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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 20 de novembro de 2019

A recente evolução da ação civil pública: usos e abusos pelo MP e análise de sua patologia

 

Leticia Fernandes Silva Freitas

 

A tutela dos interesses coletivos e difusos tem recebido tratamento legislativo apreciável, objetivando tornar o processo mais eficaz a uma parcela maior de jurisdicionados, encontrando-se dispositivos tanto na Constituição Federal como nas leis extravagantes.

A potencialidade e relevância dessas ações têm proporcionado aos cidadãos, cultural, técnica e economicamente mais fracos, um apropriado acesso aos tribunais, uma vez que, dada a classe de muitos lesados, dificilmente se disporiam a demandar individualmente.

Indubitável que esses direitos podem ser apoderados apenas se a utilização dos aludidos instrumentos for equacionada, com cautela, ao seu real escopo, sob pena de implacável descrédito e conflito da própria ordem jurídica.

É imperativo reconhecer que, a partir da promulgação da Constituição de 1988, o Ministério Público adquiriu mais poderes, de forma bastante ampla, dantes nunca visto na história do direito brasileiro.

A figura do MP passa, desde então, ao superlativo. Estruturado para a defesa dos interesses sociais, dotado de quadros formados no interior de um perfil voltado à salvaguarda da estabilidade jurídico social, o MP se engrandece em suas atribuições e passa a encontrar amplo espaço para desenvolver atribuições que não pretendem esgotar ao exame para desenvolver atribuições que não se pretendem esgotar ao exame textual das menções legislativas, mas antes se vêem impulsionadas pelos antídotos dos envelhecimentos precoces a que é condenada nossa legislação, de há muito acometida dessa chaga.

Todo o debate acerca da afirmação ou negação da qualidade de o Ministério Público figurar na defesa processual de contribuintes indevidamente taxados – utilizando-se do instrumento coletivo consubstanciado na Ação Civil Pública – deve ser precedido de um exame cauteloso de questões, cujo desenlace esta a depender uma resposta a um só tempo firma – pois embasada – e elucidativa.

Entre essas questões primaciais, podem-se apontar algumas das mais relevantes: a definição da natureza jurídica dos direitos controvertidos, por meio da fixação da tutela adequada; o destino institucional do Ministério Público no desempenho de suas funções, seu perfil; o papel historicamente exercido pelo MP na defesa de interesses sociais, bem assim as responsabilidades cada vez mais dilargadas que os anseios da coletividade por um tratamento sério e eficiente das grandes questões atuais vêm atribuindo a esta entidade; a necessidade de um posicionamento definido diante dos desafios de massa cada dia mais franco e despudorado dos Poderes Públicos no uso de seu poderio institucional em detrimento da população em geral; por fim, a capacidade de tornar certa a presença do Ministério Público na defesa coletiva dos interesses fundamentais da comunidade, bem como na salvaguarda de interesses de cunho eminentemente sociais, abrangentes de um amplo universo pessoal, sobretudo quando se deparam, fragorosamente, desiguais os contendores.

A visão aguçada do constituinte ao elaborar os arts. 127 e 129, IX, da Constituição Federal, permitiu-lhe deixar em aberto, por meio de uma expressão larga, o espectro de interesses a cuja defesa estaria votado o Ministério Público, bastando fossem eles tidos por “sociais”. É de se elogiar a tarefa interpretativa profunda a que obriga, o texto em questão, na definição e redefinição, ao longo dos tempos, de todos aqueles interesses que participem do conceito social.

E, assim fazendo, abre o constituinte um caminho pelo qual passarão, em determinados tempos, uns, e não outros interesses gravados por essa marca, diversos dos que um dia o foram. Vale dizer, abre ao universo do conhecimento jurídico a possibilidade de assimilar a mutação espaço-temporal. É o consenso da comunidade, do Estado, e de outros tantos organismos representativos socialmente, que há de definir esses limites, em sua dinâmica cotidiana.

Entendendo-se o sentido desse movimento, a um só tempo social e jurídico, que tem como cerne o reconhecimento pleno da estrutura dos interesses difusos e coletivos e a instrumentalização de sua tutela, assim compreende-se também que esta ação, abre espaço para a defesa coletiva (como gênero) dos interesses individuais homogêneos, não obstante tenham, a rigor, qualidade jurídica, a princípio, diversa daquelas dos interesses difusos e coletivos. Tal defesa coletiva, ainda, é e será feita por meio de Ação Civil Pública e, ainda mais, empenhada pelo Ministério Público e/ou demais legitimados para tanto. Conta aí o relevo social da demanda.

Com efeito, a exemplo do que ocorreu com o uso desmedido do mandado de segurança, do qual se almejou fazer remédio para todos os males, como uma verdadeira panacéia, nos dias atuais, constata-se, outra vez, forte intenção em generalizar o emprego da ação civil pública, sem que se acate ao seu verdadeiro fim.

Não há quem refute, outrossim, que os direitos individuais homogêneos, com a amplitude aqui considerada, participem de certas notas próprias às estruturas dos interesses difusos e coletivos, quais sejam o de constituírem conflitos de massa, soerguidos contra corporações de grande poder, como o Estado; a de serem carentes de uma tutela segura e eficiente, adequada à sua complexidade, assim como de uma proteção devidamente sólida a equilibrar os pólos contendores; a de, por essas circunstancias, demandarem uma defesa não pulverizada, mas sim, outra que se funde na força de uma instituição capaz de suportar os desgastes políticos e econômicos a que processos dessa envergadura costumam sujeitar; a de, em conflitos como tais, exigir-se uma resposta ágil, rápida e homogênea, apta a disciplinar os confrontos formados; e, enfim, a de aconselhar o interesse de justiça sejam tais questões decididas em conjunto, visto que, assim, preservar-se-iam não só o judiciário do esgotamento funcional, como também toda a sociedade do desprestígio das instituições.

Por outro lado, a extensão promovida pela Lei 8.078/90, ao permitir fossem os direitos individuais e homogêneos defendidos coletivamente, é então aceita por vir expressamente reconhecida em lei própria. Assim o foi por obra do permissivo constitucional já apontado.

Apesar disso, tem havido alguns pronunciamentos judiciais contrários ao reconhecimento da legitimação ativo do Ministério Público às ações coletivas em defesa de interesses individuais homogêneos, por considerarem inconstitucional a extensão da legitimação operada pela lei ordinária. Argumenta-se em prol dessa orientação com o art. 129, III, CF, que só se refere à legitimação do MP para a defesa de interesses difusos e coletivos. Aduz-se, inclusive que, ao admitir-se a legitimação do MP para casos tais, estaria se retirando do cidadão a liberdade de escolha, não se podendo obrigar a ninguém a ter um direito reconhecido contra a sua vontade.

Desta forma, não se deve perder de vista objetivos outros de caráter vital para a sobrevivência e a consistência de um ordenamento jurídico, tais como a necessidade de se dar prontas, ágeis e uniformes decisões aos conflitos dessa ordem, de desobstruir aceleradamente o Poder Judiciário, e de perseguir, no limite do possível, a efetivação da economia e da razoabilidade no processo.

Para Hely Lopes Meirelles, a ação popular vem sendo alterada e aproveitada como elemento de oposição política de uma Administração a outra, o que determina do judiciário redobrada precaução no seu julgamento, para que não a transforme em aparelho de desafronta partidária, nem evite a realização de obras e serviços públicos essenciais à sociedade que ela visa proteger.

Ao examinar a recente evolução jurisprudencial das ações civis públicas, quatro aspectos chamam atenção: a) as ações civis públicas intentadas com base na equidade, sem respaldo legal, caracterizando o pedido juridicamente impossível e a impropriedade da ação; b) as ações civis públicas intentadas como substitutivas das ações diretas de inconstitucionalidade; c) as ações civis públicas nas quais o juiz se atribui jurisdição nacional; d) as ações civis públicas para defesa de direitos individuais homogêneos e disponíveis, fora dos casos expressamente previstos pelo legislador.

Os tribunais pátrios têm sido incitados a precisar os exatos limites da ação civil pública, inclusive, e sobretudo, no concernente à legitimação do MP para o respectivo ajuizamento.

Por tudo isso, várias são as decisões que reconhecem a ilegitimidade ad causam do Ministério Público, dentre as quais se destacam a Ap. 162.175-1/4, tendo como Relator o Des. Cunha de Abreu, 4ª CC de São Paulo, julgada em 12.12.1991; a Ap. 59.213.468-8, relator Des. José Vellinho de Lacerda, 1ª CC, Rio Grande do Sul, julgada em 02.03.1993; Ap. 192.248-1/2, relator Des. Jorge Tannus, 5ªCC, São Paulo, julgada em 23.09.1993; e demais outras, todas bem fundamentadas, umas no sentido de que não pode o MP exercer o munus que a lei concede ao advogado, por pena de intolerável usurpação e ilusória obsolescência desta atividade, não se entrevendo porque alguém iria procurar e pagar um advogado, se pode ter seus interesses gratuitamente defendidos por uma instituição do porte do MP, de irrefutável estirpe e nível intelectual; Outras afirmam que só cabe a atuação do MP quando os interesses individuais homogêneos possam ser qualificados como de interesse comunitário, e não tão-somente a soma de situações particulares.

A verificação de tal ocorrência fez o professor Hely Lopes Meirelles observar que, como qualquer sentença proferida, a da ação civil pública faz coisa julgada erga omnes, entendendo-se desta forma, que ela não pode ser utilizada com a intenção de declarar a inconstitucionalidade de uma lei, designando uma nova forma de controle não prevista na CF e que infringiria os princípios básicos da Federação.

A ação civil pública não é forma paralela de declaração de inconstitucionalidade, e deve-se observar que assim sendo, ainda ela tem sido utilizada pelos juízes singulares como verdadeiro substituto da ação direta de inconstitucionalidade. Como a decisão tem efeito erga omnes, como antes elucidado, não pode ensejar o controle da constitucionalidade da lei por via disfarçada, com usurpação da competência do STF.

Vários acórdãos consideram a ação imprópria para este fim que se manifestaram em ações civis públicas intentadas para que fosse devolvido aos contribuintes o IPTU inconstitucionalmente aumentado pelo Município. Neste sentido, a 1ª Câmara do TARS decidiu o descabimento, reconhecendo a inexistência de viabilidade da ação civil pública para a defesa de interesses individuais homogêneos e acrescentou que também era imprópria a ação pretender que fosse reconhecida uma inconstitucionalidade erga omnes. Admitida a ação civil pública para obstar à cobrança de tributo havido por inconstitucional, abre-se a possibilidade de sentenças contraditórias, com efeitos igualmente erga omnes o que resultaria em absurdo e caos geral.

De fato, foram numerosas as ações civis públicas intentadas, em todo o País, seja para exigir a aplicação imediata do dito artigo, alegando a inconstitucionalidade da regulamentação do banco central, que considerou que a mencionada norma não era auto-aplicável, dependendo de regulamentação legal, seja para reconhecimento erga omnes da inconstitucionalidade dos vários diplomas legais que regulamentam a correção monetária.

Por sua natureza, a ação civil pública só pode ser utilizada quando prevista legalmente, por sua vez, de forma taxativa. Assim, não cabe estender a sua atuação fora dos limites fixados pelo legislador, que não admitem interpretações extensivas, nem analógicas, e por isso não cabe ação civil pública para a defesa de direitos individuais homogêneos fora das hipóteses previstas nos três primeiros e no ultimo incisos do art. 1º da Lei da Ação Civil Pública (meio ambiente, consumidor, patrimônio público e social e ordem econômica).

A contrario sensu, o inciso IV do art. 1º não determina a finalidade que deve ser protegida pela ação civil pública, admitindo que todas elas o sejam, mas se refere tão-somente aos interesses que justificam a sua propositura ao reconhecer o seu cabimento no caso de danos causados a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

Desta forma, tal inciso exclui do âmbito da ação civil pública os interesses individuais homogêneos nos outros casos, ou seja,  naqueles não previstos nos três primeiros e no inc. V, acima referidos. No entanto, alguns autores e membros do MP admitem que eles podem intentar ação fora dos casos ora mencionados.

Não obstante, deve prevalecer a interpretação lógica e sistemática que, em relação aos outros interesses e direitos (art. 1º, IV), só admite a utilização da ação civil pública quando os mesmos forem coletivos ou difusos.

Não há, pois, como aplicar, por analogia, o Código de Defesa do Consumidor para justificar a propositura da ação civil pública para defesa de direitos individuais homogêneos, na hipótese do art. 1º, IV, da LACP.

É relevante a jurisprudência existente no sentido da interpretação a qual pensamos ser mais apropriada. Há vários acórdãos e sentenças que consideram o Instituto de Defesa do Consumidor pare ilegítima ad causam e a ação civil pública como sendo imprópria no caso de discussão de questões fiscais, de financiamentos e de complementações de correção monetária.

O art. 81, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor dispõe:

A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de nature­za indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Percebe-se então que os interesses ou direitos difusos e coletivos têm em comum a característica de serem transindividuais, de natureza indivisível. A divisibilidade apresenta-se, pois, como marco divisório entre os interesses difusos ou coletivos e os direitos individuais, homogêneos ou não. Interesses divisíveis, individualizáveis, podem qualificar-se como direitos individuais homogêneos, e de jeito nenhum como interesses difusos ou coletivos.

Esse desenrolar tem enorme relevância, uma vez que a Lei nº 7.347/85 apenas admite ação civil pública nos casos acima indicados, ou seja, para a tutela do meio ambiente, para a tutela do consumido, para a tutela de bens de valor cultural e para a tutela de outros interesses difusos ou coletivos.

Os argumentos em sentido contrário, por mais cultos que sejam seus autores, pretendem hipertrofiar o instituto e olvidam-se que, na medida em que ampliam desmedida e injustificadamente a sua área de atuação, perde o mesmo em credibilidade, pureza e eficiência.

Da conjunção de tudo o que foi exposto neste trabalho, com indicação de textos da Constituição e das Leis, é indubitável o cabimento da ação civil pública para a tutela do meio ambiente, do consumidor, de bens e direitos de valor cultural e de outros interesses difusos ou coletivos. Com referência aos últimos, os mais relevantes por tratarem-se mais complexos, é ineliminável a exigência de que se trata de interesses qualificáveis como difusos ou coletivos.

Daí se extrai que a matéria não apresenta tanta dificuldade como no início, após a promulgação da dita LACP, em virtude de definição legal.

Conclui-se, portanto, que descabe ação civil pública na tentativa de substituição de outras ações, só devendo ser utilizada quando inexistente outro instrumento processual para o fim almejado; a sua utilização é excepcional, devendo ser entendida nos seus justos da lei; e sendo remédio excepcional, não deve ser ampliada a sua atuação fora dos casos legalmente previstos, que constituem verdadeiros numerus clausus, aplicando-se o princípio da taxatividade. Isso tudo para que não ocorra a flagrante exorbitância do órgão do Ministério Público ao propor ação civil pública para qualquer situação que não esteja prevista em lei.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação Civil Pública em defesa do meio ambiente, patrimônio cultural e dos consumidores (Lei 7.347/85 e legislação complementar). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

 

MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor e outros interesses difusos e coletivos. São Paulo: Saraiva, 1998.

 

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_______. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor). “Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.” Disponível em www.planalto.gov.br . Acesso em 25 de agosto de 2008.

 

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29.ed.atual. São Paulo: Malheiros, 2004.

 

NERY JUNIOR, Nelson e Rosa Maria de Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em vigor. 9 ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.


Elaborado em janeiro/2008

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Leticia Fernandes Silva Freitas

Pós Graduada em Direito Processual Civil e em Direito do Estado;
Advogada.

Inserido em 10/03/2013

Parte integrante da Edição no 1056

Código da publicação: 2760

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

FREITAS, Leticia Fernandes Silva. A recente evolução da ação civil pública: usos e abusos pelo MP e análise de sua patologiaBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1056. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/2760/a-recente-evolucao-acao-civil-publica-usos-abusos-pelo-mp-analise-patologia> Acesso em: 20  nov. 2019.

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