recurso Extraordinário para se evitar uma enxurrada de ações no âmbito da Suprema Corte. Fala-se que em 2006 houve 106.617 ações constitucionais, entre Recursos Extraordinários e agravos de instrumento para destrancar RE.

[11] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1148.

Elaborado em novembro/2012