A remissão pré-processual pela prática de ato infracional e a divergência quanto à sua cumulatividade com medida socioeducativa

RESUMO: O presente artigo aborda a possibilidade de cumulação da remissão ministerial com medida socioeducativa no âmbito da Justiça da Infância e da Juventude, analisando a doutrina e jurisprudência pátrias sobre o tema.

PALAVRAS-CHAVE: Remissão pré-processual. Medida socioeducativa. Cumulação.

SUMÁRIO: I – Introdução. II - A remissão ministerial e a necessidade de homologação judicial. III – A remissão pré-processual e sua cumulatividade com medida socioedutativa. IV - O posicionamento majoritário da doutrina e da jurisprudência. V – Análise crítica. VI – Conclusão.

I. INTRODUÇÃO.

A remissão, conforme o momento em que concedida, pode constituir-se como forma de exclusão, suspensão ou extinção do processo para a apuração da prática de ato infracional por adolescente.

Em sua modalidade pré-processual, importa a exclusão do processo, podendo, assim, ser equiparada ao instituto do perdão judicial, previsto no artigo 107 do Código Penal, que implica a extinção da punibilidade.

Já a remissão processual implica a suspensão ou a extinção da ação, a ser concedida pelo Magistrado em qualquer momento antes de proferida a sentença, podendo, nessa fase, ser equiparada, respectivamente, ao “sursis” processual e à transação penal, previstos na Lei 9.099/95.

Trata-se, portanto, de acordo, dependente, assim, do consentimento do adolescente e de seu representante legal, tal como ocorre com em sede penal, muito embora não se trate de posição pacífica, na medida em que há posicionamentos que dispensam o assentimento e até mesmo a prévia oitiva informal do adolescente, sob o fundamento de que a medida socioeducativa possui caráter educativo/pedagógico, e não penal, sendo, portanto, mais benéfica ao adolescente que a sua sujeição a uma ação socioeducativa.

II. A REMISSÃO MINISTERIAL E A NECESSIDADE DE HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL.

Pois bem. A remissão pré-processual, cerne do presente artigo, é de atribuição exclusiva do órgão do Ministério Público, todavia, para produzir seus regulares efeitos, deve ser levada a homologação perante o Juiz competente, que, discordando da posição ministerial adotada, pode remeter os autos do procedimento ao Procurador-Geral de Justiça, nos termos do artigo 181, parágrafo 2º, da Lei nº 8.069/90.

A anterior divergência quanto à necessidade de decisão judicial para a aplicação de qualquer medida socioeducativa encontra-se superada pela edição da Súmula nº 108 pelo Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:

“Súmula 108/STJ: A aplicação de medidas sócio-educativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz.”

III – A REMISSÃO PRÉ-PROCESSUAL E SUA CUMULATIVIDADE COM MEDIDA SOCIOEDUTATIVA.

Entretanto, no que tange à cumulatividade da remissão ministerial com medida socioeducativa, a questão está longe de ser harmônica.

Na qualidade de providência pré-processual, isto é, como forma de exclusão do processo para a apuração da prática de ato infracional, a remissão não deveria comportar sua cumulação com qualquer medida socioeducativa.

De fato, a remissão concedida nessa fase tem por principal conseqüência o não oferecimento de representação pelo Parquet, portanto, figura-se no mínimo irrazoável a imposição de uma medida socioeducativa sem o devido processo legal, ainda que haja homologação judicial, pois, mesmo que se alegue o seu caráter educativo, a imposição de medida dessa natureza, evidentemente, restringe direitos do adolescente.

Ora, se a qualquer pessoa a Constituição Federal garante, em seu artigo 5º, inciso LIV, o direito fundamental a um processo justo, não se pode restringir referida garantia de um adolescente, que, inclusive, poderia ser inocentado na hipótese de iniciado o procedimento legal para a apuração da prática de ato infracional.

Portanto, a exclusão do processo deve ser mais benéfica ao adolescente, devendo a remissão, nessa fase, ser pura e simples, isto é, sem cumulação com qualquer outra medida socioeducativa.

Não se pretende, aqui, excluir a possibilidade de cumulação de remissão e medida socioeducativa, mas tal hipótese somente deve ocorrer em havendo uma ação socioeducativa devidamente instaurada.

Em sendo assim, na hipótese de o órgão ministerial entender que, no caso concreto, seria adequada e necessária a aplicação de medida socioeducativa, deve, para tanto, oferecer representação perante o Juízo competente, podendo, dessa forma, a remissão funcionar como causa de suspensão ou extinção do processo.

IV – O POSICIONAMENTO MAJORITÁRIO DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA.

Todavia, esse não é o posicionamento que vem prevalecendo em sede doutrinária e jurisprudencial.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido que, ao proceder à homologação de remissão concedida pelo Parquet, pode o Juiz impor, de forma cumulativa, o cumprimento de qualquer medida socioeducativa prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, com exceção das medidas de semiliberdade e internação.

Os Tribunais de Justiça estaduais também vêm entendendo, de forma quase uníssona, que o Ministério Público, ainda que na fase pré-processual, possui legitimidade para aplicar medida socioeducativa não restritiva de liberdade cumulada com a remissão, desde que haja homologação pelo Magistrado.

Quanto ao ponto, convém colacionar algumas decisões proferidas pelo Poder Judiciário:

“RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEI Nº 8.069/90. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. REMISSÃO OFERECIDA PELO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. HOMOLOGAÇÃO EM JUÍZO. CUMULAÇÃO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA DE ADVERTÊNCIA. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO.

1. Esta Corte Federal Superior firmou já entendimento no sentido de que, por força mesmo da letra da lei, pode o magistrado, ao homologar a remissão concedida pelo órgão ministerial, impor outra medida sócio-educativa prevista na Lei nº 8.069/90, excetuadas aquelas que impliquem semiliberdade ou internação do menor infrator. Precedentes.

2. Recurso especial provido.”

(STJ - REsp 457.684/SP – 6ª Turma - Rel. Min. Hamilton Carvalhido - DJ 13/12/2004)

“AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. REMISSÃO OFERECIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E IMPOSIÇÃO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE ADVERTÊNCIA. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. É firme a orientação deste Tribunal Superior no sentido de que é cabível cumular a remissão concedida pelo Ministério Público com a imposição de medida socioeducativa de que não resulte restrição à liberdade do menor infrator.

2. Agravo em recurso especial a que se nega provimento.”

(STJ – AREsp 157407 – Relator Min. Adilson Vieira Macabu, desembargador convocado do TJ/RJ – DJ 04/05/2012)

“APELAÇÃO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE RECEPTAÇÃO. REMISSÃO CUMULADA COM MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE LIBERDADE ASSISTIDA. HOMOLOGAÇÃO PARCIAL. INVIABILIDADE.

O Ministério Público pode conceder remissão, como forma de exclusão do processo, em cumulação com medida socioeducativa que não implique restrição ou privação de liberdade, submetendo o ato à homologação da autoridade judiciária (arts. 126, caput, 127 e 181, caput, ECA). Cabe ao magistrado ratificar a proposta ou, em decisão fundamentada, recusá-la e remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, na forma do § 2º do artigo 181, por lhe ser vedado proceder à alteração do termo, como no caso, em que substituiu a medida que fora indicada como condição da remissão. Apelação provida para, cassando a decisão, determinar que outra seja proferida.”

(TJ/GO - Apelação 408162-09.2010.8.09.0044- Rel. Des. José Lenar de Melo Bandeira- DJe 26/09/2012)

“(...) É certo que o Capítulo V (Da Remissão), do Título III (Da Prática de Ato Infracional), do Livro II (Parte Especial), do Estatuto da Criança e do Adolescente, nos artigos 126 a 128, estabelece a possibilidade de, antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, o representante do Ministério Público conceder a remissão, como forma de exclusão do processo, atendendo às circunstâncias e conseqüências do fato, ao contexto social, bem como à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional. Essa remissão, que não implica necessariamente reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, pode incluir aplicação de qualquer das medidas socioeducativas previstas na lei específica, exceto a colocação em regime de semiliberdade e a internação, sendo a medida socioeducativa eventualmente aplicada passível de revisão judicial, a qualquer tempo, mediante pedido expresso do adolescente ou de seu representante legal, ou do Ministério Público.(...)”

(TJ/SP – Apelação Cível n° 990.10.081.520-2 – Câmara Especial - Rel. Des. Maia da Cunha – j. 21/06/2010)

O Pretório Excelso, no ano de 2008, também se manifestou pela possibilidade de remissão pré-processual cumulada com medida socioeducativa, muito embora o caso levado a julgamento versasse especificamente sobre a medida de advertência, que, por suas características, esgota-se em si mesma e exige apenas indícios de participação:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ARTIGO 127 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. REMISSÃO CONCEDIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. CUMULAÇÃO DE MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA IMPOSTA PELA AUTORIDADE JUDICIÁRIA. POSSIBILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. PRECEDENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O acórdão recorrido declarou a inconstitucionalidade do artigo 127, ‘in fine’, da Lei n° 8.089/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), por entender que não é possível cumular a remissão concedida pelo Ministério Público, antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, com a aplicação de medida sócio-educativa.

2. A medida sócio-educativa foi imposta pela autoridade judicial, logo, não fere o devido processo legal. A medida de advertência tem caráter pedagógico, de orientação ao menor e em tudo se harmoniza com o escopo que inspirou o sistema instituído pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

3. A remissão pré-processual concedida pelo Ministério Público, antes mesmo de se iniciar o procedimento no qual seria apurada a responsabilidade, não é incompatível com a imposição de medida sócio-educativa de advertência, porquanto não possui esta caráter de penalidade. Ademais, a imposição de tal medida não prevalece para fins de antecedentes e não pressupõe a apuração de responsabilidade. Precedente.

4. Recurso Extraordinário conhecido e provido.”

(STF - RE 248018/SP – 2ª turma - Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJe 19/06/2008)

A doutrina, de uma forma geral, também passa a impressão de que não enxerga obstáculos à cumulação em sede pré-processual, cingindo-se a discorrer sobre a necessidade de decisão judicial - ponto esse sobrepujado com a edição do verbete sumular de nº 108 do Superior Tribunal de Justiça, conforme anteriormente mencionado – e a natureza dessa decisão, pois uns enxergam a possibilidade de o próprio órgão ministerial propor a medida, com posterior homologação pelo Judiciário, enquanto outros, por entender ser competência exclusiva do Juiz, veêm a necessidade de autêntico requerimento do Parquet direcionado ao Juízo competente.

“O art. 127 possibilita a concessão de remissão cumulada com medida sócio-educativa, desde que não a semi-liberdade e a internação.

O Superior Tribunal de Justiça esclareceu que a aplicação cumulativa de remissão e medida sócio-educativa pode ser proposta pelo Ministério Público (art. 201, I), mas deve contar com a adesão e concordância do adolescente e de seu defensor público (ou advogado particular), em atendimento aos princípios do contraditório, da ampla defesa e, a ‘fortiori’, do devido processo legal. Sua aplicação é feita exclusivamente pelo juiz.”

(Guilherme Freire de Melo Barros - p. 198-199) [ii]

“Cumulação pré-processual imprópria: após oitiva do adolescente e do responsável, poderá o Ministério Público ajustar a concessão de remissão, cumulada com medida socioeducativa não restritiva de liberdade. (...)

Importante registrar a obrigatoriedade da homologação da medida pelo magistrado, uma vez que a aplicação de qualquer medida socioeducativa ao adolescente é de sua competência exclusiva, a teor do que dispõe a Súmula 108, do STJ.”

(Luciano Alves Rossato e outros – p. 365-366) [vi]

V – ANÁLISE CRÍTICA.

Pois bem. Conforme se pode verificar acima, a doutrina e jurisprudência pátrias, ao afirmarem, de forma amplamente majoritária, que é viável a cumulação de medida socioeducativa em meio aberto com remissão pré-processual, fundamentam-se, sobretudo, no disposto no artigo 127 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que determina, in verbis:

“Art. 127. A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semi-liberdade e a internação.” (g.n.)

Ocorre que o dispositivo legal supramencionado trata da remissão “gênero”, sem se referir, necessariamente, às três espécies existentes do instituto em comento – tratadas de forma pormenorizada no artigo 126 -, tanto que, ao permitir a aplicação cumulativa de medida socioeducativa, incluiu, de forma expressa, a sua EVENTUALIDADE, isto é, a possibilidade ou não de acordo com a espécie/fase processual em que concedida a remissão.

Não pode o artigo 127 do ECA, assim, ser interpretado de maneira isolada, devendo o operador de Direito atentar-se para os demais mandamentos previstos no próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, em especial, o artigo 180, a saber:

“Art. 180. Adotadas as providências a que alude o artigo anterior, o representante do Ministério Público poderá:

I - promover o arquivamento dos autos;

II - conceder a remissão;

III - representar à autoridade judiciária para aplicação de medida sócio-educativa.”

Conforme se pode inferir do mandamento legal acima transcrito, o Ministério Público pode sim conceder a remissão (inciso II), mas, para a aplicação de medida socioeducativa, o Estatuto pressupõe a existência de representação ou, em outras palavras, de ação socioeducativa (inciso III).

Portanto, a cumulação de medida socioeducativa apenas pode ocorrer em se tratando de remissão concedida na fase judicial, como forma de extinção ou suspensão do processo, tal como lecionado pelo ilustre José Carlos Moreira Alves, em decisão proferida em 2003, que admitiu a remissão cumulada com a aplicação de medida socioeducativa “no curso do procedimento judicial”:

“Recurso extraordinário. Artigo 127 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

- Embora sem respeitar o disposto no artigo 97 da Constituição, o acórdão recorrido deu expressamente pela inconstitucionalidade parcial do artigo 127 do Estatuto da Criança e do Adolescente que autoriza a acumulação da remissão com a aplicação de medida sócio-educativa.

- Constitucionalidade dessa norma, porquanto, em face das características especiais do sistema de proteção ao adolescente implantado pela Lei nº 8.069/90, que mesmo no procedimento judicial para a apuração do ato infracional, como o próprio aresto recorrido reconhece, não se tem em vista a imposição de pena criminal ao adolescente infrator, mas a aplicação de medida de caráter sócio-pedagógico para fins de orientação e de reeducação, sendo que, em se tratando de remissão com aplicação de uma dessas medidas, ela se despe de qualquer característica de pena, porque não exige o reconhecimento ou a comprovação da responsabilidade, não prevalece para efeito de antecedentes, e não se admite a de medida dessa natureza que implique privação parcial ou total da liberdade, razão por que pode o Juiz, no curso do procedimento judicial, aplicá-la, para suspendê-lo ou extingui-lo (artigo 188 do ECA), em qualquer momento antes da sentença, e, portanto, antes de ter necessariamente por comprovadas a apuração da autoria e a materialidade do ato infracional. Recurso extraordinário conhecido em parte e nela provido.”

(STF - RE 229382/SP – Rel. Min. Moreira Alves – DJ 31/10/2002) (g.n.)

Nesse mesmo sentido, pode-se expor a opinião de Roberto João Elias, em sua obra “Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente”:

“Advirta-se, desde agora, que o Promotor não pode aplicar outra medida senão a remissão. No caso em que, além dela, outras possam ser aplicadas, caberá representação ao Juiz para que as aplique. É o que decidiu a Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Apelação Cível n. 14.453-0, cujo relator foi o Desembargador Sabino Neto, pois a atribuição que lhe é conferida se restringe à concessão da remissão, ficando-lhe facultado representar ao Juiz da Infância e da Juventude, conforme o art. 180 do Estatuto.” (p. 141) [iv]

Embora em menor número, também é possível encontrar jurisprudência nesse sentido, atenta para a diferença exposta, a saber:

“Menor infrator - Ameaça, danos e lesão corporal - Recurso deste - Remissão com efeito extintivo do processo, cumulada com medida sócio-educativa de liberdade assistida (art. 126 "caput") - Impossibilidade - Imposição de medida sócio-educativa que está a exigir processo prévio, asseguradas as garantias constitucionais, como o devido processo legal, contraditório e ampla defesa - Recurso provido para excluir da decisão a medida aplicada.”

(TJ/SP - Apelação Cível n° 133 619.0/0-00 – Rel. Des. Fábio Quadros – j. 31/07/2006)

“ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - REMISSÃO - CUMULAÇÃO COM MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA ANTES DE INICIADO O PROCEDIMENTO - IMPOSSIBILIDADE.

A remissão que pode ser concedida antes de oferecida representação, não pode ser cumulada com medida sócio-educativa. A aplicação de medida sócio-educativa pelo juiz pressupõe o oferecimento de representação, com realização de audiência de apresentação, com a oitiva do menor infrator e do Ministério Público.”

(TJ/MG - Apelação Criminal 1.0582.09.013228-0/001 – 2ª Câmara Criminal - Rel. Desa. Beatriz Pinheiro Caíres – j. 08/07/2010)

VI – CONCLUSÃO.

Em suma, pode-se afirmar que, muito embora a doutrina e jurisprudência majoritárias entendam que pode haver cumulação de remissão ministerial com medida socioeducativa, desde que haja homologação pelo Juízo competente, sob o fundamento de que o artigo 127 do Estatuto da Criança e do Adolescente apenas veda, no caso, a aplicação das medidas de semiliberdade e internação, não se pode olvidar que o dispositivo legal em comento deve ser interpretado de forma conjunta com o artigo 180 do mesmo diploma legal, que exige a representação para a aplicação de medida socioeducativa de qualquer natureza, bem como se deve levar em consideração que a sua concessão em fase pré-processual pressupõe a exclusão do processo, incompatível, portanto, com a aplicação de qualquer outra medida, garantindo-se, assim, o cumprimento do princípio do devido processo legal aos adolescentes infratores.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

(i) ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e da Juventude. São Paulo: Saraiva, 2005

(ii) BARROS, Guilherme Freire de Melo. Estatuto da Criança e do Adolescente. 4ª edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2010

(iii) DEL-CAMPO, Eduardo Roberto Alcântara; OLIVEIRA, Thales Cezar de. Estatuto da Criança e do Adolescente. 5ª edição. São Paulo: Editora Atlas, 2009

(iv) ELIAS, Roberto João. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2008

(v) LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 11ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2010

(vi) ROSSATO, Luciano Alves; LEPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. 2ª edição. São Paulo: RT, 2011

Elaborado em junho/2013