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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 14 de novembro de 2019

Política pública de distribuição de medicamentos e Poder Judiciário: análise crítica das decisões do STF e STJ

 

Luciane Lie Kuguimiya

 

INTRODUÇÃO

No presente trabalho, será abordada a questão da implementação de política pública de distribuição de medicamentos pelo Poder Judiciário, com ênfase na jurisprudência firmada pelos Tribunais Superiores.

Primeiramente, far-se-á um delineamento histórico acerca das prerrogativas fundamentais, traçando suas principais características, bem como a gradativa evolução que sofreram, culminando no reconhecimento da fundamentalidade dos direitos sociais.

Devido à sua imprescindibilidade, a saúde foi elevada à condição de direito fundamental social e foi expressamente prevista pela Constituição de 1988, a qual, por seu caráter indubitavelmente dirigente, determina a instituição e promoção de políticas públicas concernentes à matéria pelos Poderes da República.

Dessa forma, incumbe ao Poder Legislativo, tradicionalmente, a tarefa de legislar sobre o tema, e ao Poder Executivo implementar programas a fim de atingir o escopo almejado pelo Constituinte de 1988. Contudo, a conjuntura atual demonstra inércia total ou parcial dos dois Poderes, fazendo surgir o fenômeno da judicialização das políticas públicas.

Tendo em vista o atual estágio do constitucionalismo, bem como do reconhecimento da legitimidade democrática do Poder Judiciário, admite-se a intervenção judicial no que tange à formulação de políticas públicas quando os outros Poderes deixarem de cumprir os preceitos constitucionais integral ou parcialmente.

Ademais, com o advento do pós-positivismo e a formulação de uma nova dogmática jurídica, pela qual se resgata a força normativa da Constituição, dando-lhe efetividade e conferindo eficácia às suas normas, o Judiciário tem atuado de forma a fazer valer os valores insertos na Constituição.

 

 Conforme será demonstrado, num processo de ponderação de princípios, têm prevalecido os direitos à vida, saúde e dignidade, posicionamento este que tem gerado algumas críticas, invocando-se transgressão a outros princípios constitucionais, como a Previsão Orçamentária, Separação dos Poderes, Cláusula da Reserva do Possível e o Acesso Igualitário e Universal a toda à população.

O Estado Social e Democrático de Direito deve efetivar, concretizar, conformar as prerrogativas insertas nas cláusulas protetoras dos direitos mais relevantes à pessoa humana, dentre os quais se encontra o direito à saúde, não se podendo admitir um esvaziamento do conteúdo normativo constitucional.

Todavia, defende-se que a atuação jurisdicional deve se ater a parâmetros propostos pela doutrina, bem como atentar-se aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, sob pena de invasão na esfera de competência de outro Poder.

Ressalve-se que serão analisadas algumas das principais decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, demonstrando como as mais altas Cortes do País vêm lidando com a relevante questão do fornecimento de medicamentos aos hipossuficientes.

Nesse diapasão, serão expostos os argumentos utilizados e os critérios empregados na concessão dos pedidos, podendo-se adiantar que as decisões têm, em sua maioria, considerado como fundamentos maiores os direitos à saúde e à vida digna, isso tudo com vistas a alcançar a tão almejada justiça social.

CAPÍTULO 1 - DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

 

1. 1. A evolução dos direitos fundamentais e os direitos sociais

 

Segundo ensinamento de Perez Luño, os direitos fundamentais podem ser conceituados como

 

 

um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional [1].

 

 

Nessa esteira, a doutrina costuma apontar quatro gerações ou dimensões [2] de direitos fundamentais. Os direitos de primeira geração, tendo por base uma concepção jusnaturalista [3], foram marcados pelo pensamento liberal-burguês do século XVIII, de cunho individualista, podendo ser intitulados “direitos de defesa” por demarcarem “[...] uma zona de não intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu poder” [4]. Afirmam-se como direitos de cunho “negativo”, por demandarem uma abstenção estatal. Enquadram-se nessa categoria “os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei” [5], bem como os direitos civis e políticos [6].

Em decorrência dos graves problemas sociais e econômicos gerados pela industrialização, além da constatação de que o caráter “formal” das liberdades preservadas pelo Estado liberal não garantia seu efetivo exercício, imperiosa se tornou a realização de uma reforma econômico-social, que culminou no advento de um Estado interventor e implementador de políticas sociais (Estado Social ou do Bem Estar). Nesse contexto, surgiu a segunda geração de direitos fundamentais, integrada pelos chamados “direitos sociais” (direitos econômicos, sociais e culturais) [7].

Diferentemente dos “direitos-resistência” [8], os direitos sociais caracterizam-se, em geral, como direitos a prestações (saúde, assistência social, educação, trabalho etc.), de cunho positivo [9]. Houve, portanto, a transição das “liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas” [10].

Não se há olvidar que essa evolução, consistente no reconhecimento dos direitos fundamentais de primeira geração (liberdades públicas) e os de segunda geração (direitos sociais), foi coroada pela Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 [11].

A terceira geração de direitos compõe os interesses coletivos e/ou difusos ou direitos de solidariedade e fraternidade. Diferenciam-se das outras gerações devido ao fato de reportarem-se não mais ao homem individualmente considerado, mas aos “[...] grupos humanos (família, povo nação) e caracterizando-se, conseqüentemente, como direitos de titularidade coletiva ou difusa”. [12] Incluem-se nesse rol os

direitos à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e qualidade de vida, bem como o direito à conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural e o direito à comunicação [13].

Embora haja divergência doutrinária quanto à existência dos direitos de quarta geração, interessante se faz mencionar a posição de Paulo Bonavides, segundo o qual essa categoria resulta da globalização dos direitos fundamentais e é composta pelos direitos à democracia direta, à informação e ao pluralismo [14].  Diferentemente, para Norberto Bobbio, os direitos de quarta geração vinculam-se ao campo da bioética [15].

Merece destaque a classificação formulada por José Afonso da Silva, que se baseia no critério do conteúdo e leva em consideração a “natureza do bem protegido e do objeto de tutela” [16]. Vejamos:

De acordo com o critério do conteúdo, teremos: (a) direitos fundamentais do homem-indivíduo, que são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado; por isso são reconhecidos como direitos individuais, como é de tradição no Direito Constitucional brasileiro (art. 5º) e ainda por liberdades civis e liberdades-autonomia (liberdade, igualdade, segurança, propriedade); (b) direitos fundamentais do homem-nacional, que são os que têm por conteúdo e objeto a definição da nacionalidade e suas faculdades; (c) direitos fundamentais do homem-cidadão, que são os direitos políticos (art. 14, direito de eleger e de ser eleito), chamados também direitos democráticos ou direitos de participação política e, ainda, inadequadamente, liberdades políticas (ou liberdades-participação), pois estas constituem apenas aspectos dos direitos políticos; (d) direitos fundamentais do homem-social, que constituem os direitos assegurados ao homem em suas relações sociais e culturais (art. 6º: saúde, educação, seguridade social etc.); (e) direitos fundamentais do homem-membro de uma coletividade, que a Constituição adotou como direitos coletivos (art. 5º); (f) uma nova classe que se forma é a dos direitos fundamentais ditos de terceira geração, direitos fundamentais do homem-solidário, ou direitos fundamentais do gênero humano (direito à paz, ao desenvolvimento, comunicação, meio ambiente, patrimônio comum da humanidade) [17]·.

Complementa o mencionado autor que os direitos sociais “[...] constituem, em definitivo, os novos direitos fundamentais do homem” [18].

Tenha-se presente que a positivação dos direitos sociais, ou seja, “o reconhecimento por uma ordem constitucional em vigor” [19], iniciou-se com a Constituição Mexicana de 1917 [20] e a Constituição de Weimar, de 1919, sendo que, no Brasil, a Constituição de 1934 foi a primeira a versar sobre o assunto.

Nesse diapasão, a Constituição Federal de 1988 reconhece, explicitamente, os direitos fundamentais sociais no art. 6º [21]. Vejamos:

Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Pode-se concluir que a evolução do Estado Liberal de Direito para o Estado Social de Direito traduziu dado relevante para o reconhecimento da fundamentalidade dos direitos sociais, os quais, uma vez positivados, demandam proteção e efetivação por parte do Poder Público, como medida apta a realizar a justiça social [22].

1.2. As funções dos direitos fundamentais: direitos de defesa contra o Estado e direitos a prestações pelo Estado

 

 

De acordo com o critério da funcionalidade, inspirada nas Teorias de Robert Alexy e Gomes Canotilho, os direitos fundamentais podem ser divididos em direitos de defesa contra o Estado e direitos a prestações pelo Estado.

Cumpre analisar, em primeiro plano, os direitos de defesa, que protegem o “[...] indivíduo contra ingerências do Estado em sua liberdade pessoal e propriedade” [23]. São “[...] concretizações do direito de liberdade e do princípio da igualdade (ou da não-discriminação), ou mesmo posições jurídicas dirigidas a uma proteção contra ingerências por parte dos poderes públicos e entidades privadas” [24].

Consoante a doutrina tradicional, os direitos em análise propugnam a abstenção do poder público na esfera dos interesses individuais resguardados pela ordem constitucional vigente. Nessa seara, incluem-se os direitos à liberdade, igualdade, vida, propriedade e igualdade, bem como liberdades fundamentais (locomoção, consciência, manifestação do pensamento, imprensa, associação, reunião etc.), além de outros direitos como liberdade de informática, regras referentes à manipulação genética, transplante de órgãos, não se olvidando dos direitos políticos, das garantias fundamentais e de parte dos direitos sociais [25].

Com relação à função dos direitos de defesa, atente-se à lição de J. J. Gomes Canotilho:

Os direitos fundamentais cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos [26].

 

Conforme anteriormente exposto, os direitos sociais adquiriram status de normas fundamentais, razão pela qual também é possível classificá-los em direitos de defesa e direitos a prestações.

Nessa linha, João Luiz M. Esteves enfatiza a tese segundo a qual os direitos sociais, muito embora sejam comumente considerados poderes de exigir uma contraprestação por parte do Estado [27], em determinadas condições, também demandam uma prestação negativa (inércia) por parte do Poder Público, como no caso da organização sindical e da greve [28].

 

Diversamente disso, os direitos sociais considerados como direitos a prestações vinculam-se à idéia de que o Estado deve implementar condições materiais e jurídicas para a concretização dos direitos fundamentais, demandando, portanto, uma postura ativa por parte do Poder Público.

Ingo Wolfgang Sarlet ensina que

[...] enquanto os direitos de defesa (status libertatis e status negativus) se dirigem, em princípio, a uma posição de respeito e abstenção por parte dos poderes públicos, os direitos a prestações, que, de modo geral, e ressalvados os avanços registrados ao longo do tempo, podem ser reconduzidos ao status positivus de Jellinek, implicam uma postura ativa do Estado, no sentido de que este se encontra obrigado a colocar à disposição dos indivíduos prestações de natureza jurídica e material (fática) [29].

Por sua vez, João Luiz M. Estevez critica a tipologia acima apresentada, baseada na dicotomia “positivo-negativo” dos direitos humanos fundamentais, alegando que

[...] quaisquer dos direitos fundamentais podem ensejar uma ação de inércia ou de agir do Estado para sua efetividade, e portanto é inadequada aquela teoria dogmática para o estudo do exercício dos direitos fundamentais [30].

 

Impende observar que não há hierarquia entre os direitos de defesa e os direitos a prestações materiais (direitos sociais prestacionais), pois ambos pertencem à categoria dos direitos humanos fundamentais [31].

Várias são as classificações acerca dos direitos a prestações. A primeira leva em consideração o objeto da norma, distinguindo direitos a prestações jurídicas ou normativas e direitos a prestações fáticas ou materiais [32].

Outra classificação divide os direitos sociais em direitos a prestações em sentido amplo, “[...] no sentido de direitos a medidas ativas de proteção de posições jurídicas fundamentais dos indivíduos por parte do Estado, bem como os direitos à participação na organização e procedimento” [33], e direitos a prestações sem sentido estrito (direitos a prestações materiais sociais), “vinculados prioritariamente às funções do Estado social” [34].

Na visão de Ingo Wolfgang Sarlet,

[...] a distinção entre direitos a prestações em sentido amplo e restrito ainda encontra fundamento no argumento [...] de que, enquanto os direitos a prestações em sentido estrito podem ser reportados à atuação dos poderes públicos como expressão do Estado Social (no sentido de criação, fornecimento, mas também da distribuição de prestações materiais já existentes), os direitos a prestações em sentido amplo (que englobam direitos de proteção e de participação na organização e procedimento) dizem respeito às funções do Estado de Direito de matriz liberal, dirigido principalmente à proteção da igualdade e liberdade na sua dimensão defensiva, razão pela qual já houve quem os tenha (corretamente, diga-se de passagem) enquadrado num status positivus libertatis [35].

 

Ana Carolina Lopes OIsen esclarece que, pelo direito a prestações em sentido estrito ou direito à prestação fática, “[...] deve o Estado adotar determinada conduta a fim de prover ao titular do direito o bem jurídico tutelado pela norma jusfundamental”. [36] Os direitos em sentido amplo ou direitos de prestação de ordem normativa, por sua vez, explicitam “[...] como o Estado vai editar a norma que garantirá a realização do direito fundamental, a qual, por certo, estará submetida ao controle de constitucionalidade material” [37]. Assim, conclui a autora que

Neste sentido, o direito fundamental à saúde tem, na Constituição Federal de 1988, uma regulamentação que lhe permite atribuir posições jurídicas inerentes a direito à prestação em sentido estrito – no caso, o direito ao tratamento em hospitais, e a medicamentos – como à prestação em sentido amplo – como o direito à edição de leis que regulamentem o Sistema Único de Saúde (grifo nosso) [38].

 

 

Na verdade, os direitos a prestações materiais traduzem uma vinculação do Estado na consecução de políticas públicas, sendo imperiosa a distribuição e redistribuição dos bens constitucionalmente tutelados [39]

Ainda, pode-se dividir os direitos prestacionais em derivados e originários, sendo que os primeiros “dependem de prévia existência de um sistema de prestações” [40], enquanto os segundos independem de uma atuação anterior, podendo ser deduzidos direta e autonomamente das normas consagradoras dos direitos sociais prestacionais.

Cabe consignar que as teorias apresentadas são relevantes no que concerne à eficácia das normas constitucionais, tema que será abordado em capítulo próprio.

1.3. O direito à saúde: direito público subjetivo versus interesse secundário do Estado

 

O direito à saúde foi expressamente previsto pela atual Constituição, conforme se depreende do art. 196. Vejamos:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

José Afonso da Silva explica que “a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício” [41].

Quanto à natureza jurídica dos direitos sociais (e conseqüentemente do direito à saúde), a doutrina e a jurisprudência comumente designam-nos direitos públicos subjetivos.

Essa é a corrente defendida por Luís Roberto Barroso, que inclui as normas referentes aos direitos sociais na categoria de normas constitucionais definidoras de direitos. Confira-se:

 

As normas constitucionais definidoras de direitos são as que tipicamente geram direitos subjetivos, investindo os jurisdicionados no poder de exigir do Estado – ou de outro eventual destinatário da norma – prestações positivas ou negativas, que proporcionem o desfrute dos bens jurídicos nelas consagrados. Nessa categoria se incluem todas as normas concernentes aos direitos políticos, individuais, coletivos, sociais e difusos presentes na Constituição [42].

 

Aduz, ainda, o eminente constitucionalista que

 

Na prática, em todas as hipóteses em que a Constituição tenha criado direitos subjetivos – políticos, individuais, sociais ou difusos – são eles, como regra, direta e imediatamente exigíveis, do Poder Público ou do particular, por via das ações constitucionais e infraconstitucionais contempladas no ordenamento jurídico (grifo nosso) [43].

 

 

Contudo, impende observar o raciocínio formulado por José Reinaldo de Lima Lopes, o qual, após analisar o conceito de direito subjetivo formulado pela Teoria Geral do Direito, afirma que os direitos sociais se diferenciam “em natureza dos antigos direitos subjetivos” [44], não apenas por “serem coletivos, mas por exigirem remédios distintos” [45].  E conclui o referido autor:

Os novos direitos [...] têm característica especial. E esta consiste em que não são fruíveis, ou exeqüíveis individualmente. Não quer isto dizer que juridicamente não possam, em determinadas circunstâncias, ser exigidos como se exigem judicialmente outros direitos subjetivos. Mas, de regra, dependem para sua eficácia, de atuação do Executivo e do Legislativo por terem o caráter de generalidade e publicidade. Assim é o caso da educação pública, da saúde pública, dos serviços de segurança e justiça, do direito a um meio ambiente sadio, o lazer a assistência aos desamparados, e previdência social, e outros [...] [46].

Criticando a tipologia acima apresentada, João Luiz M. Esteves defende a seguinte tese:

[...] a tipologia “individual/coletivo” vem sendo contestada. Conforme já relatado, Sarlet defende a idéia de que todos os direitos são de “titularidade individual, ainda que alguns sejam de expressão coletiva”, exemplificando que é o indivíduo que tem assegurado o direito de voto, à saúde, à assistência social, à aposentadoria etc [47].

Diversamente disso, pertinente a ponderação feita por Dalmo Dallari:

Um ponto que tem suscitado dúvidas, é se o fato de se ter incluído o direito à saúde entre os direitos sociais impede que esse mesmo direito seja tratado como direito individual, e assim possa ser invocado para que uma pessoa determinada tenha garantido o seu direito de acesso aos serviços públicos de saúde. Na realidade, esse é um falso problema, pois a noção precisa de direitos sociais evidencia que são direitos fundamentais da pessoa humana que cabem a muitos ao mesmo tempo e que, por suas peculiaridades, podem, e em certas circunstâncias devem mesmo, ter um tratamento voltado para todo o conjunto dos titulares do direito, visando proporcionar o melhor atendimento e evitar o risco do estabelecimento de privilégios ou exclusões. Mas isso não tira do indivíduo a condição de titular do direito à saúde nem impede que, se não tiver acesso aos cuidados que o sistema de saúde tem o dever de proporcionar, ele peça a proteção do Poder Judiciário [48].

Na visão de J. J. Gomes Canotilho:

 

 

Os direitos sociais são compreendidos como autênticos direitos subjectivos inerentes ao espaço existencial do cidadão, independentemente da sua justiciabilidade e exeqüibilidade imediatas. [...] São direitos com a mesma dignidade subjectiva dos direitos, liberdades e garantias. Nem o Estado nem terceiros podem agredir posições jurídicas reentrantes no âmbito de protecção destes direitos (ex. saúde) [...] [49].

 

Cabe consignar que o Supremo Tribunal Federal tem proclamado o caráter subjetivo inalienável do direito à saúde, sendo que, em reiteradas decisões, a Corte, adotando o critério da ponderação de princípios [50], tem feito prevalecer o direito à saúde sobre o interesse financeiro e secundário do Estado [51], consubstanciado nos Princípios Orçamentários, na Separação dos Poderes e na Cláusula da Reserva do Possível [52].

As decisões baseiam-se na argumentação que será exposta ao longo deste trabalho, no sentido de que o caráter fundamental do direito à saúde, indissociável do direito à vida e da dignidade da pessoa humana, impõe ao Estado a obrigação de implementar políticas públicas, inclusive sob a forma de distribuição de medicamentos aos economicamente hipossuficientes, razão pela qual privilegia-se o direito em questão [53].

 Trata-se de solução condizente com o estágio atual do direito positivo nacional e estrangeiro, na medida em que preserva a integralidade das cláusulas protetoras dos bens jurídicos mais relevantes da pessoa, estando, dessa forma, em consonância com a concepção de democracia e constitucionalismo [54].

1.4. O direito à vida e a dignidade da pessoa humana e a indissociabilidade do direito à saúde

Cumpre ressaltar que a saúde, além de configurar direito fundamental inerente a todo ser humano, representa uma prerrogativa indissociável do direito à vida (art. 5º, caput), bem como do princípio da dignidade humana (art. 1º, inciso III). Trata-se, portanto, de conceitos interligados, de forma que o desrespeito ao direito à saúde implica em transgressão às normas protetoras da vida e da dignidade [55].

A vida é o mais importante dos direitos fundamentais e deve ser considerada como “direito a um nível de vida adequado com a condição humana, ou seja, direito à alimentação, vestuário, assistência médico-odontológica, educação, cultura, lazer e demais condições vitais” [56].

Nesse diapasão, interessante mencionar as palavras de Uadi Lammêgo Bulos:

Saúde é o estado de completo bem-estar físico, mental e espiritual do homem e não apenas a ausência de afecções e doenças. A Constituição de 1988, pela primeira vez na história brasileira, elevou a saúde à condição de direito fundamental. Seguiu o exemplo da pioneira Carta Italiana de 1948 (art. 321) e do Texto português de 1976 (art. 64).

[...] Isso revela a preocupação de se constitucionalizar a saúde, vinculando-se à seguridade social, pois os constituintes compreenderam que a vida humana é o bem supremo que merece amparo na Lei Maior (grifo nosso) [57].

Alexandre de Moraes ensina que o Estado possui duas obrigações:

- obrigação de cuidado a toda pessoa humana que não disponha de recursos suficientes e que seja incapaz de obtê-los por seus próprios meios;

- efetivação de órgãos competentes públicos ou privados, através de permissões, concessões ou convênios, para prestação de serviços públicos que pretendam prevenir, diminuir ou extinguir as deficiências existentes para um nível mínimo de vida digna da pessoa humana [58].

Dessa forma, “[...] sem que se reconheçam à pessoa humana os direitos fundamentais que lhes são inerentes, em verdade estar-se-á negando-lhe a própria dignidade” [59].

Nessa esteira, importante se faz mencionar o conceito de dignidade da pessoa humana proposto por Ingo Wolfgang Sarlet:

A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos [60].

 

E complementa o mencionado autor:

O que se percebe, em última análise, é que onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrios e injustiças [61].

A Dignidade da Pessoa Humana foi expressamente prevista na Constituição Federal de 1988, que lhe outorgou a qualidade de fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1°, inciso III, CF). Ademais, o referido princípio aparece em outros dispositivos constitucionais, explícita ou implicitamente (art. 170, caput; art. 226, §6º e art. 227, caput).

Na visão de José Afonso da Silva, a “dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida” [62]. Nesse sentido, observam Gomes Canotilho e Vital Moreira que

O conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construir “teoria do núcleo da personalidade” individual, ignorando-a quando se trate de direitos econômicos, sociais e culturais [63].

Conforme anteriormente citado, a Constituição de 1988 é explícita ao prever que “a saúde é direito de todos e dever do Estado” (art. 196), ao qual incumbe tutelar o direito à saúde de forma igualitária e universal, devendo assegurá-lo de forma eficiente, resguardando o princípio da dignidade da pessoa humana.

Impende observar que, de forma a garantir o direito à saúde e, conseqüentemente, à vida digna, o Estado deve não só disponibilizar os tratamentos inerentes à preservação dos direitos em pauta, como também fornecer os medicamentos imprescindíveis para a conservação dos mesmos [64].

Esse entendimento é corroborado por Luís Roberto Barroso, segundo o qual

O princípio da dignidade da pessoa humana identifica um espaço de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo. É um respeito à criação, independentemente da crença de que professe quanto à sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do espírito como com as condições materiais que o princípio transite de uma dimensão ética e abstrata para as motivações racionais e fundamentais das decisões judiciais. Partindo-se de sua indeterminação a partir de um certo ponto, possuem um núcleo no qual operam como regras, tem-se sustentado que no tocante ao princípio da dignidade da pessoa humana esse núcleo é representado pelo mínimo existencial. Embora existam visões mais ambiciosas do alcance elementar do princípio, há razoável consenso de que ele inclui pelo menos os direitos à renda mínima, saúde básica, educação fundamental e acesso à justiça [65].

Consagra-se, assim, a Teoria do Mínimo Existencial de Dignidade Humana, que “[...] corresponde às condições elementares de educação, saúde e renda que, permitam, em uma determinada sociedade, o acesso aos valores civilizatórios e a participação esclarecida no processo político e no debate público” [66].

Segundo ensinamento de José Afonso da Silva, “[...] a dignidade da pessoa humana reclama condições mínimas de existência, existência digna conforme os ditames da justiça social como fim da ordem econômica” [67].

Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal tem garantido as condições mínimas de existência, compelindo o Estado a fornecer subsídios materiais aptos a concretizar os direitos sociais. Confira-se:

A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível [68].

Impende observar que parte da doutrina compreende a referida teoria não “[...] como um conjunto de prestações suficientes apenas para assegurar a existência (a garantia da vida humana) [...] mas, mais do que isso, uma vida com dignidade, no sentido de uma vida saudável [...]” [69].

Assim sendo, não basta que o Estado garanta apenas a subsistência do ser humano, devendo conferir-lhe vida e saúde dignas, de acordo com o moderno entendimento sobre direitos humanos fundamentais.

Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet, partindo do pressuposto de tanto os direitos de defesa (ou direitos negativos) quanto os direitos a prestações (direitos positivos) correspondem às concretizações do princípio da dignidade da pessoa humana, defende a tese de que este deverá ser promovido, protegido e implementado por “medidas positivas não estritamente vinculadas ao mínimo existencial” [70].

Diferentemente, Ana Paula de Barcellos restringe as prestações referentes ao direito à saúde ao mínimo existencial, afirmando que

 

O Judiciário poderá e deverá determinar o fornecimento das prestações de saúde que compõem o mínimo, mas não deverá fazê-lo em relação a outras, que estejam fora desse conjunto [71].

Justifica a autora que a referida limitação tem por escopo evitar inércia da Administração Pública, que poderia “eximir-se da obrigação de executar as opções constitucionais na matéria a pretexto de aguardar as decisões judiciais sobre o assunto [...]” [72]. Aponta, ainda, a questão dos custos, aduzindo que

[...] os tratamentos de saúde sofisticam-se cada vez mais e, por natural, tornam-se mais caros. Ora, a prestação de saúde concedida por um magistrado a determinado indivíduo, deveria ser concedida também a todas as demais pessoas na mesma situação. É difícil imaginar que a sociedade brasileira seja capaz de custear (ou deseje fazê-lo) toda e qualquer prestação de saúde disponível no mercado para todos os seus membros [73].

Ademais, é preciso preservar os Princípios da Isonomia e da Razoabilidade no caso concreto, devendo-se conferir tratamento igualitário ao paciente que obteve um provimento judicial favorável e àquele que não acessou a jurisdição [74].

Nesse diapasão, a Ministra Ellen Gracie deferiu em parte o pedido de tutela antecipada formulado pelo Estado de Alagoas, com o fim de limitar a responsabilidade do Estado ao fornecimento de medicamentos previstos em Portaria do Ministério da Saúde. Enfatizou que a Constituição garante o acesso igualitário e universal a toda a população e não a situações individualizadas [75].

Contudo, a jurisprudência dominante da Suprema Corte tem firmado entendimento diverso, no sentido de que é possível a concessão de medicamentos pleiteados individualmente pelos jurisdicionados, sob o argumento de que se trata de dever estatal e direito universal, constitucionalmente assegurado, sendo imperiosa a proteção da integridade da vida e da saúde humana.

Nesse sentido, explicita Luís Roberto Barroso que:

A percepção da centralidade do princípio chegou à jurisprudência dos tribunais superiores, onde já se assentou que a “dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado democrático de direito, ilumina a interpretação da lei ordinária”. De fato, tem ela servido de fundamento para decisões de alcance diverso, como o fornecimento compulsório de medicamentos pelo Poder Público [..] [76].

 

CAPÍTULO 2 – DA EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS CONCRETIZADORAS DO DIREITO À SAÚDE E DO CARÁTER PROGRAMÁTICO DO ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO

Mister se faz ressaltar que a Constituição Federal é expressa ao definir que “as normas e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata” (art. 5º, §1º).

Na visão de Ingo Wolfgang Sarlet, a situação topográfica do art. 5º, §1º não deve sugerir que a norma se aplica somente aos direitos individuais e coletivos, até porque uma interpretação gramatical ou literal permite concluir que o dispositivo formula genericamente a expressão “direitos e garantias fundamentais”, não se podendo “[...] sustentar uma redução do âmbito de aplicação da norma a qualquer das categorias específicas de direitos fundamentais consagrados em nossa Constituição” [77].

De acordo com uma interpretação sistemática e teleológica, pode-se afirmar que o art. 5º, §1º incide não somente sobre os direitos individuais (de liberdade), mas também sobre os direitos sociais, já que ambos pertencem à categoria de direitos fundamentais, merecendo o mesmo tratamento jurídico.

Aduz o mencionado autor que

[...] há como sustentar, a exemplo do que tem ocorrido na doutrina, a aplicabilidade imediata (por força do art. 5º, §1º, da nossa Lei Fundamental) de todos os direitos fundamentais constantes do Catálogo (art. 5º ao 17), bem como dos localizados em outras partes do texto constitucional e nos tratados internacionais. Aliás, a extensão do regime material de aplicabilidade imediata aos direitos fora do catálogo não encontra qualquer óbice no texto constitucional, harmonizando, para além disso, com a concepção materialmente aberta dos direitos fundamentais consagrada, entre nós, no art. 5º, §2º, da Constituição [...] [78] .  

Partidário desse entendimento, José Afonso da Silva afirma que os direitos sociais são normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata, ressalvando que “só em situação de absoluta impossibilidade se há de decidir pela necessidade de normatividade ulterior de aplicação” [79].

A norma esculpida no art. 5º, §1º, da Lei Maior tem como premissa “evitar um esvaziamento dos direitos fundamentais, impedindo que ‘permaneçam letra morta no texto da Constituição’ ” [80].

Conforme nos ensina Alessandra Gotti Bontempo

É destituída de qualquer amparo, portanto, a posição de que o princípio da aplicabilidade imediata não se aplica à integralidade dos direitos fundamentais, quer estejam positivados no art. 5º, quer nos arts. 6º ao 17, ou nos localizados em outras partes do texto constitucional e nos tratados internacionais (art. 5º, §§2º e 3º) [81].

 

 

Inobstante a existência de “[...] diferentes concepções acerca do significado do princípio da aplicabilidade imediata” [82], variando os entendimentos entre a sua ineficácia e a ótima eficácia [83], é substancial a conclusão formulada pela a autora supra mencionada, com base na doutrina de Ingo Wolfgang Sarlet, nos termos a seguir aduzidos:

 

A melhor exegese do art. 5º, §1º, da Constituição 1988, reclama que os Poderes Públicos reconheçam, até o limite extremo, a máxima eficácia possível da norma, pois, segundo Ingo Wolfgang Sarlet, o princípio da aplicabilidade imediata é uma “espécie de mandado de otimização”. Atingido esse limite, na hipótese de a situação concreta ser submetida à apreciação do Poder Judiciário, este está investido do “poder-dever de aplicar imediatamente as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, assegurando-se a sua plena eficácia”, com a conseqüente concretização do direito [84].

No que tange à eficácia dos direitos de cunho prestacional, a doutrina tradicional, numa concepção restritiva de direitos, enquadra os direitos individuais e sociais em categorias diferentes, pois

ao contrário dos direitos civis e políticos (direitos de defesa) – que apenas gerariam obrigações negativas por parte do Estado – de não atuação, de abstenção -, esses direitos, por demandarem obrigações positivas do Estado, mediante o oferecimento de prestações materiais, “custam” e, em razão disso, “só existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos[85].

Esclarece João Luiz M. Estevez que os argumentos contrários à aplicabilidade dos direitos sociais, negando-lhes operatividade, se baseiam na premissa de que as normas que os veiculam são imprecisas, exigindo integração legislativa, bem como do fato de demandarem altos custos por parte do Estado, só podendo ser atendidos depois de “garantidos outros direitos e gastos estatais” [86].

                                   

O mencionado autor combate veementemente as alegações acima expostas, pois

 

É necessário compreender que cada vez mais vem perdendo força argumentativa a doutrina que pretende restringir a aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais sociais, em vista de que se vem uniformizando o entendimento de que o caráter aberto dessas normas e seu caráter princípiológico não são impeditivos à imediata aplicabilidade, e, conforme Eros Grau, podem ensejar o gozo de direito subjetivo individual, independentemente de concretização legislativa, no que é acompanhado por Lopo Saraiva (grifo nosso) [87].

Ainda, partindo do pressuposto de que tanto os direitos individuais quanto os direitos sociais demandam custos por parte do Poder Público,

[...] não se deve fazer distinção entre direitos individuais e sociais, quanto à sua efetividade, sob alegação de que um se vincula ao princípio de liberdade (e portanto não tem custo financeiro) e outro que não se vincula a esse princípio (e tem custo financeiro), e por esse motivo o primeiro ficaria dentro de uma “reserva do possível”. E qualquer tentativa neste sentido mostra-se ainda mais desprovida de correção quando se constata que não somente a implementação de direitos sociais, mas também a dos individuais, têm custo econômico [88].

Outrossim, no estágio atual do constitucionalismo, questiona-se o caráter jurídico das normas programáticas veiculadoras de direitos fundamentais sociais [89].

Observa José Afonso da Silva que

Certa corrente concebe os direitos sociais não como verdadeiros direitos, mas como garantias institucionais, negando-lhes a característica de direitos fundamentais. A doutrina mais conseqüente, contudo, vem refutando essa tese, e reconhece neles a natureza de direitos fundamentais, ao lado dos direitos individuais, políticos e do direito à nacionalidade. São direitos fundamentais do homem social, e até se estima que, mais do que uma categoria de direitos fundamentais, constituem um meio positivo para dar conteúdo real e uma possibilidade de exercício eficaz a todos os direitos e liberdades [90].

É corrente a afirmação de que o dispositivo contido no art. 196 da Lei Maior possui caráter programático, segundo classificação proposta por José Afonso da Silva, com base na lição de Vezio Crisafulli. Nessa esteira, são normas programáticas aquelas

através das quais o constituinte, em vez de regular direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado [91].

Assim sendo, a sua eficácia dependeria de norma infraconstitucional, o que geraria ausência de eficácia da norma implementadora do direito à saúde. Confira a pertinente crítica formulada por Uadi Lammêgo Bulos:

[...] o art. 196 é programático. Ora, o reconhecimento da saúde, como direito fundamental do homem, não alcançou efetividade, no primeiro decênio da Constituição. Assim, um direito expressivo e universal ficou postergado e, por via oblíqua, negado, condicionado, sufocado, anulado, porque, nesse campo, grassou indiferença, acomodação, omissão, ignorância, complacência e conformismo [92].

 

Contudo, é preciso esclarecer que a dependência de interposição do legislador não destitui as normas enunciadoras dos direitos sociais de valor jurídico, pois, mesmo sem a edição de lei integrativa, os mencionados direitos “[...] produzem alguns efeitos imediatos, como, por exemplo, a possibilidade de serem exigidos perante o Poder Judiciário” [93].

Nesse sentido, entende Celso Antonio Bandeira de Mello que:

A imprecisão ou fluidez das palavras constitucionais não lhes retira a imediata aplicabilidade dentro do campo duvidoso de sua aplicação. Supor a necessidade de lei para delimitar esse campo, implicaria outorgar à lei mais força do que à Constituição, pois deixaria sem resposta a seguinte pergunta: De onde a lei sacou a base significativa para dispor de modo em que o fez ao regular o alcance do preceito constitucional (grifo nosso) [94]?

E, de acordo com J. J. Gomes Canotilho:

A forma dirigente e determinante dos direitos a prestações (econômicos, sociais e culturais) inverte, desde logo, o objecto clássico da pretensão jurídica fundada num direito subjectivo: de uma pretensão de omissão dos poderes públicos (direito a exigir que o Estado de abstenha de interferir nos direitos, liberdades e garantias) transita-se para uma proibição de omissão (direito a exigir do Estado que intervenha activamente no sentido de assegurar prestações dos cidadãos) [95].

 

Dessa sorte, pode-se afirmar a existência de “[...] direito público subjetivo a uma ação positiva de índole normativa por parte do legislador” [96], cuja conduta omissiva caracteriza inconstitucionalidade por omissão, passível de controle por meio de ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2º, CF) ou mandado de injunção (art. 5º, LXXI, CF) [97].

Ressalte-se que a implementação dos direitos sociais vincula não só o Poder Legislativo, que deve “aprovar leis orçamentárias que contemplem recursos públicos suficientes à progressiva implementação dos direitos sociais” [98], como também os Poderes Executivo e Judiciário.

Nessa linha de raciocínio, aduz Ingo Wolfgang Sarlet que

É possível falar de uma dupla significação da eficácia vinculante dos direitos fundamentais. Assim, de acordo com um critério formal e institucional, os detentores do poder estatal formalmente considerados (os órgãos dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário) se encontram obrigados pelos direitos fundamentais, também num sentido material e funcional, todas as funções exercidas pelos órgãos estatais o são. Por este motivo é que se aponta para a necessidade de todos os poderes públicos respeitarem o âmbito de proteção dos direitos fundamentais, renunciando, em regra, a ingerências, a não ser que apresente justificativa que as autorize. Do efeito vinculante inerente ao art. 5º, §1º, da CF, decorre num sentido negativo, que os direitos fundamentais não se encontram na esfera de disponibilidade dos Poderes Públicos, ressaltando-se, contudo, que, numa acepção positiva, os órgãos estatais se encontram na obrigação de fazer tudo no sentido de realizar os direitos fundamentais (grifo nosso) [99].

Na lição de Alessandra Gotti Bontempo, cabe ao Poder Executivo

o planejamento das metas e diretrizes a serem perseguidos; a elaboração das leis orçamentárias, de modo a priorizar os recursos necessários à efetivação dos direitos sociais; e, por fim, a implementação de políticas públicas que garantam a plena realização desses direitos [100].

Por sua vez, na visão do constitucionalista português J. J. Gomes Canotilho, “os direitos fundamentais sociais consagrados em normas da Constituição dispõem de vinculatividade normativo-constitucional (não são meros “programas” ou “linhas de direção política”)” [101].

E complementa o mencionado autor:

Ao contrário do que se geralmente afirma, um direito econômico, social e cultural não se dissolve numa mera norma programática ou numa imposição constitucional. Exemplifique-se: o direito à saúde (art. 64º/1) é um direito social, independentemente das imposições constitucionais destinadas a assegurar a sua eficácia (ex. criação de um serviço nacional de saúde, geral e tendencialmente gratuito, como impõe o art. 64º/2) e das prestações fornecidas pelo Estado para assegurar o mesmo direito (por exemplo, cuidados de medicina preventiva, curativa e de reabilitação, nos termos do art. 63=4º/3/a (grifo nosso) [102].

Tenha-se presente que o Supremo Tribunal Federal, aplicando o Princípio da Máxima Efetividade das normas constitucionais, sob a égide do Princípio da Supremacia da Constituição, tem garantido o fornecimento de medicamentos pelo Estado, mesmo que ausente lei orçamentária, sob o argumento de que “a interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa constitucional inconseqüente” [103].

Por fim, a função atribuída ao Poder Judiciário, na consecução de políticas públicas, será analisada no tópico a seguir.

 

CAPÍTULO 3 – DA JUDICIALIZAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS

De acordo com o exposto, imperiosa se faz a regulamentação do direito à saúde pelo Poder Legislativo e a sua concretização pelo Poder Executivo, sob pena de controle e intervenção do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas [104].

Isso porque, “os três Poderes [...] têm o dever de realizar os direitos fundamentais, na maior extensão possível, tendo como limite o núcleo essencial desses direitos” [105], sendo inadmissível que num Estado Social e Democrático de Direito a execução de medidas sociais fique a cargo exclusivo da discricionariedade administrativa [106]

Nessa vereda, atente-se às palavras de Luís Roberto Barroso:

Sempre que a Constituição define um direito fundamental, ele se torna exigível, inclusive mediante ação judicial. [...] O Judiciário deverá intervir sempre que um direito fundamental – ou infraconstitucional – estiver sendo descumprido, especialmente se vulnerado o mínimo existencial de qualquer pessoa [107].

 

 

Não se há olvidar que a Constituição prevê expressamente o Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional ou Princípio da Proteção Judiciária [108] (art. 5º, XXXV, CF), que constitui “a principal garantia dos direitos subjetivos” [109]. Assim, havendo violação a um direito social, seja de forma direta, seja em decorrência de omissão legislativa, o Judiciário tem o “poder-dever de aplicar o Direito, extraindo das normas constitucionais, até a exaustão, toda a sua potencialidade” [110].

Na lição de Eros Roberto Grau:

O Poder Judiciário é o aplicador último do direito. Isso significa que, se a Administração Pública ou um particular – ou mesmo o Legislativo - de quem se reclama a correta aplicação do direito, nega-se a fazê-lo, o Poder Judiciário poderá ser acionado para o fim de aplicá-lo [111].

 

Nas palavras de Daniel Sarmento

[...] O Judiciário não só pode como deve assegurar, mesmo contra a vontade dos poderes políticos, o conteúdo básico dos direitos fundamentais prestacionais, uma vez que a garantia efetiva deles é condição para a vida digna e constitui pré-requisito para a própria democracia [112].

Não obstante, há quem negue a justiciabilidade das políticas públicas, por entender que: a) os direitos sociais não são direitos públicos subjetivos; b) o Poder Judiciário deve respeitar o dogma da separação de poderes, c) a implementação de políticas públicas é ato discricionário da administração pública, d) há necessidade de previsão orçamentária [113].

Conforme já demonstrado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acata a tese de que o direito à saúde é direito público subjetivo, permitindo a sua acionabilidade, sendo legítima a intervenção do Judiciário na seara da implementação de políticas públicas.

Contudo, devem ser estabelecidos parâmetros e limites à atuação judicial, que deve ocorrer em caráter subsidiário, pois forçoso reconhecer não se tratar de atividade típica desse órgão do Poder.  

Na verdade, o fenômeno da judicialização de políticas públicas originou-se da inércia do Poder Executivo, que deixou de implementar os programas sociais previstos na Constituição Federal, bem como do Poder Legislativo, o qual omitiu-se no dever constitucional de elaborar leis, ensejando, assim, a interferência do Poder Judiciário [114].

Nesse sentido, confira-se a argumentação exposta pelo Eminente Ministro Celso de Mello:

 

Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo. É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo, aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes haja sido injustamente recusada pelo Estado [115].

Na visão de João Luiz M. Esteves, não existe “[...] oposição democrática à efetiva participação do Judiciário na atividade de fiscalizador e efetivador dos direitos fundamentais sociais [...]“ [116], razão pela qual pode-se afirmar a existência de legitimação do mencionado órgão na “tarefa de dar efetividade à Constituição” [117].

Arremata Ana Paula de Barcellos:

Se a Constituição contém normas nas quais estabeleceu fins públicos prioritários, e se tais disposições são normas jurídicas, dotadas de superioridade hierárquica e de centralidade no sistema, não haveria sentido em concluir que a atividade de definição das políticas públicas – que irá, ou não, realizar esses fins – deve estar totalmente ifensa ao controle jurídico. Em suma: não se trata da absorção do político pelo jurídico, mas apenas da limitação do primeiro pelo segundo [118].

 

3.1. O Princípio da Separação dos Poderes

A Teoria da Separação ou da Divisão dos Poderes [119] foi concebida “gradativamente, de acordo com o desenvolvimento do Estado e em função dos grandes conflitos político-sociais” [120]. A sua concepção como um “sistema em que se conjugam um legislativo, um executivo e um judiciário, harmônicos e independentes entre si” [121] deriva do pensamento de Montesquieu [122], o qual, em sua obra O Espírito das Leis, “afirma a existência de funções intrinsecamente diversas e inconfundíveis, mesmo quando confiadas a um só órgão” [123].

O mencionado princípio teve por escopo proteger a liberdade individual, numa luta contra o Estado Absolutista, tendo sido acolhido pela maioria das Constituições dos Estados Modernos. Em razão disso, a Separação Tripartida dos Poderes passou a ser considerada um “[...] dogma, aliado à idéia de democracia, daí decorrendo o temor de afrontá-la expressamente” [124].-ecorrendo o temor de afrontiberdade individual, numa luta contra o Estado Absolutista, tendo sido acolhido

Contudo, o referido princípio não deve ser entendido e aplicado em sua pureza, na forma concebida por Montesquieu, sendo mister o reconhecimento da interpenetração dos Poderes. Deve ser compreendido “à luz da sistemática de ‘freios e contrapesos’, ou checks and balances, em que um órgão do poder há de ser fiscalizado e controlado por um órgão de outro Poder” [125].

Adverte Dalmo de Abreu Dallari que

 

Na verdade, as próprias exigências de efetiva garantia de liberdade para todos e de atuação democrática do Estado requerem deste maior dinamismo e a presença constante na vida social, o que é incompatível com a tradicional separação de poderes. É necessário que se reconheça que o dogma da rígida separação formal está superado, reorganizando-se completamente o Estado, de modo a conciliar a necessidade de eficiência com os princípios democráticos (grifo nosso) [126].

 

E consoante ensinamento de Celso Ribeiro Bastos:

 

Depois de introduzida com grande rigor pelas Revoluções americana e francesa, a separação rígida de poderes afigurou-se inviável na prática. Isto basicamente devido à necessidade de impedir que os poderes criados se tornassem tão independentes a ponto de se desgarrarem de uma vontade política central que deve informar toda a organização estatal. Daí a introdução de uma certa coordenação entre eles, visando a harmonizá-los e contê-los dentro de uma cadeia de fins aos quais devem servir, por serem fins do próprio Estado de quem são simples instrumentos. Além desta coordenação, evidenciou-se igualmente a conveniência de permitir a um determinado poder o exercício de funções que em princípio deveriam caber a outro. Isto explica uma divisão flexível das funções entre os seus correspondentes órgãos (grifo nosso) [127].

Dessa forma, é mister reconhecer que o argumento da Separação dos Poderes não pode ensejar o afastamento do controle jurisdicional nas atividades governamentais, sob pena de se inviabilizar as políticas públicas [128].

Pode-se concluir que a atuação judicial, consubstanciada no Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, é legítima, já que tem por missão proteger lesão ou ameaça a direitos, não se podendo argüir que a Separação dos Poderes impede o controle das omissões legislativa e executiva pelo Poder Judiciário. Conforme exposto, a autonomia e a independência dos Poderes do Estado não são rígidas e absolutas, sendo necessária a interferência do Judiciário a fim de se evitar abuso de poder e promover o bem comum, isso tudo conforme a doutrina dos Freios e Contrapesos [129].

Outro não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, para o qual o Poder Judiciário tem o dever de conformação da cláusula inserta no art. 196 CF, havendo, portanto, necessidade da revisão do dogma da Separação de Poderes [130].

3.2. A Cláusula da Reserva do Possível

Impende observar que há controvérsia quanto à natureza do termo “reserva do possível”. Para alguns, trata-se de princípio constitucional [131], enquanto que, para outros, configura cláusula ou postulado.

O Supremo Tribunal Federal tem empregado o termo “cláusula da reserva do possível” [132], tratando-a, portanto, como “elemento externo relevante” [133] na consecução de políticas públicas pelo Poder Judiciário.

Conforme nos ensina Ana Paula de Barcellos, “a expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas” [134].

Marcos Maselli Gouvêa distingue reserva do possível fática e reserva do possível jurídica. A primeira refere-se ao “contingenciamento financeiro a que se encontram submetidos os direitos prestacionais” [135], enquanto que a segunda se liga à ausência de previsão orçamentária de recursos ou de “licitação que legitime a aquisição de determinado insumo” [136].

Prevalece, na doutrina, a adstrição dos direitos fundamentais sociais à cláusula da reserva do possível, na medida em que a sua implementação depende da disponibilidade de recursos financeiros estatais. 

De fato, não há como ignorar que os direitos sociais demandam altíssimos custos por parte do Estado, contudo, mister se faz reconhecer que a Constituição Federal de 1988 se preocupou em viabilizar a concretização desses direitos, estipulando mecanismos de distribuição de recursos para o atendimento das normas constitucionais, a exemplo dos arts. 195, 204, 212 da Constituição e arts. 55 e 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias [137].

Na verdade, “os direitos não existem porque há recursos disponíveis. Sua mera existência determina, por si só, a alocação dos recursos necessários à sua realização” [138].

Concordamos com a posição de Ana Carolina Lopes Olsen, que afirma a necessidade de se ponderar a efetivação dos direitos sociais de acordo com os Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, empregando-se a cláusula da reserva do possível como limite racional à concretização do direito fundamental à saúde. Isso porque “não se pode exigir do Estado e da sociedade algo fora dos padrões do razoável, do adequado, do necessário e do estritamente proporcional” [139].

Não se discute que o Poder Público tem o dever, a obrigação de realizar os direitos sociais, em especial o direito à saúde, contudo é preciso atentar às reais possibilidades de se efetivar referidos direitos. Claro é que a cláusula da reserva do possível não pode ser utilizada como desculpa ao inadimplemento do comando constitucional. Assim, descabida a argumentação do Estado no sentido de que a ausência de implementação de políticas públicas deriva da falta de verba orçamentária.

Ora, deve o Poder Público alocar os recursos de forma que consiga atender à maioria da demanda na área da saúde, pois o mencionado direito é fundamental, dever prima facie. Não obstante, deve haver bom senso no sentido de que o orçamento estatal é limitado e compreende outras demandas sociais, não sendo a questão da saúde a única a ser enfrentada [140].

Dessa forma, defende-se a judicialização das políticas públicas, contudo devem ser fixados limites à atuação do Poder Judiciário, de acordo com critérios que a doutrina e a jurisprudência vêm construindo em decorrência do altíssimo número de demandas judiciais pleiteando a distribuição gratuita de medicamentos [141].

Nesse diapasão, Luís Roberto Barroso propõe os seguintes parâmetros:

 

a) O Judiciário só pode determinar a inclusão, em lista, de medicamentos de eficácia comprovada, excluindo-se os experimentais e os alternativos [142]

b)    O Judiciário deverá optar por substâncias disponíveis no Brasil

c)     O Judiciário deverá optar pelo medicamento genérico, de menor custo

d)    O Judiciário deverá considerar se o medicamento é indispensável para a manutenção da vida [143].

 

Merece respaldo a argumentação da Procuradoria do Estado de São Paulo, segundo a qual o Poder Judiciário deve averiguar se o medicamento está previsto em protocolo clínico [144], possui registro na ANVISA [145], a finalidade condiz com aquela prescrita pela ANVISA, há remédio genérico ou similar etc [146].

Esses critérios, na realidade, preservam a saúde e a vida do jurisdicionado, pois o Estado não pode ser compelido a fornecer medicamentos não aprovados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária ou indicados para outra finalidade que não a prevista pela mencionada agência reguladora, já que a eficácia e a segurança na ministração desses medicamentos ainda não foram comprovadas.

Outrossim, o fornecimento indiscriminado de remédios pode gerar a prática de irregularidades, pois há relatos de que médicos têm entregue aos pacientes, juntamente com a receita, o cartão de um advogado, havendo, ainda indícios de que há laboratórios encarecendo o custo de medicamentos alterando minimamente a fórmula [147].

Além disso, a Procuradoria do Rio Grande do Sul encaminhou ao Ministério Público notitia criminis no sentido de que um paciente, ao ter a liminar concedida, preferiu trocar de automóvel ao invés de comprar o medicamento. Outro paciente, após conseguir o bloqueio de verbas públicas, foi para a Europa e nunca mais foi encontrado. Há suspeitas, ainda, da existência de grupo que recebia comissão das farmácias que forneciam os medicamentos obtidos mediante decisão judicial [148].

A decisão, portanto, deve ater-se a parâmetros razoáveis, que garantam a efetivação dos direitos sociais, mas que não comprometam o orçamento de maneira que onere o Estado, causando males a outros setores [149], sendo mister, ainda, que a dispensação de medicamentos seja feita de forma responsável, sob pena de prejudicar a vida e a saúde da pessoa, indo contra o objetivo previsto na Lei Maior [150].

Sob pena de violar o Princípio do Acesso Universal e Igualitário, Luís Roberto Barroso propõe que os medicamentos que não constam na lista do Sistema Único de Saúde não devem ser concedidos em decisões individuais [151], sendo necessário socorrer-se à via da ação coletiva para que esses remédios sejam incluídos na lista, garantindo-se, assim, acesso a todas as pessoas que se encontram na mesma situação [152].

Na verdade, entendemos que a concessão ou não da medida depende da análise do caso concreto, sendo muito difícil estabelecer padrões gerais para todas as hipóteses, uma vez que as situações são particulares, dependendo de cada indivíduo enfermo. Esses parâmetros defendidos pela doutrina servem para limitar o abuso e a má fé por parte daqueles que querem se utilizar do Poder Judiciário de forma desonesta, a pretexto de ter garantido o direito ao acesso à saúde, sendo imperioso que o juiz avalie a pertinência ou não da concessão dos medicamentos pleiteados, tendo em vista a situação sub judice [153].

Por fim, ressalte-se que esses parâmetros não têm sido seguidos pelos Tribunais Superiores, cujas decisões, em sua maioria, têm garantido o fornecimento do remédio requerido, sob o argumento de que o direito à saúde é absoluto e prepondera sobre qualquer outro princípio constitucional [154].

3.3. Os requisitos para a concessão do pedido

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, de forma prudente, aplicando o Princípio da Isonomia Real, pelo qual é preciso “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais”, têm exigido a comprovação de hipossuficiência econômica por parte daquele que pleiteia o fornecimento gratuito de medicamento [155].

Além disso, a necessidade e utilidade do medicamento devem ser comprovadas [156], sob pena de indeferimento do pedido.

3.4. A possibilidade de bloqueio de verbas públicas e aplicação de astreintes

De forma a preservar o respeito às decisões judiciais, as mais altas Cortes do País têm autorizado o bloqueio de verbas públicas, como medida hábil a garantir o cumprimento da medida assecuratória, nos termos do art. 461, §5º, do CPC.

Argumenta-se que a imposição de bloqueio de verbas públicas configura “medida válida, legítima e razoável” [157], por se tratar de providência excepcional adotada em decorrência da urgência e imprescindibilidade, sendo que o art. 461, §5º, do CPC elenca um rol exemplificativo de medidas coercitivas a serem adotadas pelo magistrado, o qual, diante do caso concreto, buscará “o modo mais adequado para tornar efetiva a tutela almejada” [158].

Ademais, tem-se aplicado astreintes (multa diária) à Fazenda Pública, como “meio coercitivo para impor o cumprimento de medida antecipatória ou de sentença definitiva de obrigação de fazer ou entregar coisa, nos termos dos artigos 461 e 461 A do CPC” [159].

 

CAPÍTULO 4 – DA ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO STF E DO STJ

4.1. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

4.1.1. Recurso Extraordinário 247.900/RS

O Relator deste processo, Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, negou seguimento ao presente recurso extraordinário por entender que o acórdão impugnado se encontrava em perfeita consonância com os artigos 196, 197 e 198 da Constituição.

Em primeiro plano, aduziu que o preceito constitucional contido no artigo 196 da Carta da República possui eficácia imediata, podendo-se inferir que não se trata de norma meramente programática, independendo, portanto, de lei que regulamente o fornecimento de medicamentos aos portadores de HIV (Human Immunodeficiency Virus) [160].

Ademais, reconheceu a obrigação solidária de todos os entes políticos, pois a palavra “Estado” contida no art. 196 deve ser interpretada em sentido amplo, abrangendo União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal.

Mencione-se, por fim, a afirmação do Ministro Marco Aurélio, no sentido de que “é hora de atentar-se para o objetivo maior do próprio Estado, ou seja, proporcionar vida gregária segura e com o mínimo de conforto suficiente a atender ao valor maior atinente à preservação da dignidade do homem” [161], deixando claro que os bens vida, saúde e dignidade preponderam sobre qualquer outro princípio constitucional.

4.1.2. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 271.286-9/RS

 

O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao presente agravo regimental pelas razões a seguir aduzidas.

O Ministro Relator João Celso de Mello Filho prolatou seu voto afirmando a existência de direito subjetivo à saúde assegurado a todas as pessoas [162].

Deve, portanto, o Poder Público realizar a concretização do mencionado direito fundamental social, promovendo políticas públicas que possibilitem o acesso aos medicamentos imprescindíveis à preservação da saúde e vida humanas.

Em célebre passagem, afirma o Ministro que a norma do art. 196 CF possui caráter programático, contudo a sua interpretação não pode transformá-la em “promessa constitucional inconseqüente” [163].

Nesse diapasão, Marcos Masselli Gouvêa aduz que a Egrégia Suprema Corte tem gerado confusão quanto à “caracterização do caráter eficacial do art. 196”. [164], na medida em que o Ministro Marco Aurélio de Mello, em suas decisões [165], tem aderido ao entendimento de que a mencionada norma possui eficácia imediata, sendo que o Ministro Celso de Mello defende orientação diversa, pois aduz se tratar de norma programática. Assim, “se a norma possui eficácia jurídico-positiva, não há porque o eminente Ministro considerá-la de cunho programático. Defender efeitos positivos para normas programáticas significa esvaziar por completo este conceito” [166].

Também ficou consignado que o Município de Porto Alegre e o Estado do Rio Grande do Sul estão solidariamente obrigados a fornecer medicamentos àquelas pessoas que “nada têm e nada possuem” [167].

O Ministro afastou a alegação de que haveria ofensa ao art. 167, I, da CF, pois, no conflito com a norma inserta no art. 196 e no art. 5º, caput, da CF, deverão prevalecer os direitos à vida e à saúde, tendo em vista o inegável caráter de direitos fundamentais do ser humano [168].

A decisão merece aplausos, na medida em que busca dar eficácia social às normas constitucionais, conferindo “real efetividade a tais prerrogativas básicas” [169], o que se coaduna com o novo estágio do constitucionalismo moderno, pelo qual é preciso, acima de tudo, dar força normativa à Constituição [170].

Ademais, há legitimidade do Poder Judiciário em determinar o fornecimento de medicamentos ao necessitado, já que inadmissível a omissão estatal no que concerne a essa matéria, não havendo que se alegar afronta à Separação de Poderes [171].

4.1.3. Suspensão de Segurança 3073/RN

Em interessante decisão monocrática, a Ministra Ellen Gracie Northfleet determinou a suspensão da execução da medida liminar concedida nos autos do mandado de segurança nº. 2006.006795-0, em trâmite no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, entendendo que houve lesão à ordem pública, já que a medida comprometia o sistema público de saúde [172].

De maneira contrária à jurisprudência dominante, a Ministra entendeu que a norma esculpida no art. 196 visa à implementação de políticas públicas de saúde que possibilitem o acesso igualitário de todos que se encontram em uma mesma situação, não havendo que se deferir medida em pleito individual que beneficie uma única pessoa [173].

Ademais, a Ministra acatou a tese da Procuradoria do Rio Grande do Norte, no sentido de que a decisão não pode comprometer a verba orçamentária destinada ao Sistema Único de Saúde, pois que haveria diminuição do oferecimento de serviços ao restante da coletividade [174].

Além disso, pelo fato dos medicamentos requeridos (Mabithera (Rituximabe) + Chop) possuírem altíssimo custo e não constarem na lista do Programa de dispensação de medicamentos em caráter excepcional do Ministério da Saúde, encontrando-se, ainda, em fase de testes e estudos, bem como da comprovação de que o paciente estava recebendo outros tratamentos, a Ministra suspendeu a segurança concedida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte [175].

4.1.4. Suspensão de Tutela Antecipada 223/PE

.

Na linha de raciocínio acima exposta, a Ministra Ellen Gracie determinou a suspensão da execução da medida concedida, em sede de agravo de instrumento, por desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, o qual havia determinado o pagamento da importância de R$279.000,00 (duzentos e setenta e nove mil Reais), a fim de que o Agravante realizasse cirurgia de implante de Marcapasso Diafragmático Muscular (MDM), para que pudesse respirar sem a dependência de aparelho mecânico.

No entender da Relatora, restou configurada ofensa ao art. 100 da Constituição, bem como contrariedade ao art. 2º - B da Lei nº. 9.494/97, dispositivo este que veda a execução provisória de decisões contra o Poder Público. Ademais, o tratamento pleiteado ainda encontra-se em fase experimental, não tendo sido aprovado pelo FDA (Food and Drug Administration). Por fim, a ausência de procedimento administrativo ou avaliação médica credenciada para tanto caracteriza grave lesão à ordem pública administrativa [176].

Não obstante, a referida decisão foi contestada em sede de Agravo Regimental, tendo o Pleno, por maioria de votos, dado provimento ao recurso, garantindo o custeio da cirurgia almejada.

A decisão deu-se com base na jurisprudência assentada no Supremo Tribunal Federal e, consoante o voto do Ministro Celso de Mello, o Recorrente encontra-se nesse estado devido à ausência de segurança pública, uma vez que as lesões decorreram de um roubo ocorrido em via pública. Assim, não pode o Estado continuar se omitindo no “[...] dever constitucional de prover segurança pública ao cidadão e, depois, demitindo-se das conseqüências que resultam do cumprimento desse mesmo dever” [177].

Mais uma vez, houve sobreposição dos direitos à vida, saúde e dignidade, aduzindo o mencionado Ministro que “quem salva uma vida, salva toda a humanidade” [178].

4.2. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 

4.2.1. Recurso especial 57.614-8/RS

No mencionado recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao pleito formulado pelo Estado do Rio Grande do Sul, sob a alegação de que o art. 196 CF é uma norma meramente programática, que protege interesse geral, não ensejando, assim, o poder de exigir do Estado o fornecimento de medicamentos enquanto ausente lei integrativa [179].

Nessa linha, é pertinente a crítica formulada por Marcos Masselli Gouvêa, segundo o qual

é possível sustentar-se, na esteira dos ensinamentos de Canotilho e Ingo Sarlet, que mesmo normas prima facie programáticas podem ter um núcleo jurídico-positivo: embora não se possa obter do Estado uma prestação determinada, pode-se exigir que ao menos alguma atitude, dentre as eficazes, seja tomada diante de um problema de saúde [180].

No presente caso, o Recorrido pleiteava o fornecimento do medicamento Lofenalac, que deveria ser importado dos Estados Unidos.

Conforme o voto do Ministro Relator, não houve comprovação expressa de recusa por parte da autoridade impetrada, ausente, ainda, provas de que o impetrante teria procurado os postos de saúde. Assim, entendeu o Ministro Relator Demócrito Reinaldo que “[...] a segurança foi concedida sem a existência de qualquer ato comissivo ou omissivo praticado, porventura, pelo coator – com ilegalidade ou abuso de poder” [181].

Considerou, ainda, o Ministro que a norma do art. 167, I, CF prevalece sobre o direito à saúde do Recorrido, na medida em que “a nenhum órgão ou autoridade é dado realizar despesas sem a devida previsão orçamentária” [182].

Cabe consignar que se trata de decisão isolada, na medida em que os Tribunais Superiores têm firmado entendimento diverso, conforme anteriormente exposto.

4.2.2. Recurso em Mandado de Segurança 11.183/PR

Diversamente do acórdão anteriormente analisado, a Egrégia Corte, consoante jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, deu provimento ao presente recurso, compelindo o Estado do Paraná a fornecer o medicamento Riluzol (Rilutek) ao Recorrente.

O Ministro Relator José Delgado invocou o direito à vida como o maior de todos os bens, devendo ser garantido e assegurado o direito à saúde, nos termos dos arts. 6º e 196 CF [183].

Aduziu, ainda, que a discussão acerca da norma do art. 196 CF ser programática ou de eficácia imediata não se faz necessária, na medida em que “nenhuma regra hermenêutica pode sobrepor-se ao princípio maior estabelecido, em 1988, na Constituição Brasileira, de que ‘a saúde é direito de todos e dever do Estado’” [184].

Em passagem marcante, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que a lei deve ser interpretada “[...] de forma mais humana, teleológica, em que princípios de ordem ético-jurídica conduzam ao único desfecho justo: decidir pela preservação da vida” [185].

Após a realização de pesquisas, o Relator aferiu que o medicamento pleiteado (Riluzol) era o único apto a permitir a continuidade da vida do Requerente, em contraposição à alegação da autoridade coatora, que afirmava ser o referido medicamento destituído de eficácia no tratamento da esclerose lateral amiotrófica – ELA.

Ainda, afastou as alegações da Procuradoria do Estado do Paraná, afirmando que não estão revestidas de consistência jurídica, pois as teses de “desestabilização do Estado de Direito; quebra orçamentária; anarquia dos Poderes; falência institucional” [186] não se sobrepõem ao “sagrado direito de sobrevivência” [187].

A decisão em pauta consagra a tese desenvolvida ao longo deste trabalho, no sentido de que as normas constitucionais do art. 196 e do art. 5º, caput, da CF revestem-se de plena justiciabilidade, exigindo-se a concretização por parte dos Poderes Estatais, de forma a dar respeitabilidade e força à Lei Maior, cujas normas não configuram meros preceitos encartados, mas sim programas que devem ser implementados, segundo o caráter dirigente da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

 

CONCLUSÃO

 

Procurou-se demonstrar, no decorrer desta monografia, o fenômeno do ativismo judicial no que concerne à concessão de medicamentos pleiteados pelos jurisdicionados.

As repercussões do tema abordado superam a esfera acadêmica, envolvendo questões práticas de imensa relevância, na medida em que se discute a implementação de políticas públicas referentes à saúde, direito constitucionalmente previsto e reiteradamente negligenciado pelos Poderes Executivo e Legislativo.

Sustentou-se que, ao Poder Judiciário, consubstanciado no Estado Social e Democrático de Direito, bem como no constitucionalismo contemporâneo, não é negada legitimidade para agir como instrumento de efetivação de políticas públicas, já que o dever de realizá-las pertence aos Três Poderes.

Afasta-se, assim, a concepção estanque da Separação dos Poderes, que não pode ser tomada como dogma absoluto, pois, na verdade, o que se busca, é a cooperação entre os Poderes, numa dimensão de freios e contrapesos.

De fato, não há como negar que os direitos sociais constituem prerrogativas fundamentais, indissociáveis do ser humano, além do que a moderna doutrina tem acertadamente defendido que o preceito contido no art. 196 CF constitui dever prima facie, podendo-se afirmar a sua aplicabilidade imediata, não se olvidando que seu caráter programático não o destitui de valor jurídico.

A referida tese encontra respaldo na jurisprudência consolidada pelas mais altas Cortes do País, as quais não têm se mantido inertes como em momento anterior, no qual, sob o manto do positivismo, somente se admitia uma atuação restrita do Judiciário, limitando-o ao papel de legislador negativo.

Felizmente, o direito constitucional brasileiro passa por significativa transformação, na medida em que cria uma nova dogmática, num processo denominado pós-positivismo jurídico, pelo qual as normas constitucionais inserem-se na categoria de normas jurídicas, dotadas, portanto, de imperatividade.

Resta, assim, ao Poder Judiciário velar pelos preceitos insertos na Lei Maior, principalmente no que concerne aos direitos humanos fundamentais, já que injustificável a omissão parcial ou total dos Poderes Legislativo e Executivo.

Sob o argumento de que os direitos à vida, à saúde e à dignidade da pessoa humana preponderam sobre a Separação dos Poderes, os Princípios Orçamentários e a Cláusula da Reserva do Possível, os Tribunais Superiores têm deferido pedidos de concessão de medicamentos formulados individualmente pelo economicamente hipossuficiente.

Contudo, devem ser fixados parâmetros a serem aferíveis no caso concreto, sob pena de se inviabilizar a consecução de outras áreas sociais também de inquestionável relevância, tendo sido propostos critérios como a prova de eficácia do medicamento, a sua imprescindibilidade no tratamento do paciente e a prévia aprovação pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária.

Que o Judiciário pode e deve implementar a política pública de distribuição gratuita de medicamentos não se discute. Contudo, imprescindível que o faça dentro dos ditames da Proporcionalidade e da Razoabilidade, princípios hermenêuticos de observância obrigatória, porque só assim é que a verdadeira justiça no caso concreto será alcançada.

Num País em que a injustiça social é gritante, imperiosa se faz a atuação dos Três Poderes no sentido de fornecer subsídios à população, sendo a distribuição de medicamentos aos carentes uma das formas de se garantir aquilo que a todo ser humano deve ser preservado: saúde e vida digna.

 

BIBLIOGRAFIA

BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

_______. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. In: Revista de Direito Administrativo. V. 240. Rio de Janeiro: Renovar abril/junho 2005.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2008.

_______. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

_______. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Rio de Janeiro: Migalhas, jan. 2008. Disponível em: http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=52582. Acesso em 29/01/2008.

_______ et al. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

_______ Estudo sobre ações judiciais para fornecimento de medicamentos.  Rio de Janeiro, janeiro 2008. Jornal do Commercio – Direito & Justiça. Disponível em: <http://www.advsaude.com.br/noticias.php?local=1&nid=806>. Acesso em: 19/04/2008.

_______; BARCELLOS, Ana Paula de. In: BARROSO, Luís Roberto et al. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2002.

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

BONTEMPO, Alessandra Gotti. Direitos Sociais: Eficácia e Acionabilidade à Luz da Constituição de 1988. Curitiba: Juruá, 2007.

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1993. 

_______. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador – Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. Coimbra: Coimbra, 1994.

_______. Constituição da República Portuguesa Anotada. 2ª ed. vol I. Coimbra: Coimbra Editora, 1984.

CONCI, Luiz Guilherme Arcaro. Colisões de direitos fundamentais nas relações jurídicas travadas entre particulares: problemas de intensidade e a regra da proporcionalidade. 2006. 207 f. Tese (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo.

CONGRESSO NACIONAL DE PROCURADORES DO ESTADO, 2007, São Paulo. Condições e possibilidades do controle judicial das políticas públicas. Disponível em: <http://www.congressoprocuradores.com.br/procuradores/teses/TP%2008.PDF>. Acesso em: 02 fev. 2008.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

______. Direito aos Medicamentos. Jornal do Brasil. Rio de Janeiro, março 2007. Disponível em: <http://clipping.planejamento.gov.br/Noticias.asp?NOTCod=344783>. Acesso em: 23 jan. 2008.

ESTEVEZ. João Luiz M. Direitos Fundamentais Sociais no Supremo Tribunal Federal. São Paulo: Método, 2007.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

______. Direitos Humanos Fundamentais. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

GOTTI, Alessandra Passos; PIOVESAN, Flávia; MARTINS, Janaína Senne. A Proteção Internacional dos Diretos Econômicos, Sociais e Culturais. In: Temas de Direitos Humanos. 2ª ed. São Paulo: Max Limonad, 2003.

GÔUVEA, Marcos Masselli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. In: GARCIA, Emerson. A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004.

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 9ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.

LEDUR, José Felipe. O contributo dos direitos fundamentais de participação para a efetividade dos direitos sociais. Tese (Doutorado). Curitiba Universidade Federal do Paraná, 2002. apud OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente à reserva do possível. Curitiba: Juruá, 2008.

LOPES, José Reinaldo de Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: O Dilema do Judiciário no Estado Social de Direito. In: FARIA, José Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. São Paulo: Malheiros, 2002.

LUÑO, Perez. Los derechos humanos: signifcación, estatuto jurídico y sistema. Sevilha: Universidade de Sevilha, 1979. p. 43. apud TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Eficácia das Normas Constitucionais sobre Justiça Social: Revista de Direito Público, n. 57/58, 1981.

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 2ª ed. São Paulo: IBDC/Celso Bastos, out. 1999.

MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1° a 5° da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. 1ª ed. São Paulo: Abril, 1973.

OLSEN. Ana Carolina Lopes. Direitos Fundamentais Sociais: Efetividade frente à Reserva do Possível. Curitiba: Juruá, 2008.

PINTO, Oriana Piske de Azevedo Magalhães. A Jurisdição constitucional: a liberdade de conformação do legislador e a questão da legitimidade. Disponível em: <http://www.idcb.org.br/artigos/dr%20oriana/Aatuacao.pdf>. Acesso em: 20 maio 2008.

PIOVESAN. Flávia. Proteção Judicial contra Omissões Legislativas – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e Mandado de Injunção. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

SARMENTO, DANIEL. Legalização do Aborto e Constituição. In: Revista de Direito Administrativo. V. 240. Renovar: Rio de Janeiro, abril/junho 2005.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

______. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

______. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

______. Comentário Contextual à Constituição. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação Constitucional e Sincretismo Metodológico. In: SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005.

SPITZCOVSKY, Celso. O direito à vida e as obrigações do Estado em matéria de saúde. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jan. 2006. Disponível em: <www.damasio.com.br>. Acesso em 07/02/2008.

VILHENA, OSCAR. Direitos Fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF. São Paulo: Malheiros, 2006.

 

[1] LUÑO, Perez. Los derechos humanos: signifcación, estatuto jurídico y sistema. Sevilha: Universidade de Sevilha, 1979. p. 43. apud TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 362.

[2] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 49: O autor critica o emprego da expressão “gerações” de direitos fundamentais por entender que “o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o caráter de um processo cumulativo, de complementaridade, e não de alternância, de tal sorte que o uso da expressão “gerações” pode gerar a falsa impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, razão pela qual há quem prefira o termo “dimensões” dos direitos fundamentais, posição esta que aqui optamos por perfilhar, na esteira da mais moderna doutrina”.

[3] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1° a 5° da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 34: O autor explicita três teorias criadas com o escopo de esclarecer o fundamento dos direitos humanos. A Teoria Jusnaturalista “fundamenta os direitos humanos em uma ordem superior universal, imutável e inderrogável. Por essa teoria, os direitos humanos fundamentais não são criação dos legisladores, tribunais ou juristas, e, conseqüentemente, não podem desaparecer da consciência dos homens”. Por sua vez, a Teoria Positivista “fundamenta a existência dos direitos humanos na ordem normativa, enquanto legítima manifestação da soberania popular. Desta forma, somente seriam direitos humanos fundamentais aqueles expressamente previstos no ordenamento jurídico positivado”. Diferentemente, a Teoria Moralista ou de Perelman “encontra a fundamentação dos direitos humanos fundamentais na própria experiência e consciência moral de um determinado povo, que acaba por configurar o denominado espiritus razonables”.

[4] SARLET, 2001. p. 50.

[5] SARLET, op. cit., p. 50.

[6] VILHENA, OSCAR. Direitos Fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 38: O autor propõe uma outra classificação, pela qual a primeira geração de direitos fundamentais é composta pelos direitos civis; a segunda pelos direitos políticos e a terceira pelos direitos sociais.

[7] Nesse sentido: PINTO, Oriana Piske de Azevedo Magalhães. A Jurisdição constitucional: a liberdade de conformação do legislador e a questão da legitimidade. Disponível em: <http://www.idcb.org.br/artigos/dr%20oriana/Aatuacao.pdf>. Acesso em: 20 maio 2008. p. 02: “A passagem do Estado Liberal para o Estado Social modificou as relações entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo, desenvolvendo uma postura mais ativa na prestação de serviços públicos, em oposição ao Estado ausente, liberalista. Este fato explica o aumento da competência normativa e da área de autonomia do Poder Executivo, a quem a lei concedeu maior discricionariedade. O uso abusivo de tal ampliação da autonomia daqueles Poderes e a ofensa aos direitos fundamentais, no Estado Social, levaram a uma reação do Poder Judiciário contra os abusos dos administradores e dos legisladores”.

[8] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 286: O autor emprega essa expressão para designar os direitos de primeira geração.

[9] SARLET, op. cit., p. 51: O autor adverte que a segunda geração de direitos engloba não somente os direitos de cunho positivo, mas também as “liberdades sociais”, dentre as quais podemos destacar o direito de greve, a liberdade de sindicalização, direito a férias e ao repouso semanal remunerado.

[10] SARLET, op. cit., p. 51.

[11] Artigo XXII da Declaração Universal: “Todo ser humano, como membro da sociedade, tem direito à segurança social, à realização pelo esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade” (grifo nosso).

Artigo XXV:Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar-lhe, e a sua família, saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle [...]”.

[12] Nesse sentido: SARLET, op. cit., p. 52.

[13] SARLET, op. cit., p. 53.

[14] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 571: “A globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos da quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado Social”. ”[...] a democracia enquanto direito de quarta geração há de ser, de necessidade, uma democracia direta”.

[15] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 06.

[16] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 184.

[17] SILVA, 2006. p. 183-184.

[18] SILVA, 2006. p. 185.

[19] VILHENA, op. cit., p. 36.

[20] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 46: O autor afirma que a Constituição Mexicana de 1917 não pode ser considerada “marco consagrador da nova concepção dos direitos fundamentais”, sendo que, na verdade, “o que essa Carta apresenta como novidade é o nacionalismo, a reforma agrária e a hostilidade em relação ao poder econômico, e não propriamente o direito ao trabalho, mas um elenco dos direitos do trabalhador (Título VI). Trata-se de um documento que inegavelmente antecipa alguns desdobramentos típicos do direito social. Nem de longe, todavia, espelha a nova versão dos direitos fundamentais”.

[21] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 61:”[...] o Constituinte deixou transparecer de forma clara e inequívoca a sua intenção de outorgar aos princípios fundamentais a qualidade de normas embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional, inclusive (e especialmente) das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, que igualmente integram (juntamente com os princípios fundamentais) aquilo que pode – e neste ponto parece haver consenso – denominar de núcleo essencial da nossa Constituição formal e material (grifo nosso)”.

[22] Nesse sentido: SARLET, op. cit., p. 205.

[23] SARLET, op. cit., p. 170.

[24] SARLET, op. cit., p. 176-177.

[25] Nesse sentido: SARLET, op. cit., p. 172-173.

[26] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1993.  p. 552.

[27] Nesse sentido: FERREIRA FILHO, op. cit., p. 50: O autor aduz que os direitos em análise são subjetivos. “Entretanto, não são meros poderes de agir – como é típico das liberdades públicas de modo geral, mas sim poderes de exigir. São direitos de crédito”. Dessa forma, o objeto dos direitos sociais “é uma contraprestação sob a forma da prestação de um serviço”.

[28] ESTEVEZ. João Luiz M. Direitos Fundamentais Sociais no Supremo Tribunal Federal. São Paulo: Método, 2007. p. 55. “Pode-se dizer o mesmo dos direitos sociais, os quais, em determinadas condições, demandam um agir negativo do Estado, por exemplo, quando, para garantia do direito à livre organização sindical e à greve, exige-se a inércia estatal”.

[29] SARLET, op. cit., p. 189.

[30] ESTEVEZ, op. cit., p. 55.

[31] Nesse sentido: SARLET, op. cit., p. 204.

[32] SARLET, op. cit., p. 191.

[33] SARLET, op. cit., p. 191.

[34] SARLET, op. cit. p. 192.

[35] SARLET, op. cit., p. 194.

[36] OLSEN. Ana Carolina Lopes. Direitos Fundamentais Sociais: Efetividade frente à Reserva do Possível. Curitiba: Juruá, 2008. p. 56.

[37] OLSEN, 2008. p. 56.

[38] OLSEN, 2008. p. 56.

[39] SARMENTO, DANIEL. Legalização do Aborto e Constituição. In: Revista de Direito Administrativo. V. 240. Renovar: Rio de Janeiro, abril/junho 2005. p. 72: “[...] o direito à saúde envolve tanto um aspecto defensivo como uma dimensão prestacional, como de resto, praticamente todos os direitos fundamentais, inclusive os sociais. Na dimensão defensiva, este direito atua como um mecanismo de bloqueio, para impedir que condutas do Estado, ou de terceiros venham lesar ou ameaçar a saúde do titular do direito. E a dimensão prestacional impõe ao Estado deveres comissivos, no sentido de formular e implementar políticas públicas visando a promoção da saúde das pessoas, bem como fornecer prestações materiais aos cidadãos correlacionados à saúde, tais como atendimento médico e medicamentos”.

: [40] SARLET, op. cit., p. 207.

[41] SILVA, op. cit., p. 767: “É espantoso como um bem extraordinariamente relevante à vida humana só agora é elevado à condição de direito fundamental do homem. E há de informa-se pelo princípio de que o direito igual à vida de todos os seres humanos significa também que, nos casos de doença, cada um tem o direito a um tratamento condigno de acordo com o estado atual da ciência médica, independentemente de sua situação econômica, sob pena de não ter muito valor sua consignação em normas constitucionais”. [41]

[42] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 255.

[43] Idem. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Rio de Janeiro: Migalhas, jan. 2008. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=52582>. Acesso em: 29 jan. 2008.

[44] LOPES, José Reinaldo de Lima. Direito Subjetivo e Direitos Sociais: O Dilema do Judiciário no Estado Social de Direito. in: FARIA, José Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 127.

[45] LOPES, 2002. p. 127.

[46] LOPES, 2002. p. 129.

[47] ESTEVES, op. cit., p. 55.

[48] DALLARI, Dalmo de Abreu. Direito aos Medicamentos. Jornal do Brasil. Rio de Janeiro, março 2007. Disponível em: <http://clipping.planejamento.gov.br/Noticias.asp?NOTCod=344783>. Acesso em: 23 jan. 2008.

[49] CANOTILHO, op. cit., p. 474.

[50] BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. In: BARROSO, Luís Roberto et al. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 345-346: “A ponderação consiste, portanto, em uma técnica de decisão jurídica aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente, especialmente quando uma situação concreta dá ensejo à aplicação de normas de mesma hierarquia que indicam soluções diferenciadas”.

[51] Nesse sentido: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº. 393.175-0, do Rio Grande do Sul. Estado do Rio Grande do Sul versus Luiz Marcelo Dias e outros. Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 12 dez. 2006.

[52] BARROSO, op. cit., p. 03: Invocando o Princípio do Acesso Universal, o autor atenta-se ao fato de que, na realidade, a verdadeira colisão dá-se entre “[...] o direito à vida de uns versus o direito à vida de outros”. 

[53] Nesse sentido: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo no Recurso Extraordinário nº. 271.286-8, do Rio Grande do Sul. Município de Porto Alegre versus Diná Rosa Vieira. Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 12 set. 2000: “[...] entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema – que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador um só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à saúde humana, notadamente daqueles que têm acesso, por força de legislação local, ao programa de distribuição gratuita de medicamentos, instituído em favor de pessoas carentes”.

[54] Nesse sentido: BARROSO, op. cit., p. 05: “Como visto, constitucionalismo traduz-se em respeito aos direitos fundamentais. E democracia, em soberania popular e governo da maioria. Mas pode acontecer de a maioria política vulnerar direitos fundamentais. Quando isto ocorre, cabe ao Judiciário agir. É nesse ambiente, é nessa dualidade presente no Estado constitucional democrático que se coloca a questão essencial: podem juízes e tribunais interferir com as deliberações dos órgãos que representam as maiorias políticas – isto é, o Legislativo e o Executivo –, impondo ou invalidando ações administrativas e políticas públicas? A resposta será afirmativa sempre que o Judiciário estiver atuando, inequivocamente, para preservar um direito fundamental previsto na Constituição ou para dar cumprimento a alguma lei existente. Vale dizer: para que seja legítima, a atuação judicial não pode expressar um ato de vontade própria do órgão julgador, precisando sempre reconduzir-se a uma prévia deliberação majoritária, seja do constituinte, seja do legislador”.

[55] SARLET, op. cit., p. 90: “Com efeito, também os assim denominados direitos sociais, econômicos e culturais, seja na condição de direitos de defesa (negativos), seja na sua dimensão prestacional (atuando como direitos positivos), constituem exigência e concretização da dignidade da pessoa humana”.

[56] MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1° a 5° da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 87.

[57] BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 64.

[58] MORAES, 2003. p. 87-88.

[59] SARLET, op. cit., p. 85.

[60] SARLET, op. cit., p. 60: “como critério aferidor do que seja uma vida saudável, parece-nos apropriado utilizar os parâmetros estabelecidos pela Organização Mundial da Saúde, quando se refere a um completo bem-estar físico, mental e social, parâmetro este que, pelo seu reconhecimento amplo no âmbito da comunidade internacional, poderia igualmente servir como diretriz mínima a ser assegurada pelos Estados”.

[61] SARLET, op. cit., p. 59.

[62] SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 38.

[63] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição da República Portuguesa Anotada. 2ª ed. vol I. Coimbra: Coimbra Editora, 1984. p. 70.

[64] Nesse sentido: SPITZCOVSKY, Celso. O direito à vida e as obrigações do Estado em matéria de saúde. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jan. 2006. Disponível em: <www.damasio.com.br>. Acesso em 07/02/2008.

[65] BARROSO, op. cit., p. 381.

[66] BARROSO, op. cit., p. 05.

[67] SILVA, op. cit., p. 39.

[68] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 45. Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) versus Presidente da República. Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 29 abr. 2004. 

[69] SARLET, op. cit., p. 93: O autor adota o conceito fornecido pela Organização Mundial da Saúde: “saúde é o estado de completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença”.

[70] SARLET, op. cit., p. 98.

[71] BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 304.

[72] BARCELLOS, 2008. p. 306.

[73] BARCELLOS, 2008. p. 306.

[74] BARCELLOS, 2008. p. 316.

[75] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Tutela Antecipada nº. 91, de Alagoas. Estado de Alagoas versus Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas (Agravo Regimental de Pedido de Suspensão de Efetivação de Antecipação e Tutela Nº 2006.002444-8). Decisão da Presidência de 05 mar. 2007: “Verifico estar devidamente configurada a lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem administrativa, porquanto a execução de decisões como a ora impugnada afeta o já abalado sistema público de saúde. Com efeito, a gestão da política nacional de saúde, que é feita de forma regionalizada, busca uma maior racionalização entre o custo e o benefício dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior número possível de beneficiários. Entendo que a norma do art. 196 da Constituição da República, que assegura o direito à saúde, refere-se, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitário, e não a situações individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessários à reabilitação da saúde de seus cidadãos não pode vir a inviabilizar o sistema público de saúde”.  
No mesmo sentido: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Segurança n°. 3073, do Rio Grande do Norte. Estado do Rio Grande Do Norte versus Relator do Mandado De Segurança nº 2006.006795-0 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte.  Relatora: Ministra Ellen Gracie. Decisão de 09 de fevereiro de 2007: “Entendo que a norma do art. 196 da Constituição da República, que assegura o direito à saúde, refere-se, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitário, e não a situações individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessários à reabilitação da saúde de seus cidadãos não pode vir a inviabilizar o sistema público de saúde. No presente caso, ao se deferir o custeio do medicamento em questão em prol do impetrante, está-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos serviços de saúde básicos ao restante da coletividade. Ademais, o medicamento solicitado pelo impetrante, além de ser de custo elevado, não consta da lista do Programa de Dispensação de Medicamentos em Caráter Excepcional do Ministério da Saúde, certo, ainda, que o mesmo se encontra em fase de estudos e pesquisas. Constato, também, que o Estado do Rio Grande do Norte não está se recusando a fornecer tratamento ao impetrante. É que, conforme asseverou em suas razões, "o medicamento requerido é um plus ao tratamento que a parte impetrante já está recebendo" (fl. 14). Finalmente, no presente caso, poderá haver o denominado "efeito multiplicador" (SS 1.836-AgR/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, unânime, DJ 11.10.2001), diante da existência de milhares de pessoas em situação potencialmente idêntica àquela do impetrante. 6. Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a execução da liminar concedida nos autos do Mandado de Segurança nº 2006.006795-0 (fls. 31-35), em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte [...] (grifo nosso) ”.  

[76] BARROSO, op. cit., p. 381.

[77] SARLET, op. cit., p. 240.

[78] SARLET, op. cit., p. 241.

[79] SILVA, op. cit., p. 467. No mesmo sentido: GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 344: “O enunciado encontra-se em um parágrafo do art. 5º, que veicula direitos e garantias fundamentais. A eles também respeitam, no entanto, os arts. 6º a 17 da Constituição – e aí, os direitos sociais relativos à nacionalidade, os direitos políticos e aqueles atinentes à organização dos partidos políticos. Daí a indagação, que pode parecer despropositada, mas que ensejará, por certo, longos debates no torneio floreal que a discussão formal do direito instala: a aplicação imediata a que se refere o §1º do art. 5º abrange apenas os direitos e garantias fundamentais enunciados nesse art. 5º ou a generalidade deles? A pergunta não é tão insólita quanto possa parecer à primeira vista, sobretudo porque nos artigos que seguem o art. 5º é que, entre outros, estão contemplados os direitos sociais e os atinentes à soberania popular. Doutrina e jurisprudência, como se vê, daí não podem retirar subsídios extremamente ricos para alimentar a retórica de não aplicação de tais direitos”.

[80] SARLET, op. cit., p. 242.

[81] BONTEMPO, Alessandra Gotti. Direitos Sociais: Eficácia e Acionabilidade à Luz da Constituição de 1988. Curitiba: Juruá, 2007. p. 181.

[82] BONTEMPO, 2007. p. 181.

[83] BONTEMPO, 2007. p. 181: “As diferentes concepções acerca do significado do princípio da aplicabilidade imediata previsto no art. 5º, §1º, da Carta de 1988, oscilam entre a sua ineficácia (na medida em que os direitos fundamentais alcançariam a sua eficácia nos termos e na medida de sua densidade normativa) e a ótima eficácia, considerando que todo e qualquer direito e garantia fundamental independeria de qualquer concretização legislativa, em virtude de sua imediata aplicabilidade”.

[84] BONTEMPO, op. cit., p. 182.

[85] BONTEMPO, op. cit., p. 190.

[86] ESTEVEZ, op. cit., p. 48-49.

[87] ESTEVEZ, op. cit., p. 49.

[88] ESTEVES, op. cit., p. 54.

[89] Nesse sentido: BONAVIDES, op. cit., p. 207.

[90] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 151.

[91] SILVA, 1999. p. 138.

[92] BULOS, op. cit., p. 1292.

[93] BONTEMPO, op. cit., p. 218.

[94] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Eficácia das Normas Constitucionais sobre Justiça Social: Revista de Direito Público, n. 57/58, 1981. p. 245.

[95] CANOTILHO, José Joaquim Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador – Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. Coimbra: Coimbra, 1994. p. 371.

SILVA, op. cit., p. 177: Diferentemente, José Afonso da Silva entende que a norma programática que veicula direitos sociais gera direitos subjetivos negativos, consubstanciados na “possibilidade de exigir que o Poder Público não pratique atos que a contravenham”.

No mesmo sentido: BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 6ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 121: O autor afirma que das normas constitucionais programáticas “[...] não resulta para o indivíduo o direito positivo, em sua versão positiva, de exigir uma determinada prestação. Todavia, fazem nascer um direito subjetivo “negativo” de exigir do Poder Público que se abstenha de praticar atos que contravenham os seus ditames”.

[96] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 2ª ed. São Paulo: IBDC/Celso Bastos, out. 1999. p. 57.

[97] Nesse sentido: SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação Constitucional e Sincretismo Metodológico. In: SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 130: “Se a Constituição impõe prestações positivas ao legislador e se o STF é o guardião da Constituição por excelência, como justificar a omissão do segundo diante da inércia do primeiro? Somente com o apego a uma concepção estanque de separação dos poderes, que remonta à época da Revolução Francesa, mas que não faz sentido há muito tempo”.

[98] BONTEMPO, op. cit., p. 220.

[99] SARLET, op. cit., p. 327.

[100] BONTEMPO, op. cit., p. 200.

[101] CANOTILHO, op. cit., 480.

[102] CANOTILHO, op. cit., 475.

[103] Nesse sentido: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo no Recurso Extraordinário nº. 271.286-8, do Rio Grande do Sul. Município de Porto Alegre versus Diná Rosa Vieira. Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 12 set. 2000: “O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro, não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade (grifo nosso)”.

[104] Nesse sentido: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 45. Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) versus Presidente da República.  Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 29 abr. 2004: “É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático”.  

[105] BARROSO, op. cit., p. 05.

[106] BARCELLOS, Anna Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. In: Revista de Direito Administrativo. V. 240. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 90: “[...] compete à Administração Pública efetivar os comandos gerais contidos na ordem jurídica e, para isso, cabe-lhe implementar ações e programas dos mais diferentes tipos, garantir a prestação de determinados serviços etc. Esse conjunto de atividades pode ser identificado como ‘políticas públicas’”.

[107] BARROSO, op. cit., p. 06.

BARROSO, op. cit., p. 111: “O que se extrai com certa nitidez da vasta jurisprudência que se tem produzido na matéria, inclusive nos tribunais dos Estados e Regionais federais, é a disposição em dar efetividade à norma, superando por via judicial as omissões do Poder Público, mesmo ao custo de um ativismo judicial que não tem raízes na tradição brasileira, mas que vem em boa hora”.

[108] SILVA, op. cit., p. 131: Essa é a expressão empregada por José Afonso da Silva.

[109] SILVA, op. cit., p. 131.

[110] BONTEMPO, op. cit., p. 260.

[111] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 9ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004. p. 335.

[112] SARMENTO, Daniel. Legalização do Aborto e Constituição. In: Revista de Direito Administrativo. V. 240. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 72.

[113] BONTEMPO, op. cit., p. 263.

[114] Nesse sentido: BARROSO, op. cit., p. 237: “Naturalmente, não se deve acreditar na juridicização plena da política, sendo certo que um espaço relevante relacionado aos meios e modos de realização da vontade constitucional deve ser reservado ao processo majoritário, conduzido pelos agentes públicos eleitos. Mas nos extremos, quando a inefetividade se instala, frustrando a supremacia da Constituição, cabe ao Judiciário suprir o déficit de legitimidade democrática da atuação do Legislativo (grifo nosso)”.

Confira-se: PINTO, Oriana Piske de Azevedo Magalhães. A Jurisdição constitucional: a liberdade de conformação do legislador e a questão da legitimidade. Disponível em: <http://www.idcb.org.br/artigos/dr%20oriana/Aatuacao.pdf>. Acesso em: 20 maio 2008. p. 04: “ Com efeito, a essência da legitimação democrática da atividade judicial e de sua independência está na sujeição do juiz à Constituição e no seu papel de “garante dos direitos fundamentais. O Estado Democrático de Direito não mais aceita uma postura omissiva e passiva do Poder Judiciário. Este deixou de ser um poder distanciado da realidade social, para tornar-se um efetivo partícipe da construção dos destinos da sociedade e do país, sendo, além disso, responsável pelo bem da coletividade. Trata-se de uma revolução de envergadura. É, em suma, a substituição do Estado Legal pelo Estado de Direitos. A positivação dos direitos já não está, em última instância, nas mãos do Legislador, senão nas do Juiz, a quem cabe concretizar o significado dos enunciados constitucionais para julgar, a partir deles, a validade ou invalidade da obra do legislador, mediante uma atuação judicial criativa e pragmática”.

[115] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 45. Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) versus Presidente da República.  Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 29 abr. 2004. 

[116] ESTEVEZ, op. cit., p. 86.

[117] ESTEVEZ, op. cit., p. 86: Aduz o autor que a falta de efetividade da Constituição Federal deriva do próprio Poder Judiciário (auto-restrição), o qual, desde a Constituição de 1891, tem entendido que as questões do Estado cabem aos órgãos políticos.

BARROSO, Luís Roberto et al. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 328.: “a falta de efetividade das sucessivas Constituições brasileiras decorreu do não reconhecimento de força normativa aos seus textos e da falta de vontade política de dar-lhes aplicabilidade direta e imediata”.

BARROSO, op. cit., p. 338: Contudo, com o advento do pós-positivismo e a construção de uma nova hermenêutica constitucional, busca-se, acima de tudo, dar efetividade às normas constitucionais. Luís Roberto Barroso ensina que “o direito constitucional brasileiro vive um momento virtuoso. Do ponto de vista de sua elaboração científica e da prática jurisprudencial, duas mudanças de paradigma deram-lhe nova dimensão: a) o comprometimento com a efetividade de suas normas; e b) o desenvolvimento de uma dogmática da interpretação constitucional. Passou a ser premissa do estudo da Constituição o reconhecimento de sua força normativa, de caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições, superada a fase que era tratada como um conjunto de aspirações políticas e uma convocação à atuação dos Poderes Públicos”.

Nesse sentido: PINTO, Oriana Piske de Azevedo Magalhães. A Jurisdição constitucional: a liberdade de conformação do legislador e a questão da legitimidade. Disponível em: <http://www.idcb.org.br/artigos/dr%20oriana/Aatuacao.pdf>. Acesso em: 20 maio 2008. p. 05: “O Judiciário, nos tempos atuais, não pode se propor a exercer função apenas jurídica, técnica, secundária, mas deve exercer papel ativo, inovador da ordem jurídica e social, visto que é chamado a contribuir para a efetivação dos direitos sociais, procurando dar-lhes real densidade e concretude”.

[118] BARCELLOS, op. cit., p. 92.

[119] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2002. p. 558: O autor critica a expressão Tripartição de Poderes, aduzindo que “[...] qualquer que seja a forma ou o conteúdo dos atos do Estado, eles são sempre fruto de um mesmo poder. Daí ser incorreto afirmar-se a tripartição de poderes estatais, a tomar esta expressão ao pé da letra. É que o poder é sempre um só, qualquer que seja a forma por ele assumida. Todas as manifestações de vontade emanadas em nome do Estado reportam-se sempre um querer único que é próprio das organizações políticas estatais”.

[120] DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 217.

[121] DALLARI, 2001. p. 218.

[122] MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. 1ª ed. São Paulo: Abril, 1973. p. 157. “Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade, pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleçam leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar crimes ou as divergências dos indivíduos”. Montesquieu. Do Espírito das Leis. 1ª ed. São Paulo: Abril, 1973. p. 157.

[123] DALLARI, op. cit., p. 218.

[124] DALLARI, op. cit., p. 221.

Confira-se: PINTO, Oriana Piske de Azevedo Magalhães. A Jurisdição constitucional: a liberdade de conformação do legislador e a questão da legitimidade. Disponível em: <http://www.idcb.org.br/artigos/dr%20oriana/Aatuacao.pdf>. Acesso em: 20 maio 2008. p. 06-07: “A teoria clássica da separação dos poderes tinha por objetivo fundamental a existência e a atuação dos órgãos estatais em contraposição ao exercício do poder na época medieval, caracterizado como autoritário e arbitrário. Na base dessa teoria estava contida a idéia de separação entre Política e Direito, que determinou a neutralização da política no exercício da jurisdição. A finalidade precípua da divisão do poder estatal basicamente em duas funções – criação e execução de direito –, correspondia à idéia da inibição recíproca dos poderes que impedia, em última instância, o exercício do poder”.

[125] PIOVESAN. Flávia. Proteção Judicial contra Omissões Legislativas – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e Mandado de Injunção. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 170-171.

Nesse sentido: CONCI, Luiz Guilherme Arcaro. Colisões de direitos fundamentais nas relações jurídicas travadas entre particulares: problemas de intensidade e a regra da proporcionalidade. 2006. 207 f. Tese (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo. p. 50: “Para que se alcancem os objetivos fixados nos textos constitucionais sociais, as decisões estatais, nesse novo ambiente, exigem um relacionamento cooperativo entre os poderes do Estado, não mais divididos em funções estatais monopolizadas, mas em relação de interdependência, é dizer, a depender de uma hetero-cooperação entre os Poderes do Estado para o alcance desses objetivos”.

[126] DALLARI, op. cit., p. 222.

[127] BASTOS, op. cit., p. 562.

[128] Nesse sentido: GOTTI, Alessandra Passos; PIOVESAN, Flávia; MARTINS, Janaína Senne. A Proteção Internacional dos Diretos Econômicos, Sociais e Culturais. In: Temas de Direitos Humanos. 2ª ed. São Paulo: Max Limonad, 2003: “A implementação dos direitos sociais exige do Judiciário uma nova lógica, que afaste o argumento de que a “separação dos poderes” não permite um controle jurisdicional da atividade governamental. Essa argumentação traz o perigo de inviabilizar políticas públicas, resguardando o manto da discricionariedade administrativa, quando há o dever jurídico de ação”.

[129] Confira-se: PINTO, Oriana Piske de Azevedo Magalhães. A Jurisdição constitucional: a liberdade de conformação do legislador e a questão da legitimidade. Disponível em: <http://www.idcb.org.br/artigos/dr%20oriana/Aatuacao.pdf>. Acesso em: 20 maio 2008. p. 12: “Boaventura de Sousa Santos, em pesquisas sobre Os tribunais nas sociedades contemporâneas, destacou o Brasil como o país no qual, apesar do predomínio de uma cultura jurídica cínica e autoritária, se multiplicavam os sinais do ativismo dos juízes comprometidos com a tutela judicial eficaz de direitos, referindo-se nesse contexto ao Movimento Direito Alternativo. Eliane Botelho Junqueira interligou o surgimento dos Juízes Alternativos com o processo de democratização que tornou visível o confronto entre a ordem jurídica liberal e os conflitos de natureza coletiva, processo esse derivado da necessidade de garantia de direitos sociais mínimos para a maioria da população.

Os juízes desses Movimentos entendem o Direito na sua função transformadora da sociedade, orientada pelos valores jurídicos do Estado Democrático de Direito, positivados na Constituição Federal. Não é diversa a essência do uso alternativo do Direito, cujos adeptos se posicionam no sentido da defesa da parte mais fraca numa relação jurídica, na tentativa do resgate da dimensão social da atividade do juiz. Os referidos movimentos de juízes críticos visavam oferecer respostas adequadas à demanda por direitos dos Novos Movimentos Sociais, que questionavam a racionalidade formal do ordenamento jurídico, colocando em xeque o paradigma que está na base da atuação tradicional do Judiciário, abrindo a discussão sobre a função social da atuação do juiz no contexto da perda da legitimidade das funções clássicas das instituições estatais”.

[130] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 45. Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) versus Presidente da República.  Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 29 abr. 2004: “[...] parece-nos cada vez mais necessária a revisão do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestações materiais depende, naturalmente, dos recursos públicos disponíveis; normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador concretizar o conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegítima a conformação desse conteúdo pelo Poder Judiciário, por atentar contra o princípio da Separação dos Poderes (...). Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado de prover diretamente uma prestação a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento médico, ensino, de moradia ou alimentação. Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma obrigação do Estado de prover diretamente uma prestação a cada pessoa necessitada de alguma atividade de atendimento médico, ensino, de moradia ou alimentação. Nem a doutrina nem a jurisprudência têm percebido o alcance das normas constitucionais programáticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicação adequada como princípios-condição da justiça social. A negação de qualquer tipo de obrigação a ser cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqüência a renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, está crescendo o grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais e as normas sobre direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e admitem a intervenção do Judiciário em caso de omissões inconstitucionais”.  

[131] Nesse sentido: LEDUR, José Felipe. O contributo dos direitos fundamentais de participação para a efetividade dos direitos sociais. Tese (Doutorado). Curitiba Universidade Federal do Paraná, 2002. apud OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos fundamentais sociais: efetividade frente à reserva do possível. Curitiba: Juruá, 2008. p. 200: “A ampliação e a qualidade dos direitos sociais de caráter prestacional é confrontada também no direito brasileiro, com a denominada cláusula da ‘reserva do possível’. Há decisões do STF que invocam esse princípio (grifo nosso)”.

OLSEN, op. cit., p. 200: A autora considera inadequado conceber a reserva do possível como princípio, já que “não prescreve um determinado estado de coisas a ser atingido, não corresponde a um mandado de otimização. [...] O que se pondera é a escassez de recursos apresentada pela reserva do possível, com o comando normativo do direito fundamental social”.

[132] Nesse sentido: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 45. Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) versus Presidente da República.  Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 29 abr. 2004: ”EMENTA: Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do poder judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao supremo tribunal federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da "reserva do possível". necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do "mínimo existencial". Viabilidade instrumental da argüição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração) (grifo nosso)”. 

[133] BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 258.

[134] BARCELLOS, 2008. p. 261.

OLSEN, op. cit., p. 201: A autora entende que a reserva do possível é “um dado de realidade, um elemento do mundo dos fatos, que influencia na aplicação do Direito”.

[135] GOUVÊA, Marcos Masselli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. In: GARCIA, Emerson. A efetividade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p. 217.

[136] GOUVÊA, 2004. p. 217.

[137] Nesse sentido: OLSEN, op.cit., p. 207-208.

[138] OLSEN, op. cit., p. 212.

[139] OLSEN, op. cit., p. 213.

[140] Conforme visto no item 1.3 do Capítulo 1 deste trabalho, o Supremo Tribunal Federal tem feito prevalecer o direito à saúde sobre a questão orçamentária. Nesse sentido, atente-se à decisão do Ministro Marco Aurélio de Mello, no julgamento do Recurso Extraordinário 195.192-3, do Rio Grande do Sul. Estado do Rio Grande do Sul versus Rodrigo Skrsypcsak. Relator Ministro Marco Aurélio de Mello. Acórdão de 22 fev. 2000: “O Estado deve assumir as funções que lhes são próprias, sendo certo, ainda, que problemas orçamentários não podem obstaculizar o implemento do que previsto constitucionalmente (grifo nosso)”.

BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. In: Revista de Direito Administrativo. V. 240. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 90: Afirma a autora que os recursos públicos são limitados, razão pela qual os órgãos estatais devem realizar escolhas, priorizando a efetivação das opções constitucionais prioritárias. Não obstante se trate de matéria objeto de deliberação política, o Poder Público está condicionado às normas jurídicas constitucionais.

[141] Com o escopo de reduzir o número de processos envolvendo o fornecimento de medicamentos, “parte dos Estados brasileiros tem desenvolvido, nos últimos meses, estratégias jurídicas na tentativa de reduzir o número crescente de ações judiciais por meio das quais pacientes pedem o fornecimento de medicamentos às secretarias de saúde. Isto ocorre porque o cumprimento destas decisões judiciais desorganiza o sistema financeiro dos Estados e gera o bloqueio de valores no orçamento da saúde. No Rio de Janeiro, onde os bloqueios correspondem a 20% do orçamento da saúde, a procuradoria estadual encomendou um estudo para definir critérios para o fornecimento dos medicamentos ou tratamentos. Em São Paulo, a defensoria pública tenta um acordo com a Secretaria da Saúde para regularizar o fornecimento de remédios e evitar os processos - só em 2007, R$ 400 milhões foram gastos para atender a cerca de 25 mil ações judiciais no Estado”. Disponível em: < http://www.agenciaaids.com.br/noticias-resultado.asp?Codigo=9411>. Acesso em: 19 abr. 2008.

[142] BARROSO, op. cit., p. 14: O autor aduz que esse critério foi observado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg na petição 1.996/SP. Confira-se: “o Superior Tribunal de Justiça suspendeu liminar em ação civil pública que obrigava o Estado a distribuir Interferon Perguilado ao invés do Interferon Comum, este já fornecido gratuitamente. O Tribunal entendeu que o novo medicamento, além de possuir custo desproporcionalmente mais elevado que o comum, não possuía eficácia comprovada. Entendeu ainda que o Judiciário não poderia se basear em opiniões médicas minoritárias ou em casos isolados de eficácia do tratamento. No mesmo sentido, não se justifica decisão que determina a entrega de substâncias como o composto vitamínico "cogumelo do sol", que se insiram em terapias alternativas de discutível eficácia”.

[143] BARROSO, op. cit., p. 14.

[144] CONGRESSO NACIONAL DE PROCURADORES DO ESTADO, 2007, São Paulo. Condições e possibilidades do controle judicial das políticas públicas. Disponível em: <http://www.congressoprocuradores.com.br/procuradores/teses/TP%2008.PDF>. Acesso em: 02 fev. 2008. p. 19: “Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas são aprovados pelo Ministério da Saúde e visam racionalizar a dispensação de medicamentos de alto custo, estabelecendo claramente os critérios de diagnóstico de cada doença, o tratamento preconizado com os medicamentos disponíveis nas respectivas doses corretas, os mecanismos de controle, o acompanhamento e a verificação de resultados, e a racionalização da prescrição e do fornecimento dos medicamentos, bem como estabelecem mecanismos de acompanhamento de uso e de avaliação de resultados, garantindo assim uma prescrição segura e eficaz. Informação extraída do site <http://www.opas.org.br/medicamentos/docs/pcdt/05_protocolos.pdf>, acesso em 28 jun, 2007”.

[145] A ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) é uma autarquia de regime especial ou agência reguladora, que tem por finalidade institucional “promover a proteção da saúde da população por intermédio do controle sanitário da produção e da comercialização de produtos e serviços submetidos à vigilância sanitária, inclusive dos ambientes, dos processos, dos insumos e das tecnologias a eles relacionados”. Disponível em: <http://www.anvisa.gov.br/institucional/anvisa/apresentacao.htm>. Acesso em: 19/04/2008.

[146] CONGRESSO NACIONAL DE PROCURADORES DO ESTADO, 2007. p. 19.

[148] “A Procuradoria Geral do Estado (PGE) montou um grupo especial para contestar as liminares e acabou encontrando casos suspeitos, denunciados ao Ministério Público. Segundo sua coordenadora, a procuradora Marlise Fischer Gehrers, em um dos casos investigados depois da formação do grupo descobriu-se que um "doente" preferiu, ao invés de comprar o medicamento, trocar de carro diante do dinheiro na mão. Outro paciente conseguiu bloquear algumas dezenas de milhares de reais do governo gaúcho, foi para a Europa e nunca mais voltou. Houve ainda um grupo que recebia comissão das farmácias que forneciam os medicamentos obtidos judicialmente”. Disponível em: < http://www.guiapharma.com.br/noticia.asp?id_noticia=138>. Acesso em: 19/04/2008.

[149] “Em São Paulo, os gastos com o cumprimento de decisões também são significativos. Conforme dados fornecidos pela Secretaria da Saúde, o orçamento da saúde é de cerca de R$ 6 bilhões e, em 2007, foram gastos R$ 400 milhões com o cumprimento de decisões judiciais - 25% a mais do que em 2006. Segundo Vânia Agnelli Casal, coordenadora da Defensoria Pública de São Paulo - que, em 2007, ajuizou cerca de 70 ações por mês pleiteando remédios - o órgão tentará neste mês um acordo com a secretaria da saúde para regularizar o fornecimento de alguns medicamentos, principalmente para tratamento de diabetes. Para Vânia, há uma desorganização no sistema de saúde - muitas vezes, os remédios não fornecidos pelo Estado foram receitados por médicos da própria rede pública.
Já no Rio Grande do Sul, foram feitos acordos nos últimos dois anos - entre a Procuradoria, a Secretaria de Saúde e o Ministério Público - para garantir o fornecimento de medicamentos de alto custo. Segundo Bruno Naundorf, coordenador da assessoria jurídica da Secretaria de Saúde do Estado, a iniciativa já surte efeitos positivos, pois os valores bloqueados mantiveram-se estáveis no ano passado. Do orçamento destinado à compra de medicamentos para a população, que é de cerca de R$ 120 milhões, foram bloqueados, em 2006, R$ 22 milhões e, no ano seguinte, R$ 23 milhões - em 2005, o valor foi de R$ 7 milhões. Entretanto, os bloqueios continuam consumindo mais da metade do orçamento total da saúde. "Há muitas decisões antigas que precisam ser cumpridas". Disponível em: < http://www.agenciaaids.com.br/noticias-resultado.asp?Codigo=9411>. Acesso em 19/04/2008.

[151] Nesse sentido: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Tutela Antecipada nº. 91, de Alagoas. Estado de Alagoas versus Presidente do Tribunal de Justiça do Estado De Alagoas (Agravo Regimental de Pedido de Suspensão de Efetivação de Antecipação e Tutela Nº 2006.002444-8). Decisão da Presidência de 05 mar. 2007: “Ante o exposto, defiro parcialmente o pedido para suspender a execução da antecipação de tutela, tão somente para limitar a responsabilidade da Secretaria Executiva de Saúde do Estado de Alagoas ao fornecimento dos medicamentos contemplados na Portaria n.° 1.318 do Ministério da Saúde (grifo nosso)”. 

[152] BARROSO, Luís Roberto. Estudo sobre ações judiciais para fornecimento de medicamentos.  Rio de Janeiro, janeiro 2008. Jornal do Commercio – Direito & Justiça. Disponível em: <http://www.advsaude.com.br/noticias.php?local=1&nid=806>. Acesso em: 19/04/2008: “A segunda proposta é mais complexa: é a de que o Judiciário não deve determinar, por meio de ações individuais, o fornecimento do medicamento que não consta na lista, ou por omissão ou porque o Poder Público entendeu que não deveria constar. Se o remédio não consta na lista, o que se deve postular é a inclusão dele na lista mediante ação coletiva, a ser proposta pelo Ministério Público, entidade de classe ou uma organização não governamental que congregue portadores de uma de uma determinada doença e que não estão sendo atendidos. Qual é a vantagem disso? Ao se obter a inclusão do medicamento na listagem, todas as outras pessoas que se encontram na mesma situação serão aproveitadas. Se o medicamento for incluído na lista, todos serão favorecidos. Portanto, o que se faz é acabar com situações individualizadas e de privilégio”.  Luís Roberto Barroso.

[153] Nesse sentido: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Segurança 3231, do Rio Grande do Norte.  Estado do Rio Grande do Norte versus Márcia Beatriz do Nascimento Horácio. Decisão da Presidência de 28 maio 2007: “Os pedidos de contracautela em situações como a que ensejou o deferimento da liminar ora impugnada devem ser analisados, caso a caso, de forma concreta, e não de forma abstrata e genérica, certo, ainda, que as decisões proferidas em pedido de suspensão se restringem ao caso específico analisado, não se estendendo os seus efeitos e as suas razões a outros casos, por se tratar de medida tópica, pontual”.

[154] Nesse sentido: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº. 45. Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) versus Presidente da República.  Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 29 abr. 2004. 

BARROSO, op. cit., p. 02: O autor critica a postura ativa do Poder Judiciário, constatando o fenômeno da judicialização excessiva: “O sistema, no entanto, começa a apresentar sintomas graves de que pode morrer da cura, vítima do excesso de ambição, da falta de critérios e de voluntarismos diversos. Por um lado, proliferam decisões extravagantes ou emocionais, que condenam a Administração ao custeio de tratamentos irrazoáveis – seja porque inacessíveis, seja porque destituídos de essencialidade –, bem como de medicamentos experimentais ou de eficácia duvidosa, associados a terapias alternativas. Por outro lado, não há um critério firme para a aferição de qual entidade estatal – União, Estados e Municípios – deve ser responsabilizada pela entrega de cada tipo de medicamento. Diante disso, os processos terminam por acarretar superposição de esforços e de defesas, envolvendo diferentes entidades federativas e mobilizando grande quantidade de agentes públicos, aí incluídos procuradores e servidores administrativos. Desnecessário enfatizar que tudo isso representa gastos, imprevisibilidade e desfuncionalidade da prestação jurisdicional. Tais excessos e inconsistências não são apenas problemáticos em si. Eles põem em risco a própria continuidade das políticas de saúde pública, desorganizando a atividade administrativa e impedindo a alocação racional dos escassos recursos públicos. No limite, o casuísmo da jurisprudência brasileira pode impedir que políticas coletivas, dirigidas à promoção da saúde pública, sejam devidamente implementadas. Trata-se de hipótese típica em que o excesso de judicialização das decisões políticas pode levar à não realização prática da Constituição Federal. Em muitos casos, o que se revela é a concessão de privilégios a alguns jurisdicionados em detrimento da generalidade da cidadania, que continua dependente das políticas universalistas implementadas pelo Poder Executivo”.

[155] Nesse sentido: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 490.661-9, do Rio de Janeiro. Dalvino Santos versus Estado do Rio de Janeiro. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Decisão de: 06 fev. 2007: “O acórdão recorrido afirmou que não ficou demonstrada a impossibilidade do autor arcar com os custos dos medicamentos; para chegar a entendimento diverso seria necessário o reexame dos fatos e das provas que permeiam a lide, o que não se admite em recurso extraordinário: incide a Súmula 279.” (grifo nosso). Julgamento: 06/02/2007.

Na mesma linha: Brasil. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Segurança nº. 3158, do Rio Grande do Norte. Decisão da Presidência de 31 maio 2007: “Assim, diante da hipossuficiência econômica da impetrante, da necessidade de tratamento contínuo da doença que a acomete e da natureza e do custo dos fármacos em questão, entendo que a ausência do tratamento poderá ocasionar graves e irreparáveis danos à saúde e à vida da paciente (grifo nosso)”. 

[156] Nesse sentido: Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental na Petição nº. 1.996, de São Paulo. Ministério Público do Estado de São Paulo versus Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Nilson Naves. Acórdão de: 03 mar. 2004: “Ademais, como anotei em minha decisão, não se afastou a possibilidade de, em casos isolados, mediante comprovação da utilidade e necessidade do tratamento com a medicação objeto da controvérsia, o interessado obter do Judiciário respaldo para seu pleito, como vem ocorrendo (grifo nosso)”.

[157] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 835.687, do Rio Grande do Sul. Estado do Rio Grande do Sul versus Attalio Leonardi. Relatora: Ministra Eliana Calmon. Acórdão de 04 dez. 2007.

[158] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência no Recurso Especial nº. 770.969, do Rio Grande do Sul. Estado do Rio Grande do Sul versus Fulvio do Nascimento. Relator: Ministro José Delgado. Acórdão de 28 jun. 2006. p. 224.

No mesmo sentido: Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 1.038.868, do Rio Grande do Sul. Noêmia de Souza Oliveira versus Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Ministro: Herman Benjamin. Decisão de 13 mar. 2008: “A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de reconhecer a legitimidade da referida medida, tendo em vista a garantia constitucional do direito à saúde”. 

[159] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 766.480, do Rio Grande do Sul.  Estado do Rio Grande do Sul versus Fernando Scremim. Relator: Ministro Teori Zavascki. Acórdão de 03 out. 2005: “Recurso especial. Fazenda Pública. Fornecimento de medicamentos. Obrigação de dar. fixação de multa diária. Cabimento. Precedentes. Antecipação de tutela contra a fazenda pública. Possibilidade”.

No mesmo sentido: Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 704.830, do Rio Grande do Sul. Helenita da Silva Ilha versus Estado do Rio Grande do sul. Relator: Ministro Franciulli Netto. Acórdão de: 05 set. 2005: “A hipótese dos autos cuida da imposição de multa diária ao Estado do Rio Grande do Sul pelo não-cumprimento de obrigação de fornecer medicamentos à autora. Não se trata, portanto, de obrigação de fazer, mas de obrigação de dar, que, na lição de Clovis Veríssimo do Couto e Silva, tem por objeto da prestação "uma coisa ou direito, algo que já existe, atribuição patrimonial" (a esse respeito, confira-se também o RE 61.068⁄SP, da relatoria do Ministro Gonçalves de Oliveira, do Supremo Tribunal Federal, DJ 25.10.1967). Essa distinção, contudo, não tem mais efeitos práticos para fins de imposição da multa diária. Com efeito, o artigo 461-A, § 3º, do CPC, estendeu a previsão de possibilidade de imposição de multa diária ao réu por atraso na obrigação de fazer (art. 461, § 4º) à obrigação de entrega de coisa. Dessarte, na espécie, deve ser aplicado o mesmo raciocínio adotado por esta colenda Corte no que se refere às obrigações de fazer pela Fazenda Pública, ou seja, de que "o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode fixar as denominadas astreintes contra a Fazenda Pública, com o objetivo de forçá-la ao adimplemento da obrigação de fazer no prazo estipulado" (AGREsp 554.776⁄SP, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 6.10.2003). Assim, de acordo com a r. sentença de primeiro grau, condeno o Estado do Rio Grande do Sul a fornecer os medicamentos imprescindíveis à autora, portadora de problemas cardíacos e com depressão, sob pena de imposição da multa diária, reduzida para 10 salários mínimos. Saliente-se, por fim, que não se sustém o entendimento da Corte de origem no sentido de que a condenação da Fazenda ao pagamento de multa diária é medida inócua. Com efeito, não se desconhece que cabe ao Estado responsabilizar civil, penal e⁄ou administrativamente o agente público que deixa de cumprir obrigação proveniente de determinação judicial.  Recurso especial provido em parte, para condenar o Estado do Rio Grande do Sul a fornecer os medicamentos imprescindíveis à autora, sob pena de imposição da multa diária de 10 salários mínimos”.

[160] Não obstante exista lei regulamentado a matéria: Lei 9.313/96.

[161] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº. 247.900, do Rio Grande do Sul. Estado do Rio Grande do Sul versus Lisete Reif Martins de Lima e Outros.  Relator: Ministro Marco Aurélio de Mello. Acórdão de 20/09/1999. p. 28.

[162] No mesmo sentido: Supremo Tribunal Federal. Agravo no Recurso Extraordinário nº. 271.286-8, do Rio Grande do Sul. Município de Porto Alegre versus Diná Rosa Vieira. Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 12 set. 2000: “O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196)”.

[163] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo no Recurso Extraordinário nº. 271.286-8, do Rio Grande do Sul. Município de Porto Alegre versus Diná Rosa Vieira. Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 12 set. 2000: “O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado”.

[164] GARCIA, op. cit., p. 208.

[165] Confira-se: Brasil. Brasil. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº. 247.900, do Rio Grande do Sul. Estado do Rio Grande do Sul versus Lisete Reif Martins de Lima e Outros.  Relato: Ministro Marco Aurélio de Mello. Acórdão de 20/09/1999.

[166] GARCIA, op. cit., p. 209.

[167] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 271.286-8, do Rio Grande do Sul. Relator: Ministro Celso de Mello. 1ª Turma. Acórdão de 12 jul. 2000.

[168] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo no Recurso Extraordinário nº. 271.286-8, do Rio Grande do Sul. Município de Porto Alegre versus Diná Rosa Vieira. Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 12 set. 2000: “[...] entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema – que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana, notadamente daqueles que têm acesso, por força de legislação local, ao programa de distribuição gratuita de medicamentos, instituído em favor de pessoas carentes”.

[169] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo no Recurso Extraordinário nº. 271.286-8, do Rio Grande do Sul. Município de Porto Alegre versus Diná Rosa Vieira. Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 12 set. 2000.

[170] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo no Recurso Extraordinário nº. 271.286-8, do Rio Grande do Sul. Município de Porto Alegre versus Diná Rosa Vieira. Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 12 set. 2000: “Não basta, portanto, que o Estado meramente proclame o reconhecimento formal de um direito. Torna-se essencial que, para além da simples declaração constitucional desse direito, seja ele integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente naqueles casos em que o direito – como o direito à saúde – se qualifica como prerrogativa jurídica de que decorre o poder do cidadão de exigir, do Estado, a implementação de prestações positivas impostas pelo próprio ordenamento constitucional”.

[171] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Agravo no Recurso Extraordinário nº. 271.286-8, do Rio Grande do Sul. Município de Porto Alegre versus Diná Rosa Vieira. Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 12 set. 2000: “[...] a essencialidade do direito à saúde faz com que o legislador constituinte qualificasse, como prestações de relevância pública, as ações e serviços de saúde (CF, art. 197), em ordem a legitimar a atuação do Ministério Público e do Poder Judiciário naquelas hipóteses em que os órgãos estatais, anomalamente, deixassem de respeitar o mandamento constitucional, frustrando-lhe, arbitrariamente, a eficácia jurídico-social, seja por intolerável omissão, seja por qualquer outra inaceitável modalidade de comportamento governamental desviante.

ESTEVES, op. cit., p. 56: “a história do Estado brasileiro revela uma tragédia constitucional em que o Judiciário não assumiu papel ativo na garantia das Constituições e sempre se moldou ao poder estabelecido. Esse fenômeno, que pode ser constatado desde o século XIX, tem como característica principal o entendimento, de membros do Judiciário, de que as decisões sobre questões fundamentais do Estado cabem aos chamados órgãos políticos, negando o mesmo Judiciário a si próprio a tarefa política de intérprete e aplicador da Constituição”.

[172] Diferentemente, a Ministra Ellen Gracie já decidiu que o direito à saúde prepondera sobre a questão da competência para a implementação de políticas públicas, conforme se vê da decisão prolatada na Suspensão de Segurança nº. 3205, do Amazonas: “Ressalte-se que a discussão em relação à competência para a execução de programas de saúde e de distribuição de medicamentos não pode se sobrepor ao direito à saúde, assegurado pelo art. 196 da Constituição da República, que obriga todas as esferas de Governo a atuarem de forma solidária”. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(3205.NUME.%20OU%203205.DMS.)%20E%20S.PRES.&base=basePresidencia>. Acesso em: 21 abr. 2008.

[173] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Segurança nº. 3073, do Rio Grande do Norte. Estado do Rio Grande do Norte versus Luís Carlos Fernandes. Decisão de 09 fev. 2007. p. 21: “Com efeito, a gestão da política nacional de saúde, que é feita de forma regionalizada, busca uma maior racionalização entre o custo e o benefício dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior número possível de beneficiários. Entendo que a norma do art. 196 da Constituição da República, que assegura o direito à saúde, refere-se, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a população como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitário, e não a situações individualizadas”.

[174] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Segurança nº. 3073, do Rio Grande do Norte. Estado do Rio Grande do Norte versus Luís Carlos Fernandes. Decisão de 09 fev. 2007. p. 2: “A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessários à reabilitação da saúde de seus cidadãos não pode vir a inviabilizar o sistema público de saúde. No presente caso, ao se deferir o custeio do medicamento em questão em prol do impetrante, está-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos serviços de saúde básicos ao restante da coletividade”.

[175] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Segurança nº. 3073, do Rio Grande do Norte. Estado do Rio Grande do Norte versus Luís Carlos Fernandes. Decisão de 09 fev. 2007. p. 21: “No presente caso, ao se deferir o custeio do medicamento em questão em prol do impetrante, está-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos serviços de saúde básicos ao restante da coletividade. Ademais, o medicamento solicitado pelo impetrante, além de ser de custo elevado, não consta da lista do Programa de Dispensação de Medicamentos em Caráter Excepcional do Ministério da Saúde, certo, ainda, que o mesmo se encontra em fase de estudos e pesquisas. Constato, também, que o Estado do Rio Grande do Norte não está se recusando a fornecer tratamento ao impetrante. É que, conforme asseverou em suas razões, "o medicamento requerido é um plus ao tratamento que a parte impetrante já está recebendo" (fl. 14). Finalmente, no presente caso, poderá haver o denominado "efeito multiplicador" (SS 1.836-AgR/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, unânime, DJ 11.10.2001), diante da existência de milhares de pessoas em situação potencialmente idêntica àquela do impetrante”.

Esse entendimento conforma-se com a doutrina de Luís Roberto Barroso, conforme exposto no item 3.1, do Capítulo 3, deste trabalho.

[176] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Supremo Tribunal Federal – Suspensão de Tutela Antecipada nº. 223, de Pernambuco. Estado de Pernambuco versus Relator do Agravo de Instrumento nº 0157690-9 do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Decisão de 12 mar. 2008: “[...] entendo que a decisão em tela, ao determinar, monocrática e incidentalmente, o imediato pagamento da importância de R$ 279.00,00 (duzentos e setenta e nove mil reais), descumpriu o que dispõe o art. 100 da Constituição da República. Ademais, a determinação judicial para pagamento imediato de todas as despesas necessárias para a realização da cirurgia pleiteada, inclusive com o repasse direto do valor depositado pelo Estado requerente à conta bancária no exterior do médico eleito pelos familiares do impetrante (Ofícios de fls. 418 a 424), contraria o disposto no artigo 2º-B da Lei n.º 9.494/97, que proíbe a execução provisória de julgados contra o Poder Público. É dizer, no presente caso, encontra-se devidamente demonstrada a ocorrência de grave lesão à ordem pública, considerada em termos de ordens jurídico-constitucional e jurídico-processual. Ademais, cumpre ter presente que o procedimento pretendido pelos familiares do impetrante e desenvolvido por um grupo de pesquisadores da Universidade de Yale - EUA, para implantação de um Marcapasso Diafragmático Muscular (MDM), conforme informações e laudos médicos apresentados pelo Secretário Executivo de Vigilância e Saúde do Estado de Pernambuco, “encontra-se em fase experimental e ainda não foi aprovado pelo FDA - órgão americano que regulamenta o uso de drogas, equipamentos e materiais na área médica” (fls. 339/346). 6. Há que se considerar, finalmente, que a decisão objeto do presente pedido de contracautela representa grave lesão à ordem pública, considerada em termos de ordem administrativa, porquanto permite a realização de cirurgia de alto custo não contemplada no Sistema Único de Saúde (fl. 339), sem qualquer instauração de procedimento administrativo ou avaliação médica credenciada para tanto. 7. Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a execução da decisão interlocutória proferida pelo MM. Desembargador Relator do Agravo de Instrumento n.º 0157690-9 do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, bem como a decisão que determina a liberação da quantia depositada nos autos da Ação de Indenização (Processo n.° 001.2007.043289-0), em tramitação perante a 4ª. Vara da Fazenda Pública do Estado de Pernambuco (grifo nosso)”. 

[179] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 57.614-8, do Rio Grande do Sul. Estado do Rio Grande do Sul versus Deivid de Aguiar Pintos. Relator: Ministro Demócrito Reinaldo. Decisão de: 27 maio 1996: “Inexiste direito certo se não emanado da Lei ou da Constituição. Normas meramente programáticas protegem um interesse geral, mas não conferem aos respectivos beneficiários o poder de exigir a sua satisfação antes que o legislador cumpra o dever de complementá-las com a legislação integrativa”.

[180] GOUVÊA, op. cit., p. 210.

[181] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 57.614-8, do Rio Grande do Sul. Estado do Rio Grande do Sul versus Deivid de Aguiar Pintos. Relator: Ministro Demócrito Reinaldo. Decisão de: 27 maio 1996.

[182] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 57.614-8, do Rio Grande do Sul. Estado do Rio Grande do Sul versus Deivid de Aguiar Pintos. Relator: Ministro Demócrito Reinaldo. Decisão de: 27 maio 1996

[183] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Mandado de Segurança nº. 11.183, do Paraná. Carmen Lúcia Fernandes Miguel versus Estado do Paraná. Relator: Ministro José Delgado. Decisão de 22 ago. 2000: “1 - A existência, a validade, a eficácia e a efetividade da democracia estão na prática dos atos administrativos do Estado voltados para o homem. A eventual ausência de cumprimento de uma formalidade burocrática exigida não pode ser óbice suficiente para impedir a concessão da medida porque não retira, de forma alguma, a gravidade e a urgência da situação da recorrente: a busca para garantia do maior de todos os bens, que é a própria vida. 2 - É dever do Estado assegurar a todos os cidadãos, indistintamente, o direito à saúde, que é fundamental e está consagrado na Constituição da República nos artigos 6º e 196”.

[184] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança 11.183, do Paraná. Carmen Lúcia Fernandes Miguel versus Estado do Paraná. Relator: Ministro José Delgado. Decisão de 22 ago. 2000.

GOUVÊA, op. cit., p. 209: Aduz o autor que a mencionada argumentação gera perplexidade, sendo que “a dificuldade encontrada por certos Ministros na caracterização destes dispositivos deve-se às limitações do método exegético tradicional”.  Ademais, esse posicionamento perfilhado pelo Ministro José Delgado admite, ainda que inconfessadamente, a tese de que “o preceito mencionado possui plena eficácia”.

[185] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em mandado de segurança nº. 11.183, do Paraná. Carmen Lúcia Fernandes Miguel versus Estado do Paraná. Relator: Ministro José Delgado. Decisão de 22 ago. 2000.

[186] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Mandado de Segurança nº. 11.183, do Paraná. Carmen Lúcia Fernandes Miguel versus Estado do Paraná. Relator: Ministro José Delgado. Decisão de 22 ago. 2000.

[187] Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Mandado de Segurança nº. 11.183, do Paraná. Carmen Lúcia Fernandes Miguel versus Estado do Paraná. Relator: Ministro José Delgado. Decisão de 22 ago. 2000. 


Elaborado em junho/2008

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Luciane Lie Kuguimiya

Advogada.

Inserido em 17/03/2013

Parte integrante da Edição no 1058

Código da publicação: 2769

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

KUGUIMYA, Luciene Lie Política pública de distribuição de medicamentos e Poder Judiciário: análise crítica das decisões do STF e STJBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1058. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/2769/politica-publica-distribuicao-medicamentos-poder-judiciario-analise-critica-decisoes-stf-stj> Acesso em: 14  nov. 2019.

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