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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 21 de novembro de 2019

A teoria da encampação no mandado de segurança

 

Sadraque Oliveira Rios

 

 

Na clássica lição de Hely Lopes Meirelles, o mandado de segurança é:

o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (MEIRELLES, 1997, p. 21).

Trata-se, em verdade, não apenas de uma ação mandamental de natureza cível de jurisdição especial e contenciosa, mas de lídima garantia fundamental, a teor do artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal de 1988.

Neste contexto, dada a complexidade organizacional de vários órgãos públicos, ocasionando sensível dificuldade na definição da correta autoridade coatora para impetração do mandado de segurança, surgiu a teoria da encampação, a fim de promover efetividade a este singular remédio constitucional em detrimento do mero formalismo e da burocracia funcional da Administração Pública.

A aplicação dessa teoria tem relevância como instrumento de economia processual e visa ao aproveitamento dos atos praticados no mandado de segurança.

Partindo-se dessa afirmativa, é possível aduzir que a encampação pressupõe a atuação de autoridade hierarquicamente superior. Afinal, não se pode ter por eficaz, juridicamente, qualquer “encampação” (que melhor poderia ser qualificada como usurpação) de competência superior por autoridade hierarquicamente inferior[1].

Logo, impõe-se a existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações no mandado de segurança e a que ordenou a prática do ato impugnado.

De fato, a autoridade superior avoca o ato de seu subordinado como sendo seu, prestando as informações como se fosse o titular do ato vergastado. Além disso, a existência de subordinação se faz necessária, pois inócuo seria a autoridade responder ao mandamus e não possuir atribuição para, depois, fazer cumprir eventual ordem judicial, isto é, a autoridade apontada como coatora deve ser superior ao agente público que praticou o ato impugnado e também deve ter, necessariamente, competência para rever o ato praticado.

De outra parte, é necessário que haja o enfrentamento do mérito da controvérsia pela autoridade que “encampa”, nas informações prestadas, defendendo o ato, posto que a mera arguição de sua ilegitimidade não faz prosperar o writ[2].

Por fim, insta salientar que a indicação errônea da autoridade coatora, a rigor, não gera a decretação de ilegitimidade passiva, até pelo fato de que, para grande parte da doutrina, o sujeito passivo é a pessoa jurídica[3]. Neste sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consoante trecho a seguir transcrito:

4. A errônea indicação da autoridade coatora não implica ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público; porquanto, nesse caso não se altera a polarização processual, o que preserva a condição da ação.

5. Deveras, a estrutura complexa dos órgãos administrativos, como sói ocorrer com os fazendários, pode gerar dificuldade, por parte do administrado, na identificação da autoridade coatora, revelando, a priori, aparência de propositura correta.

6. Aplica-se a teoria da encampação quando a autoridade apontada como coatora, ao prestar suas informações, não se limita a alegar sua ilegitimidade, mas defende o mérito do ato impugnado, requerendo a denegação da segurança, assumindo a legitimatio ad causam passiva[4].

Entretanto, a teoria da encampação não se aplica nos casos de indicação equivocada da autoridade coatora quando a retificação do impetrado importa alteração do órgão julgador ou, genericamente, da competência jurisdicional delimitada na Constituição, do contrário, o fulcro de celeridade e de economia processuais restaria violado com a mudança do órgão julgador[5].

Em síntese, é possível elencar os seguintes requisitos para a aplicação da teoria da encampação[6]:

(i) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;

(ii) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e

(iii) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas.

Em linhas conclusivas, nota-se que a teoria da encampação no mandado de segurança, de notória expressão na doutrina e na jurisprudência, é instituto deveras relevante, que aplaca formalismos da técnica processual em favor da efetiva busca do direito líquido e certo do impetrante.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARAÚJO, José Henrique Mouta. A teoria da encampação no mandado de segurança: ponderações necessárias. Revista dialética de direito processual, São Paulo, n. 78, p. 30-37, set. 2009.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. n. 28.745/AM. Relator: Min. Teori Albino Zavascki. Primeira Turma. Brasília, DF, julgado em 19 de maio de 2009. Publicado no DJe de 01 de junho de 2009.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1178187/RO. Relatora: Min. Laurita Vaz. Quinta Turma. Brasília, DF, julgado em 28 de junho de 2011. Publicado no DJe de 01 de agosto de 2011.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 19378/DF, Relator: Min. Luiz Fux. Primeira Turma. Brasília, DF, julgado em 01 de março de 2007. Publicado no DJ de 19 de abril de 2007, p. 232.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 21.

SODRÉ, Eduardo. Mandado de segurança individual. In: DIDIER JR., Fredie (Org.). Ações constitucionais. Salvador: ed. Juspodivm, 2011, p. 111-153.

 

[1] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 28.745/AM. Relator: Min. Teori Albino Zavascki. Primeira Turma. Brasília, DF, julgado em 19 de maio de 2009. Publicado no DJe de 01 de junho de 2009.

[2] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1178187/RO. Relatora: Min. Laurita Vaz. Quinta Turma. Brasília, DF, julgado em 28 de junho de 2011. Publicado no DJe de 01 de agosto de 2011.

[3] Por todos: ARAÚJO, 2009, p. 32; SODRÉ, 2011, p. 117.

[4] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 19378/DF, Relator: Min. Luiz Fux. Primeira Turma. Brasília, DF, julgado em 01 de março de 2007. Publicado no DJ de 19 de abril de 2007, p. 232.

[5] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1201293/DF. Rel. Min. Francisco Falcão. Primeira Turma. Brasília, DF, julgado em 27 de março de 2012. Publicado no DJe de 13 de março de 2012.

[6] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1185275/PR. Rel. Min. Mauro Campbell Marques. Segunda Turma. Brasília, DF, julgado em 05 de abril de 2011. Publicado no DJe 23 de setembro de 2011.


Elaborado em julho/2012

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Sadraque Oliveira Rios

Procurador Federal. Formado em Direito pela Universidade Estadual de Feira de Santana/BA.

Inserido em 04/10/2013

Parte integrante da Edição no 1108

Código da publicação: 2785

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

RIOS, Sadraque Oliveira. A teoria da encampação no mandado de segurançaBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1108. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/2785/a-teoria-encampacao-mandado-seguranca> Acesso em: 21  nov. 2019.

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