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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 21 de novembro de 2019

As conseqüências da Intervenção do Poder Judiciário ao legislar no que se refere aos Direitos Fundamentais Sociais

 

Luiz Henrique Menegon Dutra

 

RESUMO: Os direitos sociais, enquanto direitos fundamentais têm sua aplicabilidade imediata, não cabendo em tese uma discussão do judiciário se o direito é devido ou não. Ocorre que com a positivação na Constituição Federal de 1988 dos direitos sociais, verificou-se que o Estado não teria condições de arcar com os elevados custos destes direitos, tendo que o judiciário intervir através da utilização da “reserva do possível”, fato este que gerou uma discussão e uma preocupação, visto que desta forma estaria o judiciário interferindo nos poderes competentes ao poder legislativos, ou seja, estaria o judiciário legislando.

 

PALAVRAS CHAVE: Direitos Sociais – Judiciário – Legislativo – Reserva do Possivel – Ativismo Judicial.

 

ABSTRACT: Social rights as fundamental rights have immediate applicability, not fitting into a discussion of the legal argument that the law is due or not. That occurs with positivization the 1988 Federal Constitution of social rights, it was found that the state would not be able to afford the high costs of these rights, and the judiciary to intervene through the use of "possible reserves", this fact has generated a discussion and concern, since in this way would be interfering in the judicial powers to the competent legislative power, ie, would the judicial legislating.

KEYWORDS: Social Rights - Judiciary - Legislative - Possible Reserve - Judicial Activism.

 

  1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

 

Os direitos fundamentais sociais surgem como meio de dar apoio a sociedade através de uma contribuição do Estado, são eles a saúde, a moradia, a educação, o trabalho a segurança, a previdência social, a proteção a maternidade e á infância e a assistência aos desamparados.

Cumpre destacar que como direitos fundamentais os direitos sociais tem sua aplicabilidade imediata, conforme previsão na Constituição Federal de 1988, toda via, tal fato demonstra difícil aplicação prática, tendo em vista que o custo dos direitos sociais são muitos elevados para o Estado, e, principalmente no caso Brasil observou um elevado número de direitos sociais positivados, o que torna ainda maior o custo para o Estado.

Assim, um direitos que na prática não deveria ser discutido no judiciário, está cada mais difícil ser disponibilizado sem um batalha judicial contra o Estado, principalmente no que se refere ao acesso a saúde e a assistência aos desamparados.

Ao receber a discussão sobre ser ou não devido o direito a concessão ao direito social, o judiciário brasileiro passou a adotar o instituto da “reserva do possível”, que determina que o fornecimento do direito social esteja diretamente relacionado a real capacidade do Estado em conceder o direito.

Ocorre que, de um lado temos o judiciário discutindo se é possível o fornecimento dos direitos sociais através da “reversa do possível” e de outro lado o legislativo dizendo que os direitos sociais são fundamentais e devem ser concedidos a toda população, existindo assim um conflito entre os poderes, principalmente no tange ao fato do poder judiciário estar tentando legislar quanto o assunto tratado é os direitos sociais.

Diante este fato, discute-se no presente trabalho está atuação do judiciário ao julgar o fornecimento dos direitos sociais, verificando principalmente se realmente ocorre uma intervenção do poder judiciário na função de legislar que compete ao legislativo.

 

  1. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

Os direitos fundamentais ainda em nomenclatura de direitos humanos surgiram em civilizações antigas, mas foi na idade média quando imperava o Estado absoluto (absolutismo monárquico) que se levantaram institutos para poder limitar o poder deste Estado, eram movimentos denominado constitucionalismos, cujo, pessoas como, Locke, Rosseau, Kant, Charles de Secondat muito conhecido por Montesquieu (GALINDO, 2003, p. 36), levantaram esta bandeira e lutaram por tais limitações do Poder absoluto, vindo a ter mais destaque a figura de Montesquieu que conseguiu a façanha da separação dos poderes, e com isto, serviram de exemplos nos movimentos constitucionalistas da Independência dos Estados Unidos e na Revolução Francesa, surgindo assim, no afã destas idéias, direitos de cunho negativos (DIMOULIS, 2009, p. 55) com o condão de impor ao Estado um certo comportamento de não violar a esfera física ou íntima de um indivíduo, nasce então os direitos humanos da liberdade, igualdade e fraternidade, ou direitos de primeira geração.

Visto que os direitos fundamentais surgiram primeiramente para impor do Estado uma não movimentação deste, no intuito de proteger a integridade do cidadão, com base na dignidade da pessoa humana, mas que, visto com a evolução social que os cidadãos não precisavam apenas destes direitos, e sim de direitos que lhe garantissem pelo menos uma vida digna para que pudessem ter condições mais humanas, surgem então os denominados direitos sociais ou de segunda geração, visando garantir aos cidadãos Moradia, Trabalho, Saúde, Educação, Assistência Social, etc.

Os direitos sociais tiveram como principal marcos em sua evolução, a Constituição do México de 1917, a Revolução da Rússia de 1918, a Constituição de Weimar na Alemanha (BEURLEN, 2007, p. 193) em 1919, vindo assim, a serem garantidos com isso aos cidadãos os direitos sociais ou mínimos existencial, para que possam viver com dignidade no seio social.

Nos termos do art. 6° da CF/88, na redação dada pelas Emendas Constitucionais de números 26/2000 e 64/2010, são direitos sociais:

 

Art. 6° CF/88: “São direitos Sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção á maternidade e á infância, a assistência aos desamparados, na forma da Constituição”

 

Walber de Moura Agra informa que “os direitos fundamentais tem um traço extremamente forte no movimento constitucionalista moderno, uma vez serem direitos invioláveis e que não são suplantados” (AGRA, 2002, p. 135).

Segundo José Afonso da Silva, os direitos sociais “disciplinam situações subjetivas pessoais ou grupais de caráter concreto”, sendo que “os direitos econômicos constituirão pressupostos da existência dos direitos sociais, pois sem uma política econômica orientada para a intervenção e participação estatal na economia não se comporão as premissas necessárias ao surgimento de um regime democrático de conteúdo tutelar dos fracos e dos mais numerosos” (SILVA, 2007, p. 183).

Assim, os direitos sócias, direitos de segunda dimensão apresentam-se como prestações positivas a serem implementadas pelo Estado Social de Direito e tendem a concretizar a perspectiva de uma isonomia substancial e social na busca de melhores e adequadas condições de vida, estando ainda, consagrados como fundamentos da República Federativa Brasileira. Enquanto direitos fundamentais, os direitos sociais têm sua aplicação imediata e podem ser implementados, no caso de omissão legislativa, pelas técnicas de controle, quais sejam, o mandado de injunção ou ação direta de inconstitucionalidade por omissão (LENZA, 2011, p. 974).

  1. O SISTEMA DO WELFARE STATE NO BRASIL

 

No inicio do século XX delineou-se o Estado do Bem-Estar-Social e, com ele, uma nova etapa de direitos, que demandam prestações estatais positivas a fim de proporcionar condições mínimas á população no campo social. A partir do impacto das constituições Mexicana, de 1917, e de Weimar, de 1919, sentiu-se no mundo a necessidade de abranger o elenco dos direitos da representação das liberdades públicas. Então, numa perspectiva evolutiva, os direitos fundamentais sociais surgiram a partir da inserção do indivíduo na sociedade (REIS, 2011, p. 130).

O Estado passou a se preocupar com o bem-estar na sociedade e a potencialização dos seres humanos. No entanto, essa cidadania gerada pelo Estado permitiu apenas o reforço da dependência de políticas públicas. E, com o tempo, em decorrência do avanço do capitalismo e a modificação das forças políticas, tal opção mostrou-se insuficiente.

Em meio a todo esse contexto, intelectuais no Brasil vêm travando intenso debate teórico acerca da implementação, desde a década de 1930, de um sistema de Welfare State, no caso brasileiro. A célebre discussão entre os economistas Eugênio Gudin e Roberto Campos tem demarcado as posições favoráveis e contrárias ao intervencionismo econômico estatal. Essa questão é amplamente discutida por Perez (1999, p. 45) e mencionada por Santos Filho (2011).

A interpretação tradicional desta definição constitucional impunha principalmente a responsabilidade do Estado no oferecimento de assistência social aos desamparados. Porém, seu sentido vem sendo revisado, em termos teóricos. Principalmente uma vez que se vê abandonada a matriz constitucionalista e adentra-se uma matriz neoconstitucionalista. Dentre as principais caraterísticas, conforme Agra,

[...] tem como uma de suas marcas a concretização das prestações materiais prometidas pela sociedade, servindo como ferramenta para a implantação de um Estado Democrático Social de Direito. Ele pode ser considerado como um movimento caudatário do pós-modernismo. Dentre suas principais características podem ser mencionados: a) positivação e concretização de um catálogo de direitos fundamentais; b) onipresença dos princípios e das regras; c) inovações hermenêuticas; d) densificação da força dos princípios do Estado; e) desenvolvimento da justiça distributiva. [...] (AGRA, 2008, p. 31)

As Constituições do século XX, especialmente após a II Guerra Mundial, são políticas, e não apenas estatais. Elas Assumem conteúdo político, ou seja, elas englobam os princípios de legitimação do poder; e não apenas de sua organização. O campo constitucional é, por conseguinte, ampliado para abranger toda a sociedade, e não só o Estado (SODRÉ, LEAL, 2012, p. 33).

Este processo tem, contudo, suas origens ainda no começo do século XX, quando, diante das flagrantes desigualdades geradas pela noção de igualdade jurídica deixada entregue ao livre desenvolvimento do mercado, começam os movimentos sociais a reclamar uma atuação mais forte por parte do Estado, no sentido de regulação de certas distorções provocadas pelo modelo anterior. Surge assim, um novo modelo estatal, denominado Estado de Bem Estar Social (ou welfare state), orientando por um novo entendimento do principio da igualdade, que deixa de ser compreendido meramente sob a perspectiva formal para converter-se em elemento material, isto é, ele não se entende mais realizável senão mediante a igualdade social, o quer dizer que a igualdade não se á tão-somente perante a lei, mas fundamentalmente, através dela” (LEAL, 2007, p. 31)

           

Observa-se nesse sentido, que há um suporte, pelo menos teórico, ao oferecimento de programas sociais. No caso brasileiro, nos últimos anos, tem havido uma significativa ampliação desses programas, fornecendo um atendimento mais integral ao cidadão. De um lado, há os custos associados às benesses estatais, de outro, há um sistema de duas esferas: a uns, se garantem uma série de benesses, em função de sua condição social. A outros, resta recorrer apenas às próprias expensas (DUTRA, 2012, p. 284-285).

            Cria-se, portanto, com a ampliação dos programas sociais, uma elite de assistidos pelo Estado, que, ao mesmo tempo em que se fundamenta nas desigualdades promovidas pelo capitalismo, cria um grupo de excluídos dessa nova elite. Uma significativa revisão do princípio da igualdade.

Assim, parafraseando Celso Antônio Bandeira de Melo em seu célebre Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, a discriminação juridicamente válida é aquela que vise a pessoas indeterminadas e indetermináveis no momento de sua escolha (na elaboração do projeto legislativo), que seja uma decorrência lógico-racional do critério diferenciador erigido e, por fim, que esteja em consonância com os valores constitucionalmente consagrados (VECCHIATTI, 2011).

            Desse modo, garantir uma série de programas a setores da sociedade, por conta de sua condição social, acaba gerando amplos problemas na economia, uma vez que a lógica de financiamento envolve a remodelagem do sistema de compensação da relação entre as benesses oferecidas e a capacidade de pagamento do Estado.

            Diante de tal quadro, o Estado não pode mais ser tido como mero espectador, devendo intervir diretamente nas questões sociais. Ele passa então, de ente de postura negativa (com o simples dever de não invadir a esfera dos direitos individuais constitucionalmente assegurados) a promotor (SARLET, 1999, p. 144) de bens e serviços – devedor de uma prestação positiva – como forma de assegurá-los a uma parcela mais abrangente da sociedade, a partir da idéia de que devem ser tratadas desigualmente situações desiguais (discriminação positiva).

            Um ponto que deve alterado o quanto antes, é o momento em que se é discutido a efetividade dos direito sociais, visto que no Brasil, primeiro se positiva os direitos sociais para depois no judiciário se discutir se o Estado terá condições de arcar com os custos do direito social positivado. Esse momento de discussão e analise econômica deve ser realizado pelo Legislativo e não pelo Judiciário, muito em razão da peculiaridade dos direitos fundamentais, que após sua positivação, devem ser fornecidos a população (DUTRA, 2012, p. 287).

            Em razão dessa falha no sistema de positivação dos direitos sociais, é muito comum ver no judiciário a utilização da reserva do possível. A reserva do possível é uma composição doutrinária, geralmente invocada quando da necessidade de prestação de um direito fundamental, mais propriamente, um direito fundamental social, que, a priori, seria os que exigem uma ação positiva, a prestação de um serviço do Estado para com seus cidadãos (GORCZERVSKI, 2011, p.39).

            Segundo o doutrinador Canotilho (2002, p. 68), a efetivação dos direitos sociais deve ser pautada na “reserva do possível”, estando esses atrelados aos recursos econômicos. Qualquer elevação ou maior disposição desses direitos sociais estaria atrelada ao volume possível de recurso a ser conseguido com verbas públicas. Esse cenário é diferente tanto na origem do argumento na doutrina alemã, como na doutrina norte-americana dos custos do direito. Logo, deve ser vista com restrições na teoria brasileira.

            Acerca do tema, Silva manifesta sua contrariedade a tais argumentos, na medida em que vislumbra o risco dessa retórica na efetividade dos direito fundamentais:

As limitações fáticas do Estado para a consecução dos direitos fundamentais prestacionais passaram a ser categorizados como cláusula da reserva do possível, oponível na sua atualidade, segundo o pensamento mais tradicional, contra toda e qualquer concretização do argumento da reserva do possível, passou a constituir mais um óbice para a efetividade dos direitos a prestação, eis que o argumento findou por fazer o coro ao já sonoro refrão da inefetividade das normas constitucionais, servindo freqüentemente a inconfessáveis objetivos de frustração da vontade constitucional de transformação da realidade brasileira na direção da inclusão social. (SILVA, 2005, p. 163)

 

Ocorre que no momento que em o judiciário aplica o tema da reserva do possível para não fornecer os direitos sociais, passa-se uma insegurança entre os poderes, visto que, desse modo estaria o judiciário legislando, ao não aplicar a lei que, garante os direitos sociais a todos, como determina a Constituição Federal de 1988.

  1. ATIVISMO JUDICIAL E SUAS CONSEQUÊNCIAS

 

Muito se discute acerca do extenso grau de interferência do Poder Judiciário nas questões de grande relevância para a sociedade. Trata-se do que convencionou chamar de “ativismo judicial”, o qual é defendido por muitos e combatidos por outros tantos. No Brasil, em grande parte das vezes, a discussão vem á tona quando o judiciário, mormente o Supremo Tribunal Federal, enfrenta questões atinentes a atitudes emanadas por um dos demais poderes Poderes, seja Legislativo ou Executivo (GOERCH, 2012, p. 102).

A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas (BARROSO, 2012).

Continua Barroso, relatando que as origens do ativismo judicial remontam à jurisprudência norte-americana. Registre-se que o ativismo foi, em um primeiro momento, de natureza conservadora. Foi na atuação proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionários encontraram amparo para a segregação racial (Dred Scott v. Sanford, 1857) e para a invalidação das leis sociais em geral (Era Lochner, 1905-1937), culminando no confronto entre o Presidente Roosevelt e a Corte, com a mudança da orientação jurisprudencial contrária ao intervencionismo estatal (West Coast v. Parrish, 1937). A situação se inverteu completamente a partir da década de 50, quando a Suprema Corte, sob a presidência de Warren (1953-1969) e nos primeiros anos da Corte Burger (até 1973), produziu jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais, sobretudo envolvendo negros (Brown v. Board of Education, 1954), acusados em processo criminal (Miranda v. Arizona, 1966) e mulheres (Richardson v. Frontiero, 1973), assim como no tocante ao direito de privacidade (Griswold v. Connecticut, 1965) e de interrupção da gestação (Roe v. Wade, 1973)

Referente a alguns fenômenos que estão hodiernamente presentes na jurisdição constitucional, alude Mônia Clarissa Hennig Leal, quando menciona que a atuação da Jurisdição Constitucional, no contexto do Estado Democrático e Constitucional, dada a sua relevância neste contexto, é alvo de críticas e questionamentos, especialmente em face de fenômenos como o assim chamado “ativismo judicial”, a “judicialização da política” e a “politização do judiciário”, todos relacionados, em certa medida, com a legitimidade de suas decisões, dada a sua proeminência no sentido de realização e de concretização dos direitos fundamentais e dos conteúdos da Constituição (LEAL, 2011, p. 97).

Três objeções podem ser opostas à judicialização e, sobretudo, ao ativismo judicial no Brasil. Nenhuma delas infirma a importância de tal atuação, mas todas merecem consideração séria. As críticas se concentram nos riscos para a legitimidade democrática, na politização indevida da justiça e nos limites da capacidade institucional do Judiciário.

Merece destaque o entendimento de Streck, para quem essa grande interferência judicial não é boa para a democracia:

Os juízes (e a doutrina também é culpada), que agora deveriam aplicar a Constituição e fazer a filtragem das leis ruins, quer dizer, aquelas inconstitucionais, passaram a achar que sabiam mais do que o constituinte. Saímos , assim, de uma estagnação para um ativismo, entendido como a substituição do direitos por juízos subjetivos do julgador, além disso concordamos, caímos em uma espécie de pan-princiologismo, isto é, quando não concordamos com a lei ou com a Constituição, construímos um principio. Pergunto: se estamos de acordo esse principio é norma (e tem mais de 200 teses de doutorado dizendo isso), o que fazer com um principio como o da cooperação processual, da monogamia, da situação excepcional consolidada ou da confiança no juiz da causa? (STRECK, 2012)

 

 

Afirma ainda Streck:

 

Por outro lado, decisionismo e/ou ativismos não são bons para a democracia. Se cada um decide como quer, os tribunais – mormente o STJ e o STF – acabam entulhados de processos.

Quanto a questão da politização indevida da justiça, visto que, Evidentemente, Direito não é política no sentido de admitir escolhas livres, tendenciosas ou partidarizadas. O facciocismo é o grande inimigo do constitucionalismo. O banqueiro que doou para o partido do governo não pode ter um regime jurídico diferente do que não doou. A liberdade de expressão de quem pensa de acordo com a maioria não pode ser protegida de modo mais intenso do que a de quem esteja com a minoria. O ministro do tribunal superior, nomeado pelo Presidente Y, não pode ter a atitude a priori de nada decidir contra o interesse de quem o investiu no cargo. Uma outra observação é pertinente aqui. Em rigor, uma decisão judicial jamais será política no sentido de livre escolha, de discricionariedade plena. Mesmo nas situações que, em tese, comportam mais de uma solução plausível, o juiz deverá buscar a que seja mais correta, mais justa, à luz dos elementos do caso concreto. O dever de motivação, mediante o emprego de argumentação racional e persuasiva, é um traço distintivo relevante da função jurisdicional e dá a ela uma específica legitimação (BARROSO, 2012).

Por fim, a questão da capacidade institucional do Judiciário, que  envolve a determinação de qual Poder está mais habilitado a produzir a melhor decisão em determinada matéria. Temas envolvendo aspectos técnicos ou científicos de grande complexidade podem não ter no juiz de direito o árbitro mais qualificado, por falta de informação ou conhecimento específico. Formalmente, os membros do Poder Judiciário sempre conservarão a sua competência para o pronunciamento definitivo. Mas em situações como as descritas, normalmente deverão eles prestigiar as manifestações do Legislativo ou do Executivo, cedendo o passo para juízos discricionários dotados de razoabilidade. Em questões como demarcação de terras indígenas ou transposição de rios, em que tenha havido estudos técnicos e científicos adequados, a questão da capacidade institucional deve ser sopesada de maneira criteriosa (BARROSO, 2012, p. 16).

Assim, verificam de forma clara as principais conseqüências do “ativismo judicial”, que conforme acima exposto seria o afrontamento ao Estado Democrático de Direitos, tendo em vista o afrontamento a Constituição que definiu as atividades referentes a cada poder, seja o Legislativo, o executivo e o Judiciário, outro ponto observado que não é nenhuma novidade para ninguém é o excesso de processos no judiciário, tendo vista que a discussão sobre a positivação dos direitos sociais e a capacidade de fornecimentos destes direitos pelo Estado está sendo discutido no poder Judiciário, ao invés de esta discussão ocorrer no Legislativo, antes da positivação dos direitos sociais na Constituição Federal.

  1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Foi verificado no presente artigo as questões envolvendo os direitos fundamentais sociais, em um primeiro momento foi tratado seu conceito e sua aplicabilidade no ordenamento jurídico Brasileiro, restando demonstrado em função de seu caráter de direito fundamental, a exigibilidade de sua aplicação, como prestações positivas a serem implementadas pelo Estado Social de Direito e tendem a concretizar a perspectiva de uma isonomia substancial e social na busca de melhores e adequadas condições de vida.

Após foi tratado a questão do Estado do Bem-Estar Social e o Sistema do Welfare State, onde em decorrência da positivação dos Direitos Sociais, o Estado passou a ter problemas para fornecer a sociedade tantos direitos sociais, esse problema foi visto na Europa com a crise ao o continente está passando.

Com a Constituição Federal de 1988, o Brasil passou a adotar também o Estado do Bem-Estar Social, tendo em vista a positivação em excesso dos direitos sociais, fato este que ocasionou uma intervenção do judiciário nos julgamentos dos processos envolvendo a questão dos direitos sociais.

Vendo que o Estado não possui condições o poder judiciário passou a utilizar o instituto da reserva do possível, para negar o fornecimento de direitos sociais em determinadas situações, contrariando assim o a decisão do poder legislativo que determinou que os direitos sociais possuíssem características de direito fundamental, tendo assim a obrigação do Estado no seu fornecimento.

Dessa maneira estaria o poder judiciário interferindo nas funções do legislativo, fato este que causa objeções, sendo 3 delas consideradas como principais, a ofensa ao Estado Democrático de Direito, a politização do Direito e a capacidade institucional do judiciário.

Mesmo com a interferência do judiciário os problemas e as objeções criadas por isso se observam como principal problema no que se refere os direitos sociais,é o momento em que eles são discutidos, visto que, esta discussão deveria ocorrer antes de sua inserção na Carta Magna, ao invés de ser realizada no judiciário, ocasionando interferência do Poder Judiciário nas funções do Legislativo.

 

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Elaborado em dezembro/2012

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Luiz Henrique Menegon Dutra

Especialista em Direito Constitucional;
Especialista em Direito e Processo do Trabalho;
Mestrando em Direito Constitucional.

Inserido em 04/02/2013

Parte integrante da Edição no 1048

Código da publicação: 2744

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

DUTRA, Luiz Henrique Menegon. As conseqüências da Intervenção do Poder Judiciário ao legislar no que se refere aos Direitos Fundamentais SociaisBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1048. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/2744/as-consequencias-intervencao-poder-judiciario-ao-legislar-se-refere-aos-direitos-fundamentais-sociais> Acesso em: 21  nov. 2019.

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