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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 14 de novembro de 2019

Recapitulando a obra de Vidal Serrano Nunes Júnior - para infirmar a compreensão da fronteira existente entre o direito à informação e à crítica jornalística

 

Telma Aparecida Rostelato

 

 

RESUMO

O presente artigo contempla a análise da obra de Vidal Serrano Nunes Júnior, que de forma magistral, uma vez mais prestigia os estudiosos  da área jurídica, com as ilações lançadas na seara constitucional, sob o espeque dos direitos fundamentais, a respeito do princípio constitucional da informação e o direito à crítica jornalística, ou seja, intenta-se indicar as delimitações na atuação do exercício de um e outro, posto que ambos encontram guarida constitucional e portanto, somente através do emprego do “check and balances system”, de um lado a preocupação com a defesa da imprensa contra o Estado e do outro, a atenção para com a defesa do cidadão contra os veículos de informação, atento ao fato de que o direito de crítica difere-se do direito ao conhecimento dos fatos, da notícia, em si; com isso torna-se viável atingir-se uma solução adequada, recorrendo portanto, à investigação cuidadosa de cada caso concreto, sob pena de cometer-se injustiças, ocorrência repelida pela sociedade. Conclui-se então, ser esta a  razão de existir do direito, a constatação de que a interpretação dos preceitos legais deve ser efetuada de maneira coerente, tendo como foco o jurisdicionado, que clama por justiça, valor supremo de nossa Carta Magna.         

Palavras-chave: direito à informação; personalidade; crítica jornalística; direitos fundamentais.

ABASTRACT

The present article is the analysis of the work of Serrano Vidal Nunes Júnior, who masterfully, since most prestigious scholars in the legal area, with the lessons thrown in harvest constitutional under the stanchion fundamental rights, about the constitutional principle of information and the right to journalistic criticism, ie, attempts to indicate the boundaries of performance in pursuit of each other, since both are harboring constitutional and therefore only through the use of "check and balances system", an aside concern for the defense of the press against the state and the other, with attention to the defense of the citizen against the vehicles of information, aware of the fact that the right of criticism differs from the right to know the facts, news in itself; thus becomes feasible to achieve a suitable solution, using therefore the careful investigation of each case, under penalty of committing themselves injustices occurring repelled by society. It follows then, that this is the reason for existence of law, finding that the interpretation of legal precepts must be done in a consistent manner, focusing on the jurisdicionado that cries out for justice, supreme value of our Constitution.

Keywords: right to information; personality; journalistic criticism; fundamental rights.

INTRODUÇÃO

O autor inicia sua obra mencionando que o desenvolvimento tecnológico trouxe um novo fenômeno social: o da globalização da informação.

Dessa maneira, tudo o que acontece no mundo, ao mesmo tempo pode se transformar num perigoso veículo de ocisão dos direitos da personalidade, impedindo as faculdades minimamente necessárias para o desenvolvimento do indivíduo.

A grande tarefa dos elaboradores e dos intérpretes da lei consiste em observar os direitos de liberdade, tratados como instrumentos de resguardo da opinião pública e de denúncia de desmandos.

Assevera o autor que, o direito à liberdade de informação, assim tem duas faces: uma, de defesa da imprensa contra o Estado e a outra, de defesa do cidadão contra os veículos de informação.

Procede-se a análise do direito de informação, vertindo em seus três níveis: o direito de ser informado, de se informar e de informar, a fim de que se verifique o direito de crítica, que se diferencia da notícia.

Realizando estudos de direito comparado, além da evolução do mesmo, no direito brasileiro.

Já, a segunda parte do trabalho tem início com a análise do direito de crítica jornalística, no âmbito da CF/88.

É abordada a problemática dos limites constitucionais ao direito de crítica, e ainda, a questão de ordem pública como limitativa, ou não, do direito de crítica, quando do apontamento da limitação da crítica, fora dos casos de direitos da personalidade.

1-            DIREITOS FUNDAMENTAIS.

Primeiramente, é efetuada análise das expressões: liberdades públicas, direitos fundamentais e direitos humanos, por integrarem o rol de direitos indisponíveis do cidadão, em face do Estado, objetivando não utilizar termos, de maneira confusa, isto porque, por força histórica a expressão deve servir para exprimir conceitos diversos, inclusive os direitos fundamentais, de terceira geração.

A expressão liberdades públicas é inadequada porque referindo-se principalmente a liberdades, o termo marginaliza os chamados direitos prestacionais e difusos.

A expressão Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, editada na França, em 1789 e a Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia, editada nos Estados Unidos, em 1776, embora internacionalmente consagrados, pois que os direitos que enumeram são considerados naturais, faltando-lhes valor jurídico.

Com isso, se sublima a expressão direitos fundamentais como  a mais adequada para a tradução dessa realidade jurídica, por ser abrangente e por reclamar a presença do Estado de forma mais marcante nas relações particulares.

Assim, o autor opta por esta expressão, consagrada no direito positivo.

1.1-            A Evolução Histórica dos Direitos Fundamentais.

Originada no cristianismo a preocupação com os Direitos Fundamentais, embora na antiguidade clássica já tivessem sido analisadas questões imanentes à igualdade.

Buscava-se a justificativa teórica da escravidão, aqueles filósofos como Aristóteles.

Nova concepção, advinda do pensamento cristão, inovou a realidade, já que o homem era feito à imagem e semelhança de Deus, novo patamar de dignidade deveria ser-lhe consagrado.

O marco histórico mais importante, foi o advento das declarações de direitos humanos, assim a Magna Carta Libertatum, a Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia e a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, sendo esta a mais importante delas, como aponta o autor.

O humanismo político continuou sua evolução, sendo institucionalizados em diversos países em âmbito constitucional.

A Declaração Universal de Direitos do Homem da ONU, em 1948, ganhou saliência, cuja textura trouxe inúmeros enunciados de direitos e prerrogativas até então não consagrados por nenhuma outra declaração do gênero no mundo. Este processo de evolução veio se manifestando internacionalmente, sobretudo com relação aos direitos fundamentais de terceira geração.

1.2- A Constitucionalização.

O emprego do termo direitos do homem, pelas Constituições foi ocorrendo paulatinamente ao emprego da concepção de defesa da dignidade humana.

Assim, a constitucionalização dos direitos fundamentais recai sobre o século XIX, antecedida pelas declarações de direitos e sob os influxos do tomismo, sobrevindo dos ideais neles presentes, a necessidade de se colocar tais direitos sob a tutela e proteção do Estado, incorporando-os ao seu principal documento legal: a Constituição.

Cita o autor que, Paulo Biscaretti di Ruffia situa historicamente o fenômeno da constitucionalização dos direitos fundamentais, apontando a constituição belga de 1831 como a pioneira na transformação de dispositivos das declarações de direitos em direitos fundamentais.

E ainda compara: sob o prisma jurídico, a constitucionalização, em perspectiva histórico-evolutiva, foi a certidão de nascimento dos direitos fundamentais.

1.3- A Dimensão autógena dos Direitos Fundamentais.

 

Os direitos fundamentais, tal como os elementos constitutivos do Estado (população, território, governo e finalidade), são os elementos originários, legitimantes, ou a razão de ser da Constituição, que enquanto lei maior do Estado, nasceu para regular tais aspectos da vida de um país.

A Constituição agasalha os Direitos fundamentais e estes só o são considerados porque constam na Constituição; os referidos direitos são essenciais à configuração do Estado, não desqualifica os momentos antecedentes a ela, o da jusnaturalização, nem mesmo suprime as suas raízes originárias, entendidas enquanto tais a dignidade da pessoa humana, a igualdade, a liberdade e  a fraternidade.

1.4- A universalidade dos Direitos Fundamentais.

À partir do momento que os Direitos Fundamentais passam a integrar a Constituição, o faz carregado de valor jurídico, sob a tutela do Estado, historicamente acumularam-se os direitos do homem, ínsito o elemento da universalidade.

1.5-  Direitos fundamentais dispersos na Constituição.

Integrantes de uma classe especial de direitos, os direitos fundamentais, detêm características jurídicas peculiares  e individualizadas.

Os direitos fundamentais não são só aqueles catalogados pelo Título II da Constituição, mas todos aqueles cujas características intrínsecas os coloquem dentro da categoria da fundamentalidade.

Assevera o autor que a fundamentalidade possui características intrínsecas (universalidade, autogeneratividade e outras), bem como características extrínsecas, que são: I-nível singular de proteção de suas normas, exteriorizada pela inserção de seus dispositivos ns Constituição; II- direitos e garantias individuais erigidos em limites materiais à própria competência reformadora – art. 60, §4º, inciso IV da CF; III- comando de aplicabilidade imediata de seus preceitos, como consta no art. 5º., §1º. da CF.

Os direitos que, embora ausentes do catálogo do Título II da Constituição, possuam ontologicamente o mesmo caráter, receberão tratamento jurídico equivalente, os quais se submeterão ao regime jurídico dos direitos fundamentais.

1.6- A limitabilidade dos Direitos Fundamentais.

 

O exercício de um direito fundamental pode implicar, conforme o autor, ofensa de outro ou outros direitos, de igual ou diferente natureza.

Para solução: a Constituição procura compatibilizar institutos que posam parecer antagônicos; compatibiliza a parente assincronia, impondo a obrigação prévia à justa indenização.

Em outras ocasiões, o constituinte entrega ao legislador ordinário a faculdade de modelar como se dará a eficácia a determinados institutos constitucionais, ou ainda faculta a edição de diploma delimitador da eficácia de suas normas; são as normas constitucionais de eficácia restrita e de eficácia contida. Assim, não há colisão de direitos, vez que o advento da legislação ordinária foi previsto e preconizado pela própria CF.

A questão a merecer maior atenção é exatamente aquela em que os direitos colidentes permanecem ao desabrigo de anterior previsão constitucional.

Exemplifica o autor, no contraponto entre o exercício do direito à livre manifestação do pensamento e o direito à honra ou à intimidade, onde certamente teremos circunstâncias de inconciliabilidade entre o exercício absoluto e ilimitado dos direitos colocados em concreta oposição. São as colisões de direitos fundamentais.

Daí se poder afirmar que os direitos fundamentais não são absolutos ou ilimitados.

Inexiste regra legal a ser observada em todas as situações em conflito.

Não se nega validade à norma que protege a liberdade de imprensa, o mesmo ocorre em relação à norma que protege a intimidade, entretanto não há dúvidas de que às vezes existirão circunstâncias em que o exercício da liberdade de imprensa implicará possível desrespeito à intimidade, sem que com isso se anule quaisquer das regras em análise, pressupondo-se a compatibilização prática de ambas.

No dizer de Canotilho e Vital Moreira, que ensinam: “No fundo, a problemática da restrição dos direitos fundamentais supõe sempre um conflito positivo de normas constitucionais (...)”.

A restrição de direitos fundamentais implica necessariamente uma relação de conciliação com outros direitos ou interesses constitucionais e exige necessariamente uma tarefa de ponderação ou de concordância prática dos direitos ou interesses em conflito.

Daí decorrem duas conclusões: uma, a de que os direitos fundamentais, em não sendo absolutos, são limitáveis e; duas, a de que essa limitabilidade não está plasmada em qualquer regra constitucional de contenção, mas sim aportada no efetivo exercício de direitos colidentes, hipótese em que, no caso concreto,  se promoverá a conciliação dos direitos e interesses constitucionais envolvidos a partir da premissa de máxima observância e mínima restrição dos direitos fundamentais relacionados. A ponderação.

1.7- A concorrência de Direitos Fundamentais.

 

A concorrência de direitos fundamentais é o fenômeno que se verifica quando, sob a égide de um único titular, se acumula mais de um direito fundamental.

Muito embora cada um desses direitos possua uma definição autônoma, estarão recaindo sobre uma única conduta, que, hospedando-os cumulativamente, estará dando lugar ao precitado fenômeno da concorrência de direitos fundamentais.

Destarte, é absolutamente plausível que uma única conduta seja contemplada por mais de um direito fundamental; nesse caso, alternativamente ou os direitos serão colidentes, hipótese em que um limitará o outro, ou concorrentes, caso em que se acumularão para amparar  ação de seu titular.

2- O DIREITO DE INFORMAÇÃO E A CONCORRÊNCIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS.

 

É necessária a co-relação entre os conceitos do direito de informação, direito de opinião, direito de expressão e direito de comunicação. Assim, acumulam em um único titular, qualificando o fenômeno de concorrência de direitos fundamentais.

Daí a importância de compreender o regime jurídico de cada um desses direitos fundamentais.

2.1- O direito de opinião.

 

O direito de opinião é direito de manifestação do pensamento, o qual por sua vez, é irregulamentável.  

O pensamento, situado numa zona que a norma jurídica não alcança, não pode ser objeto de regulamentação social: porém, convertido em opinião e exteriorizado, ingressa no campo próprio das relações sociais e da sua conseqüente normativização.

Segundo o autor, o pensamento é um processo e a opinião, seu juízo conclusivo.

A liberdade de opinião nada mais é do que o direito de formular juízos, conceitos e convicções e exteriorizá-los livremente.

Cita o autor, que para Celso Ribeiro Bastos, há 2 parâmetros de garantias que cercam a liberdade de opinião, quais sejam:

O primeiro deles é o valor da indiferença, segundo o qual o direito de opinião se exterioriza pela garantia de neutralidade, ou seja, pela garantia de que a opinião não será levada  em conta para discriminar ou para se oferecer tratamento diferenciado ao indivíduo.

O segundo parâmetro é o valor da exigência, segundo o qual o direito de opinião implica o direito de exigir do Estado o respeito ao pensamento manifestado, para efeito de se eximir o cidadão de uma obrigação geral incompatível com sua opinião, com suas convicções.

O primeiro e mais importante dispositivo de tutela da opinião encontra-se no inciso IV do artigo 5º. da CF, no qual nomeadamente se protege a livre manifestação do pensamento, que se protege a livre manifestação do pensamento, vedando-se o anonimato.

O inciso VIII do mesmo artigo 5º., prescreve que ninguém poderá ser privado de direitos em virtude de convicções filosóficas ou políticas, indicando ainda o direito à prestação alternativa.

Esse dispositivo complementa em normatividade o inciso IV do art. 5º., porque este estabelece genericamente o direito de opinião, enquanto   aquele mais específico, concretiza a liberdade de opinião, sob a modalidade exigência, malgrado tenha o legislador constituinte, na parte atinente à prestação alternativa, erigido tal dispositivo sob os moldes de uma norma constitucional de eficácia limitada, dependendo de legislação infra-ordenada para a sua plena eficácia.

A indiferença é modalidade a ser considerada para a preservação da liberdade de opinião. Também o art. 37, “caput” protege a liberdade de opinião ao referir-se à impessoalidade, já que inserto naquele o dever de neutralidade do serviço público.

Assim, garante-se o valor da indiferença no tratamento pessoal dado pela Administração àqueles que manifestaram sua opinião, de tal modo que se afigura inteiramente acertado colocar tal dispositivo dentre aqueles que, direta ou indiretamente, tutelam a liberdade de opinião no nosso sistema constitucional.

O referido direito de opinião recebe também uma salvaguarda específica, em caso de veiculação pelos meios de comunicação  social, considerado o que dispõe o art. 220, “caput” da CF.

2.2- O direito de expressão.

A expressão, mais que um meio, é um fim em si, o que equivale  a dizer que são formas, variações da expressão humana.

A expressão não carrega juízos, conclusões.

Assim, enquanto a opinião exterioriza um juízo conceitual, uma afirmação do pensamento, a expressão diz com a sublimação da forma das sensações humanas.

Os artigos 5º., inciso IV e 220, “caput” e parágrafo 2º. da CF garantem a expressão através da proscrição, de maneira direta ou indireta, da censura.

Ressalte-se então, que eventual abuso no exercício do direito de expressão não fica livre de eventual sanção  judicial, o que abre caminho para a afirmação de que o nosso ordenamento admite uma espécie de censura: a judicial.

2.3- O direito de comunicação.

A manifestação e a recepção do pensamento, a difusão de informações, a manifestação artística ou a composição audiovisual, quando veiculadas através de um meio de comunicação de massa, se incluem no chamado direito de comunicação social.

De um lado, alicerçando a transmissão do pensamento, evocam-se as prescrições constitucionais designativas dos direitos fundamentais já mencionados (opinião, expressão, informação), aplicados à comunicação social.

O direito de comunicação respeita, de um lado, a preservação da opinião, da expressão e da informação, quando exteriorizadas através de um meio de comunicação de massa, e de outro lado, se refere à integração jurídica da existência de funcionamento desses meios de comunicação.

A disciplina constitucional do direito de comunicação social fundamenta-se em dispositivos atentos a essas duas faces jurídicas: de um lado regulam o direito de comunicação social em sua perspectiva jurídico-subjetiva; de outro, em sua perspectiva orgânica, ou seja, na perspectiva de regulação da forma de existência e funcionamento dos órgãos públicos e privados de comunicação social.

No que se refere à proteção da comunicação, enquanto direito subjetivo público do indivíduo, encontram-se regulamentados nos arts. 220, §§1º. a 4º. e 221. Já, quanto aos órgãos de comunicação, estão protegidos pelos arts. 220, §§5º. e  6º., 222, 223 e 224.

2.4- O direito de informação.

O direito de informação, contempla três variáveis: o direito de informar, o direito de se informar e o direito de ser informado.

O direito de informar, na faculdade de veicular informações. O direito de se informar, consiste na faculdade de o indivíduo buscar as informações desejadas sem qualquer espécie de impedimento ou obstrução. O direito de ser informado, remete à faculdade de ser mantido integral e corretamente informado. São eles, interdependentes.

2.4.1- O direito de Informar.

 

Referido direito permite a todo indivíduo veicular as informações que julgar pertinentes, desde que possua os meios necessários para tanto.

O principal dispositivo de proteção do direito de informar é o art. 220, “caput” da CF.

A única exceção, que não possui patamar constitucional, é o direito de resposta.

Este dispositivo é um caso típico e excepcional, em que o direito de informar assume uma feição positiva.

 2.4.2- O direito de Se Informar.

O inciso XIV do art. 5º estabelece o direito à liberdade de acesso à informação.

Com isso, em se tratando de informação relativa ao próprio indivíduo interessado, constante de bancos de dados ou cadastros públicos ou de caráter público, existe um meio de acesso privilegiado à informação, o habeas data (art. 5º., inciso LXXII), para conhecer e também corrigir informações.

2.4.3- O direito de Ser Informado.

Este direito não apresenta caráter absoluto na CF pois o art. 5º., inciso XXXIII estabelece que todos têm o direito de  (...) receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral (...), extraindo-se que conjuntamente com o artigo 37, “caput” e §1º. também da CF prescreve que os órgãos públicos têm o dever de prestar informações, portanto no que se refere às atividades públicas, o indivíduo tem o direito de ser mantido constante e integralmente informado, porque tal direito apresenta um caráter bilateral, porque só se pode afirmar que alguém esteja investido do direito de ser informado, quando o mesmo ordenamento  atribua a outrem o dever de prestar tais informações.

A CF não atribui a nenhum organismo privado, de caráter informativo ou não,  o dever de prestar informações.   

Somente nas atividades relacionadas ao Poder Público é que se concentra o direito a receber informações.

3-  O DIREITO DE INFORMAR E A INFORMAÇÃO JORNALÍSTICA.

O direito de informar pode assumir duas feições, uma positiva e outra negativa. A primeira delas diz respeito ao direito aos meios necessários para a transmissão de informações, que só é admitido em nosso sistema para a veiculação do direito de resposta. A segunda diz respeito à liberdade de informar, sem qualquer obstrução ou censura.

No direito negativo, nova subdivisão deve ser estabelecida: o direito de transmitir idéias, conceitos ou opiniões e o de veicular notícias e os respectivos comentários ou críticas.

O termo “notícias”  dá lugar  a uma forma específica da informação: a veiculação de fato notável ou relacionado a pessoa notável, carregando ainda um forte sentido de atualidade.

Integram-se à notícia, opiniões ou críticas, perfazendo um conjunto informativo.

A informação jornalística encontra-se entroncada no direito de informar, constituindo-se em direito fundamental de todos os indivíduos, proprietários ou não de empresa jornalística, portadores ou não do específico diploma de universitário.

4-  O CONTEÚDO DO DIREITO À INFORMAÇÃO JORNALÍSTICA.

O direito à informação jornalística deita suas raízes na outrora chamada liberdade de imprensa.

A França, em 1789, e os Estados Unidos, em 1791 foram os primeiros países a constitucionalizar o preceito magno da liberdade de imprensa. Este conceito evoluiu, ficando claramente delineada com a redação ao artigo XIX da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, da ONU, em 1948.

O conceito de liberdade de imprensa foi substituído pelo conceito de transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.

A antiga liberdade de imprensa, como a atual liberdade de informação jornalística, tem a mesma objetividade jurídica: protege a uma só vez, o direito de veicular notícias e o correspectivo direito de crítica jornalística, entendida como o direito ao exame valorativo dos fatos e situações.

Subdividindo-se a informação, em notícias e comentários. Deste modo, o conceito de informação jornalística abraça essas duas realidades, cuja distinção é de suma importância, pois engendra relevantes conseqüências jurídicas relativamente aos abusos caluniosos, injuriosos ou difamatórios.

4.1- A notícia.

Conceitua o autor, notícia pode ser entendida como toda nota, ou anotação sobre fato ou pessoa, como sendo aqueles fatos cujo conhecimento é necessário para que o indivíduo tenha concreta participação na vida coletiva de determinada sociedade.

A notícia compreende então, levar ao conhecimento das pessoas acontecimento envolvendo homem público ou um grande artista, resumindo-se em notoriedade social, não implica necessariamente qualquer juízo de valor.

Mesmo o direito à privacidade deve ser analisado com prudência, já que  não se pode atribuir o mesmo nível de privacidade a um cidadão comum e a alguém que, por vontade própria quis ingressar na vida pública e assim sujeitar-se ao julgamento valorativo de seus concidadãos.

4.2- A crítica.

A crítica é o exame valorativo, nesta emite-se a opinião, apontam-se a perfeição e as deficiências do fato noticiado.

Conclui o autor, que o direito de crítica consiste basicamente no direito de opinião aportado, como espécie, no gênero, informação jornalística.

5-  A CRÍTICA JORNALÍSTICA E O DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO.

Através da comparação do direito brasileiro e o tratado em outros países, no que pertine à crítica jornalística o autor aponta as peculiaridades, tendo utilizado como critério de seleção a maior intensidade no trato da questão.

5.1- A Constituição da Espanha.

O direito de crítica não vem enunciado expressamente na constituição espanhola, mas implícito no direito de informação e em outros dispositivos correlatos.  Estes dispositivos agregam o direito de opinião, o direito de expressão, a liberdade de cátedra e o direito de informação, do qual são oferecidos como consectários lógicos a cláusula de consciência, o segredo profissional e a proibição de qualquer forma de censura prévia.

O autor transcreve o art. 20 da citada Constituição.

Assim, em relação ao regime constitucional brasileiro, o espanhol apresenta as seguintes peculiaridades: 1- Cláusula de consciência; 2- Direito de acesso aos meios para informar, que além de garantir a liberdade de informar, situa-se a liberdade de crítica, assegurou aos grupos sociais e políticos significativos o direito aos meios para informar, especificamente em relação aos meios de comunicação dependentes do estado ou de qualquer entidade pública, portanto está a frente da brasileira; 3- Limitabilidade de direitos fundamentais, a Constituição espanhola limitou em seu art. 20 o direito de informar e o direito de crítica; ela foi expressa ao estabelecer essa limitação, enquanto o sistema constitucional brasileiro depende da atividade exegética para que se possa chegar às mesmas conclusões.

 

5.2- A Constituição de Portugal.

 

Esta constituição é extremamente singular, inovando em diversos sentidos e fixando extenso rol de direitos garantidores do livre fluxo informativo. O autor transcreve o artigo 37 da aludida Constituição.

Aquela Constituição foi expressa ao conferir  aos jornalistas e colaboradores literários a liberdade de expressão e criação, deduzindo-se que o direito de crítica foi clara e indeclinavelmente agregado ao patrimônio específico não só dos jornalistas, como também de outras pessoas que, sem formação profissional, venham a prestar colaboração nesses veículos de comunicação.

Trata-se da Carta com o maior e mais profundo rol de direitos à informação que o mundo contemporâneo conhece; teve sempre como paradigma a Constituição brasileira, os seguintes aspectos que direta ou indiretamente se relacionam com o direito de crítica, encampado pela Constituição de Portugal: 1- Conteúdo do direito de informação – esta Carta reconheceu o direito de informação na sua tríplice dimensão, assegurando, em coordenação com outros dispositivos da Constituição, o direito de informação na sua integralidade, enquanto que o direito de informar e de receber informações na Constituição brasileira não são integrais; 2- Crítica jornalística – a Constituição portuguesa incorporou expressamente ao seu texto o direito de expressão dos jornalistas e colaboradores literários; 3- Orientação ideológica – a Carta portuguesa delegou ainda ao jornalista a missão de intervir na orientação ideológica dos órgãos de informação; 4- Eleição dos conselhos de redação – a Carta portuguesa atribuiu aos jornalistas que trabalhem em determinado jornal, o direito de eleger o Conselho de Redação do jornal. Os jornalistas estarão intervindo concretamente na orientação ideológica do jornal em que atuam; 5- Divulgação do nome do proprietário e dos meios de financiamento – garante-se mais transparência à informação; 6- Propriedade estatal da televisão  - por expressa disposição constitucional, a televisão não pode ser objeto da propriedade privada; 7-Direito aos meios para informar – os meios de comunicação social do governo, inclusive a televisão, devem garantir o confronto de opinião; também atribui o direito de antena aos partidos políticos e organizações sindicais, possibilitando o acesso dessas entidades ao rádio e à televisão, o que favorece o concreto exercício do direito de crítica jornalística.

5.3- A Constituição dos Estados Unidos da América.

 

A Constituição norte-americana não previu originariamente qualquer forma de proteção quer à crítica jornalística, quer à informação ou à liberdade de manifestação do pensamento, tendo sido sanada com a edição da Primeira Emenda – The First Amendment – que até os dias atuais disciplina em nível constitucional a liberdade de informação e de crítica nos Estados Unidos.

Esta Emenda teve como antecedente político uma série de inversões no trato legal da matéria jornalística, por parte da Inglaterra.

Mais que uma cláusula limitativa da ação estatal, a Primeira Emenda constituiu-se em uma norma demarcatória de competências legislativas, visto que literalmente excluía do âmbito de disposição do Congresso a possibilidade regulamentar dessa matéria, a competência regulamentar do Congresso norte-americano ficava adstrita à edição de leis eventuais que viessem a proteger ainda mais a liberdade de imprensa e da palavra, jamais restringí-las, e o desenvolvimento das relações sociais e dos meios de comunicação trouxeram, incontáveis problemas que foram sendo aos poucos solucionados pela jurisprudência e pela doutrina norte-americana, apontando formas de conciliação entre o dispositivo constitucional e a superposição de novos fatos, nos quais eram antepostos  a norma indigitada e o abuso do direito de informação e  de crítica.

O autor elenca rol de formulações teóricas, as quais citamos: 1- Livre comércio das idéias; 2- Interpretação de Meiklejohn; 3- Perigo atual e evidente; 4- Ponderação de interesses.

5.4- A Constituição da República Popular da China.

Na Constituição da China, promulgada em 04 de dezembro de 1982, no Capítulo II, atinente aos direitos e deveres fundamentais dos cidadãos, incluiu os direitos relativos à informação, à expressão, à opinião e, em específico, à crítica, embora inflingindo-lhes expressas limitações.

O autor transcreve alguns artigos daquela Constituição.

O regime constitucional chinês, hospedou todos os direitos relativos à liberdade da palavra, da imprensa, do pensamento, de expressão, de informação, etc.

Salienta o autor, que ao fazê-lo, primeiramente não colheu a proibição da censura, porque em nenhum momento foi abominada por qualquer dispositivo constitucional. O artigo 51, ao contrário, previu implicitamente a censura.

Assim, o regime constitucional chinês admite, ao menos tacitamente, o exercício da censura, mesmo que de natureza política, sobrepondo os interesses do Estado ao direito de manifestação do pensamento do indivíduo.

Foram colocadas como restrições expressas os outros Direitos Fundamentais, o que no sistema brasileiro só é feito implicitamente.

O direito de crítica, genericamente considerado, foi expressamente acolhido pelo art. 41, que previu o direito de criticar; evidente que essa crítica não tem conteúdo jornalístico, mas sim o de exteriorização genérica da opinião, com relação aos serviços estatais.

6-  A CRÍTICA JORNALÍSTICA E A EVOLUÇÃO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA.

 

A crítica jornalística nunca recebeu tratamento discernido nas cartas constitucionais brasileiras. A CF de 1824 já havia se adiantado na regulamentação da informação, em seu art. 179, §4º.

Ao prescrever o direito de comunicação de pensamento pela imprensa, a Constituição imperial inscreveu o direito de crítica jornalística, deixando expresso, no entanto, que o autor da crítica seria o responsável por ela.

A carta de 02 de outubro, colocada em vigor pelo Decreto de 22 de novembro que havia sido editada um ano antes foi recepcionada pela Constituição posterior e ocupava-se  de definir os abusos à liberdade. Transcreve o autor, a mencionada Lei.

Destarte, o teor desse diploma normativo infraconstitucional não deixa dúvidas de que o direito de crítica, ao tempo do Império, era extremamente restrito, oferecendo factualmente uma diminuta margem de tráfego legal àquele que criticava, não obstante a lei, à época, fosse considerada bastante avançada, refletindo o espírito liberal que então surgia.

Saliente-se que existiram outros diplomas supervenientes à Carta de Lei 02 de outubro de 1823, mas todos com variações de conteúdo, contendo restrições à crítica jornalística e punindo, com veemência os que exerciam esse direito.

A primeira Constituição republicana, de 1891 também tratou do tema, sendo que o conteúdo jurídico da Constituição imperial, no que se refere à liberdade de informação, acabou sendo mantido, acrescentando-se unicamente a proibição do anonimato.

A Constituição de 1934 foi mais específica na disciplina jurídica do instituto, por ter acrescentado novos aspectos atinentes ao regime jurídico da informação e da crítica.

A censura, em caso de espetáculos e diversões públicas alcançou patamar constitucional, além do que houve vedação expressa à propaganda de guerra ou de processos violentos, bem como inovou em admitir o direito constitucional de resposta.

A nova Carta criou nítidas distinções entre brasileiros e estrangeiros, quanto à propriedade, orientação e direção de empresas jornalísticas e  a Carta de 1937 impôs liberdades de imprensa e de crítica, caracterizando retrocesso.

A Constituição de 1946 veio praticamente recuperar o texto da de 1934, constando no art. 160 a proibição de se outorgar a propriedade, a direção ou a orientação de empresas jornalísticas a estrangeiros ou a sociedades por ações ao portador.

Já, a CF de 1967 foi mais abrangente, mantendo a censura aos espetáculos e diversões públicas, bem como a proibição de propaganda de guerra ou de subversão da ordem, entretanto em termos regrativos, não trouxe inovações.

Na CF de 1969 não foi trazida alteração de conteúdo e de forma, o que se acresceu foi a proibição das publicações e exteriorizações contrárias à moral e aos bons costumes, dilatando sensivelmente a extensão e a subjetividade no tratamento da censura moral e política às variadas formas de divulgação pública das notícias e opiniões.

7-  A REGRA GERAL: O DIREITO DE INFORMAÇÃO  JORNALÍSTICA.

O exame do direito de crítica deve ser precedido pela depuração analítica de informação jornalística, pois numa relação de continência as conclusões pertinentes ao gênero certamente hão de ser aplicadas à espécie, no caso, o direito de crítica.

7.1- A Fundamentalidade.

 

Os três planos do direito de informação, contudo não encontraram receptividade integral no nosso texto constitucional, quando a matéria disciplinada foi a informação jornalística.

O mais específico dispositivo constitucional de proteção da informação jornalística é o art. 220, §. 1º. da CF.

O propósito do artigo foi o de estabelecer um direito de defesa perante o Estado, resguardando ainda ao indivíduo o direito de optar por uma conduta ou por outra, de escolher se informa ou não informa, ou ainda, especificamente, de escolher o que informa, o que qualifica este direito com as características próprias de um direito fundamental de primeira geração. Assevera o autor que outro não foi o propósito da norma senão o de impedir a intromissão estatal na informação jornalística.

Logo, é perfeitamente  admissível a existência de direitos fundamentais dispersos na Constituição, já que a fundamentalidade é predicado intrínseco ao direito e não apenas à sua posição topológica, no seio da Constituição.

7.2- A Ambivalência.

O direito de informação jornalística tem caráter ambivalente, esta conclusão foi extraída do contraste entre o modelo teórico do direito de informação e a específica disciplina constitucional da liberdade de informação jornalística. 

O direito de informação jornalística tem natureza de direito fundamental de primeira geração, especificamente dos assim chamados direitos de liberdade, cujo principal ponto de saliência é a alternatividade de condutas juridicamente imunes à interferência estatal.

Não se pode concluir que a norma em questão confira aos indivíduos outro direito além do de ter liberdade para informar.

O dispositivo não incorporou o direito de informação em seus três níveis  (direito de informar, de se informar e de ser informado).

Somente o inciso XIV do art. 5º trata especificamente da questão, pois quando se refere ao sigilo necessário ao exercício profissional, deduzindo-se que o direito lá tratado se estende também ao âmbito jornalístico. Portanto, ao declinar o direito de se informar e emprestando prerrogativa  especial aos profissionais da informação, é inarredável que a constituição assegurou à liberdade de informação jornalística esse duplo âmbito.

Não se pode encartar no direito de informação jornalística o direito de as pessoas receberem todas as informações através de jornais, neste aspecto pode-se dizer que o direito de informação jornalística é ambivalente, visa exclusivamente as prerrogativas de buscar informações e de prestá-las, e não de recebê-las.        

7.3- A Limitabilidade.

Os limites do direito de informação jornalística são basicamente ditados pela colisão de direitos de igual hierarquia.

Assim, neste sentido a veiculação de notícias e a formulação de crítica encontram reparo nos direitos fundamentais pertinentes às prerrogativas pessoais, ou seja, a intimidade, a privacidade, a honra e a imagem do indivíduo.

Outra ordem de limites, os circunstanciais, que dizem respeito à determinadas circunstâncias, como o que dispõe o art. 139 da CF, que pertine ao estado de sítio, que em vigindo, o exercício do direito de informação jornalística poderá ser circunstancialmente limitado.

7.4- O Titular.

A interpretação literal do artigo 220, §1º. da Constituição não deixa dúvidas de que o direito veicula uma liberdade.

O direito de informação jornalística está enclausurado em uma norma assecuratória de uma liberdade: a liberdade de informar através dos meios de comunicação.

As liberdades, desde a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, da França, referem-se à faculdade de se poder agir, desde que esta ação não venha em prejuízo dos demais.

O exercício dessas liberdades por um indivíduo não pode implicar a exclusão dos demais.

O titular de uma liberdade será sempre o indivíduo, genericamente considerado.

Afirma o autor que é insofismável a conclusão de que, alçada ao patamar de liberdade, a atividade informativa pode ser empreendida por qualquer um, sem a exclusão dos demais. 

Assim, se a Constituição tutela a liberdade de informação jornalística, esta só pode sofrer eventuais limitações que lhe forem impostas pela própria Constituição, inexistindo restrições neste sentido; a titularidade do direito de informar não pode ser reduzida a uma categoria de pessoas, por força de um diploma legislativo infraconstitucional.

Existindo uma norma constitucional específica que proíbe a restrição, é evidente que outra, genérica, não lhe poderia servir de alicerce para legitimar essa restrição, tanto que não se observa qualquer colisão entre as disposições dos arts. 5º., inciso XI e 220, §1º. da CF, pois é lícito ao legislador ordinário regulamentar a profissão de jornalista, podendo ser       estabelecidas atividades privativas sem estar fulminada de inconstitucionalidade.

7.4.1- A Inconstitucionalidade do Decreto-Lei 83 260/79.

O autor  trouxe demonstração de que o citado Decreto contém duas ordens de inconstitucionalidade, uma por excluir os não jornalistas do exercício da liberdade de informar e a outra, por estabelecer a necessidade de registro no Ministério do Trabalho para o exercício da profissão. Assim, somente os arts. 3º. e 11 do Decreto é que não são inconstitucionais.

8-  DO DIREITO ESPECÍFICO À CRÍTICA JORNALÍSTICA.

Quando se fala em crítica, faz-se referência à informação jornalística, a crítica jornalística tem como objeto o fato noticiado.

Nem toda crítica é negativa, já que é um juízo de valor que impregnado à notícia ou recaindo separadamente sobre ela, formaliza um conceito sobre um fato ou opinião.

A crítica é subjetiva, já, se se referir à forma de ver de outrem, passa a ser notícia (informação de como terceiro pensa). Podem estar juntas, crítica e notícia.

O que separa a crítica da opinião é  o critério de abrangência, enquanto a opinião, mais abrangente, recai sobre qualquer fato ou opinião, em qualquer fato ou opinião, em qualquer circunstância, a crítica, restringe-se aos fatos e opiniões que forem objeto de uma notícia jornalística.

8.1- O direito à crítica jornalística e suas modalidades.

Não se pode conceder à crítica de um fato da vida social a mesma extensão que se defere à crítica de uma obra de arte, nesta o seu autor ofereceu o seu trabalho ao público, submetendo-se aos juízos variáveis de cada um dos possíveis críticos. Naquela, o protagonista tem o direito de repelir qualquer invasão mais incisiva na órbita de sua intimidade.

O direito à crítica tem um regime jurídico geral, aplicável às diversas situações, que se submete a variações específicas, conforme as feições assumidas peculiarmente pelas modalidades da crítica.

8.1.1- O Direito de Crítica à Arte.

O artista, ao colocar à disposição do público o seu trabalho, está sujeito à opinião pública, seja negativa ou positiva. Assim, a auto-exposição implica automática e necessariamente definição menos abrangente de sua honra, intimidade e privacidade.

Portanto, qualquer crítica à obra de arte ou aos predicados do artista, no que pertine aos seus dotes para a produção da obra, não pode recair sobre a censura judicial, seja no que se refere à composição de danos ou no que respeita à sanção criminal.

A situação de quem, aproveitando-se do advento de uma exposição  artística faz críticas ao comportamento familiar ou moral do expositor, assim a crítica sobre invadir a esfera da privacidade e macular a honra do artista, não guarda qualquer pertinência com o objeto de exposição pública do autor.

O que não está posta à mostra só pode ser objeto de crítica, observando-se as limitações do instituto, diferente da obra que é trazida à público, que está à mercê da emissão de opinião pública.

8.1.2- O Direito de Crítica à Literatura.

Os aspectos criativos, estéticos e estilísticos se confundem com a opinião do autor, nas obras literárias, fato que pode fazer com que a crítica recaía sobre a opinião do autor da obra.

A crítica só exterioriza a opinião do crítico, levando a efeito exclusivamente porque o autor, por ato de vontade, tornou pública sua obra e seus atributos, colocando-os para o julgamento do público e principalmente dos seus formadores de opinião.

Ao adentrar na seara da opinião, a Constituição já cuidou de estabelecer limites, os quais deverão ser integralmente observados pelo crítico, como é o caso: não será lícito, a pretexto do exercício do direito de crítica, tecer considerações negativas quanto aos originários desta ou daquela raça, porque este comportamento faria colidir o direito de crítica com a proibição do racismo, ambos de natureza fundamental e de estatura constitucional.

A crítica quanto ao trabalho pode ser feita quando se tratar da opinião a ela subjacente, não podendo ir além dos limites constitucionais relativos à opinião.

8.1.3- O Direito de Crítica à Ciência.

As interpretações científicas, em todas as suas variações, não são absolutas.

O questionamento da verdade e da validade dos pressupostos e conclusões das elucubrações científicas correspondem à sua natureza.

A evolução da ciência se faz exatamente a partir do exercício da crítica, ou seja, da superação.

Na questão científica,  a crítica se traduz quase que num dever, não encontrando qualquer limite para o seu exercício, neste campo.

Já que o cientista, ao trazer a lume o objeto de suas reflexões, expõe ao juízo dos observadores não só o produto de sua obra, mas os predicados pessoais que possui para o cumprimento daquele trabalho.

8.1.4- O Direito de Crítica à Política.

O indivíduo, por ato espontâneo de vontade traz a público os mais variados aspectos de sua vida, não podendo reclamar o mesmo grau de privacidade de um cidadão comum.

A pessoa que se oferece ao julgamento de seus concidadãos, com o objetivo   de vir a gerir o patrimônio e as coisas públicas, colocando numa situação de manifesta evidência e não podendo reclamar o mesmo nível de privacidade de um cidadão comum, porque é ingênita à política a exposição ao público, que por sua vez, tem o direito a informações  que considere necessárias, quanto à vida do homem público.

A crítica política, ainda que insuficiente como mecanismo de intercomunicação ou de controle da relação de mandato representativo, constitui-se no principal instrumento de intercomunicação entre mandantes e mandatários na esfera política, pois poucos são os institutos jurídicos que possibilitam o controle direto e identificado entre eleitor e eleito.

O direito de crítica se traduz num direito residual ao mandato.

9-            DISPOSITIVOS DE PROTEÇÃO.

 

A crítica, mais que um comentário é a exteriorização de um juízo de valor, que embora não seja necessariamente regrativo, sem dúvida alguma implica um posicionamento do crítico em relação ao seu objeto.

Para melhor compreensão do tema, o autor elenca os dispositivos constitucionais relacionados ao direito de crítica ou que defendem os aspectos a ele indiretamente ligados. São eles:

9.1- O Direito de livre manifestação do pensamento.

Estabelecido no art. 5º., inciso IV da CF, o qual abriga o direito de opinião, cuja conformação jurídica é de grande importância na conformação da tutela jurídica da crítica jornalística.

Os conceitos de direito de crítica e de direito de opinião, são em grande parte coincidentes, pois dizem respeito à formulação de juízos de valor, o que os diferencia é o âmbito de abrangência: enquanto a crítica jornalística se atém aos fatos e opiniões que se constituem em notícia, a opinião oferece um espectro mais abrangente, envolvendo qualquer fato ou opinião.

9.2 – O direito de resposta.

Estabelecido no art. 5º., inciso V da CF, o qual guarda íntima relação com o direito de crítica.

O direito de resposta oferece oportunidade para o estabelecimento e uma relação contraditória entre o crítico e o criticado, que na resposta pode não só retificar um erro de informação, mas também contraditar a crítica que lhe foi dirigida, esclarecendo seu posicionamento e o enquadramento pretendido pelo seu trabalho.

A Constituição não limita a resposta à notícia falsa, mas a qualquer forma de agravo, inclusive a crítica.

Mais que um direito de retificação de notícias incorretas, o direito de resposta, no patamar em que foi alçado constitucionalmente, traduz-se numa espécie de direito de réplica, em que o criticado ao se reportar à crítica estabelece um contraditório na informação, possibilitando uma maior pluralidade de informações que serão dadas ao cidadão.

O direito de resposta peleja no sentido de reforçar a idéia de uma imprensa não como exteriorização de um direito de propriedade dos sócios do jornal, mas de uma função social da imprensa.

A resposta é um veículo da crítica, ou da contracrítica.

9.3 – O direito à inviolabilidade da consciência.

Estabelecido no art. 5º., inciso VII da CF, o qual traduz uma convicção filosófica ou política, cujo objetivo é o de assegurar um tratamento de neutralidade do Estado ante o cidadão que tenha exteriorizado, por algum meio, suas convicções políticas ou filosóficas.

A relação entre esse dispositivo e o direito de crítica é direta, a crítica freqüentemente traduz uma convicção filosófica e política de seu autor, como o gravame de que sua veiculação é feita por um meio de comunicação de massa. Assim, necessita de uma maior proteção, exatamente para assegurar que eventuais ocupantes de cargos públicos, atingidos pela crítica, ou descontentes com as convicções por ela exteriorizadas não venham a discriminar o seu emissor.

9.4 – O direito de expressão.

Estabelecido no art. 5º., inciso IX da CF, o qual prescreve genericamente acerca da liberdade de expressão, o  dispositivo  ofereceu quatro variáveis, 1) liberdade de expressão da atividade intelectual; 2 )  da atividade artística; 3) da atividade científica e; 4) da atividade de comunicação.

A atividade intelectual se refere a qualquer forma de manifestação criativa do pensamento, ao passo que contém um juízo de valor, aponta qualidades e defeitos da obra dissecada, implica uma criação intelectual, consequentemente tutela o direito à livre atividade intelectual, tutela a crítica jornalística.

No mesmo sentido, a liberdade da atividade artística e científica não diz respeito exclusivamente à livre produção de trabalhos de caráter artístico ou científico, mas  com certeza, no espectro dessa liberdade, inscreve-se o direito de crítica, pois o direito a tal liberdade implica necessariamente a liberdade de exteriorização de discordância dos parâmetros oferecidos pelo trabalho artístico ou científico.

Este dispositivo refere-se à livre expressão da atividade comunicativa, que de certa forma ainda é mais específica também dando conta do direito de crítica jornalística.

Desse modo, a crítica jornalística de instituto específico que por suas características próprias, sempre tem lugar no seio de um meio de comunicação é evidente que o liame entre um e outro é direto e imediato: a regulação dos meios de comunicação afeta os contornos jurídicos do direito de crítica. O próprio inciso XI vedou qualquer forma de censura também sobre a atividade de comunicação.

A comunicação, que é veículo da crítica, acabou sendo proibida também a censura sobre esta.

9.5 – O direito de acesso à informação.

Estabelecido no art. 5 º., inciso XIV da CF, o qual assegura o direito de se informar, ou seja, o direito de buscar as informações que desejar, resguardando aos profissionais do jornalismo o direito ao sigilo das fontes.

Assim, ainda que não tenha correlação imediata com o direito de crítica, por não dizer respeito ao direito de informar, coloca-se no rol de dispositivos de proteção, pelo fato de garantir acesso às fontes de informação e assegura aos profissionais o sigilo das mesmas, indubitavelmente favorece o fluxo de informações, dentro do qual a crítica será aportada.

Apesar de não possuir relação direta, o dispositivo mencionado, indiretamente acaba favorecendo o direito de crítica.

9.6 – O direito de ser informado.

Este é direito que não encontrou proteção integral no sistema constitucional brasileiro, o único dispositivo de tutela é o inciso XXXIII do art. 5º., em harmonia com o art. 37, “caput”, que abriga o princípio da publicidade.

Assim,  embora não haja relação direta entre o direito de crítica e o de ser informado, em termos práticos a informação recebida é o material da crítica, havendo uma conexão indireta entre o dispositivo mencionado e o direito de crítica.

9.7 – A proibição da censura.

São vedadas todas as fórmulas legais que constituam embaraço à atividade informativa e especialmente, a censura, estabelecida no §2º. do art. 220; a vedação da censura ostenta relação direta com o direito de crítica, pois dentro da informação jornalística é que permite a exteriorização de posições políticas e ideológicas, de modo a tornar-se o principal objeto da censura, daí se colocaram tais dispositivos dentre os principais no rol de protetivos do direito de crítica jornalística.

10-        OS LIMITES CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE CRÍTICA JORNALÍSTICA.

 

Pondera o autor, que a imprensa moderna se transformou em um verdadeiro poder social, muitas vezes fazendo do cidadão não um destinatário, mas um refém da informação. Diferente portanto, do direito de liberdade para a crítica jornalística, comum aos direitos individuais e é nisso que consiste o tema “limites do direito de crítica jornalística”.

De um lado, a sociedade aspira por informações (notícias, comentários e críticas) relativas aos fatos e pessoas notórias; por outro lado, colocam-se por vezes os direitos à imagem, à honra, à privacidade e à intimidade do indivíduo que foi objeto da notícia ou da crítica.

O equacionamento da questão se ressente do conhecimento prévio de que o direito de crítica, contido na informação jornalística possui características peculiares enquanto direito fundamental.

Cita o autor, que três correntes doutrinárias se desenvolveram, acerca do tema: 1- Conhecida como o regime de exclusão, apregoa o valor absoluto dos direitos da personalidade. Esta doutrina fixa o princípio da inviolabilidade de quaisquer dos direitos da personalidade que, em nenhuma situação, ou sob qualquer pretexto poderiam ser violados; 2- Esta outra, é a da necessária ponderação, a qual se desenvolveu sob o pressuposto de que, existindo eventual colisão concreta entre o direito de crítica e um dos direitos da personalidade, o mais acertado seria proceder-se a uma necessária e casuística ponderação entre ambos os direitos envolvidos. A tarefa consiste em sopesar o direito de crítica e o direito da personalidade envolvido, de modo a concluir se a restrição resultante dessa ponderação está ou não justificada constitucionalmente; sendo que o Tribunal Constitucional da Espanha já decidiu a respeito, com esta fundamentação na sentença 172/1990 (transcrito trecho); 3- A terceira corrente, a da concorrência normativa, que não nega a premissa da limitabilidade dos direitos fundamentais, como gênero e dos direitos de informação e de crítica, em específico, mas fixa o direito de crítica como preferencial; baseia-se  no valor social do direito de crítica, embasado à condição de um autêntico pressuposto do sistema democrático, é um alicerce da opinião pública. É admitida a restrição, mas não sem antes garantir ao direito de crítica um conteúdo mínimo. A sentença 171/1990 do Tribunal Constitucional da Espanha, firmou-se nestes pressupostos.

A opinião pública livre, como alicerce do sistema democrático fica emoldurada como uma instituição essencial à democracia, suplantando em importância os direitos constitucionais da personalidade, que ficam retraídos, diante daquele.

A crítica deve ser embasada no princípio da boa-fé, não pode desviar-se da finalidade das questões de interesse público, sem extravasar para o campo da intimidade ou da honra.

O autor aponta as seguintes regras: primeira, o direito à informação é mais forte que o direito à honra; segunda, para que o exercício do direito à informação, em detrimento da honra alheia se manifeste legitimamente é necessário o atendimento dos pressupostos – que a informação deve ser verdadeira e de que a informação deve ser inevitável para passar a mensagem.

10.1 – O direito à  intimidade e o direito à privacidade.

O direito à intimidade e à privacidade são dois dos limites jurídicos ao direito de crítica, sendo que estes direitos possuem o mesmo patamar constitucional que o direito de crítica, já que inscritos no art. 5º., inciso X da CF, tendo natureza fundamental e altivez constitucional.

A questão  colocada é a de que se ambos têm um único significado semântico – elas expressam, duas realidades semânticas distintas, com regras próprias e diferentes entre si.

Ainda que a doutrina aponte como solução limite a averiguação dos espaços público e privado, o autor ressalva a existência de outros espaços na vida das pessoas.

A privacidade tem em conta a esfera da vida individual nucleada na ausência do público, ou seja, na esfera de comodidade onde as relações sociais exteriores ao núcleo familiar permanecem resguardadas. A intimidade é mais restrita que o de privacidade, que tem em vista exatamente essa interpessoalidade da vida privada; constitui-se em uma privacidade qualificada, na qual é resguardada a vida individual de intromissões da própria vida privada, reconhecendo-se que não só o Poder Público ou a sociedade podem interferir na vida individual, mas a própria vida em família, que pode vir a violar um espaço que o titular deseja manter impenetrável, mesmo aos mais próximos que compartilham consigo a vida cotidiana.

Assim, é assegurada a inviolabilidade tanto da intimidade, como a da vida privada.

10.1.1- A tutela da intimidade e da privacidade: a pessoa privada e a pessoa pública.

O direito subjetivo à tutela da intimidade e da privacidade não é diferente em relação ao indivíduo comum e à pessoa de vida pública.

Não é a pessoa propriamente dita, mas seu cargo ou a posição social ocupada ou aspirada que determinam uma circunscrição maior de sua intimidade e de sua privacidade.

Não houve variação no direito, mas sim no conceito e na abrangência do círculo de intimidade desse mesmo indivíduo.

Não se afirma que a pessoa pública não possua intimidade, mas sim que a sua esfera de vida privada ou íntima é mais restrita que a do indivíduo comum.

Encontram-se três situações em que os círculos de proteção da intimidade e da privacidade cedem o passo, ante o direito de crítica jornalística: 1) fatos relacionados a uma pessoa, cuja atividade, por afetar uma grande gama de cidadãos a coloque sob o interesse do público – exº. pessoas dedicadas à vida política (a crítica deve guardar relação com a atividade pública desenvolvida); 2) pessoas que tenham buscado publicidade, e não teriam o direito a repugná-la – exº. artistas. e; 3) fatos de interesse geral, cujo reconhecimento seja necessário à participação individual na vida coletiva – exº. um grande acidente ou grande descoberta científica.

Além destas hipótese, o direito de intimidade e o de privacidade são invioláveis.

10.2 – O direito à honra.

Se este direito protege a dignidade, esta conceitual proteção não sofre mutações, o que se modifica é a concepção de dignidade, conforme as condições de tempo e de lugar.

A honra possui duas dimensões: uma objetiva e a outra, subjetiva. Neste caso, quando se parte de um núcleo de atributos físicos, morais e intelectuais da pessoa, tomados à conta do próprio sentimento da pessoa ofendida.  E a objetiva, quando toma-se como parâmetro a consideração social.

Aquela, ligada ao sentimento de auto-estima e esta, à reputação social da pessoa.

Mas, no âmbito da honra subjetiva, o autor entende haver subdivisão em: honra dignidade e honra decoro, aquela atinente aos atributos físicos e morais e esta, aos atributos intelectuais da pessoa.

10.2.1- O direito à honra como limite ao direito de crítica.

Eventual inveracidade na informação dirá respeito à notícia e não à crítica, exteriorizada de um mero juízo subjetivo do crítico.

A noção de verdade da notícia e de afetação da honra estão intrinsecamente correlacionadas. A tutela da intimidade e da paz nas relações sociais pode colocar no território da ilegalidade uma manifestação jornalística que, despida de interesse noticioso, viesse veicular fato que, mesmo verdadeiro, fosse ofensivo à reputação de alguém.

A crítica, exteriorizadora que é de juízos subjetivos do crítico, não pode ser aquilatada segundo um critério de verdade ou de falsidade, exceto se trouxer como ponto de apoio uma notícia falsa, realçando-se que o cerne da ofensa à honra será a notícia não verdadeira e não a crítica sobre ela construída.

Pode também ocorrer ofensa à honra pela forma em que vier vazada, ou pelas palavras que empregar, e não pelo conteúdo que vier veicular.

A veiculação da crítica, por intermédio de um meio de comunicação há que respeitar critérios específicos, que se referem à necessidade e à conveniência da sua veiculação.

Assim, o autor aponta que, para que a crítica não resulte ofensiva ao direito à honra, é necessário o preenchimento dos requisitos: 1- que a crítica não venha vazada em termos formalmente injuriosos, que em qualquer contexto seriam ofensivos à honra do cidadão; 2- que a sua veiculação atenda a critérios objetivamente jornalísticos, que tenham relevância para a participação individual na vida coletiva e; 3- que sua veiculação atenda a critérios  objetivamente jornalísticos, que tenham relevância para a participação individual na vida coletiva.   

10.3 – O direito à imagem.

Estabelecido no art. 5º., inciso X da CF assegura a inviolabilidade do direito à imagem, o texto constitucional é claro no sentido de tratar a imagem  como a reprodução gráfica (retrato, desenho, fotografia filmagem, etc.) da figura humana.

A proteção da imagem apresenta outra violação, especificamente aquela disposta no inciso V do art. 5º, que trata da imagem como o conjunto de atributos cultivados pelo indivíduo e reconhecidos pelo conjunto social.

A imagem então assume sentido de visão do público sobre o indivíduo, que embora não assegure a crítica, acaba por limitá-la, desse modo, o direito à imagem deve ser colocados no rol dos dispositivos correlacionados com o direito de crítica.

11-        ORDEM PÚBLICA OU “LIMITES RESIDUAIS”?

Há plurissignificação o termo ordem pública, o que fixa não só a indefinição conceitual do termo, como sobretudo a impossibilidade de se firmar um conceito suficientemente abrangente para abarcar todos os já desfiados, sem confundí-los com o conceito de ordem jurídica ou ordem legal constituída.

A limitação de um direito fundamental só pode ser levada a efeito em face de outro direito de igual hierarquia. Neste ângulo de análise, não se poderia falar de um conceito de ordem pública limitativa do direito de crítica, se essa ordem pública fosse constitucionalmente informada, ou seja, se do conjunto de normas constitucionais se pudesse extrair uma noção de caráter geral que servisse de anteparo ao direito de crítica jornalística.

O que limita residualmente o direito de crítica não é a ordem pública, mas outros direitos constitucionais que, embora sem a mesma incidência possam colidir com o direito de crítica, demarcando limites para a sua atuação. O direito de crítica se vê limitado pelos direitos à honra, à vida privada  e à intimidade, porém, as situações concretas podem ensejar uma colisão do direito de crítica com outros direitos constitucionais, caso em que estes e não um genérico conceito de ordem pública é que servirão de limite ao direito de crítica.

12-        CONSIDERAÇÕES FINAIS.

O autor conclui: diversos são os direitos fundamentais salvaguardados pela Constituição, em títulos esparsos, sendo eles limitáveis, e a colisão que se implementa entre tais direitos   ou mesmo com outros direitos constitucionais  requer a análise de cada situação, a fim de que se possa estabelecer limites precisos e apontar a preponderância de um em detrimento de outro.

No que se refere à crítica jornalística, vários são os direitos   fundamentais que a eles se relacionam, igualmente não se tornando possível indicar qual prepondera face a outro. É estabelecida a concorrência destes direitos, a qual não afasta o fato de que os direitos de opinião, expressão, comunicação e informação possuam  esfera regrativa própria e distinta dos demais.

O direito de informação contempla o direito de se informar e de informar, insertos no direito de informação jornalística, na Constituição, que compreende a liberdade de transmissão de informação. E este contempla o direito de transmitir notícias e o de apresentar críticas.

O citado direito possui natureza de direito fundamental de primeira geração, logo nenhum óbice pode ser estabelecido para o seu exercício.

A crítica jornalística formaliza um conceito sobre um fato ou opinião, podendo referir-se a trabalho artístico, literário, científico ou sobre pessoa pública, e em cada situação específica devem ser apreciadas as peculiaridades das limitações impostas para o seu exercício.

Já, o direito de resposta não se constitui limitação ao direito de crítica, mas que detém o objetivo de estabelecer o contraditório na informação, é o veículo da contracrítica.

Não obstante correntes doutrinárias tenham desenvolvido estudos destinados a estabelecer a limitação ao direito de  crítica, insta salientar que o autor indica a limitação a este direito, primeiramente pelos direitos à vida privada, intimidade e à honra e após, por demais direitos constitucionais que com ele venham a colidir casualmente.

Por conseqüência, o direito à imagem tem como limite exclusivo o direito de transmitir notícias e não do direito de crítica, por consistir apenas no direito de reprodução gráfica do indivíduo.                    

Finalmente, o que limita o direito de crítica são outros direitos constitucionais que assumem caráter residual  com relação aos direitos constitucionais da personalidade, perfazendo assim, limites complementares aos que a própria Constituição resguarda.

REFERÊNCIA

NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A Proteção Constitucional da Informação e o Direito à Crítica Jornalística. São Paulo: FTD, 1997 – coleção juristas da atualidade.


Elaborado em fevereiro/2013

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Telma Aparecida Rostelato

Mestre em Direito Constitucional, pela ITE - Instituição Toledo de Ensino, de Bauru/SP. Professora do Curso de Direito, na FAIT - Faculdades Integradas de Ciências Sociais e Agrárias de Itapeva/SP. Procuradora Jurídica Municipal.

Inserido em 08/10/2013

Parte integrante da Edição no 1109

Código da publicação: 2790

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

ROSTELATO, Telma Aparecida.  Recapitulando a obra de Vidal Serrano Nunes Júnior - para infirmar a compreensão da fronteira existente entre o direito à informação e à crítica jornalísticaBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1109. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/2790/recapitulando-obra-vidal-serrano-nunes-junior-infirmar-compreensao-fronteira-existente-entre-direito-informacao-critica-jornalistica> Acesso em: 14  nov. 2019.

Atenção

As opiniões retratadas neste artigo são expressões pessoais dos seus respectivos autores e não refletem a posição dos órgãos públicos ou demais instituições aos quais estejam ligados, tampouco do próprio BOLETIM JURÍDICO. As expressões baseiam-se no exercício do direito à manifestação do pensamento e de expressão, tendo por primordial função o fomento de atividades didáticas e acadêmicas, com vistas à produção e à disseminação do conhecimento jurídico.