A (in)utilidade probatória da confissão extrajudicial

1. Introdução.

Considerada durante muito tempo como a “rainha das provas”, mormente durante o período da Inquisição, a confissão, por vezes, confundia-se com o próprio objetivo da persecução penal, o que justificava a utilização dos mais variados métodos para a sua obtenção, inclusive os violentos.

Atualmente, entretanto, a partir do desenvolvimento das ciências criminais e nos marcos do Estado de Direito, a confissão não mais ostenta tal status. Seu caráter absoluto ruiu na medida em que a sua credibilidade enquanto instrumento de busca da verdade passou a ser questionada, assim como ao acusado passaram a ser reconhecidos uma série de direitos.

Isso posto, o presente artigo pretende analisar a eventual utilidade da confissão  extrajudicial, como prova para sua eventual condenação.

Para tanto, confrontar-se-á a utilização da confissão extrajudicial com a prerrogativa contra a auto-incriminação (nemo tenetur se detegere) e seus consectários[1] como o direito à integridade física e moral, o direito à informação e o direito de ser assistido por um defensor, bem como com o modelo acusatório de processo e os princípios da oralidade e imediação e do contraditório, a fim de verificar sua compatibilidade e validade.

2. Regramento no Direito vigente

O ordenamento jurídico brasileiro admite a confissão do acusado como um dos meios de prova a serem utilizados no processo penal sem, contudo, atribuir-lhe importância maior do que a outros, prescrevendo que sua apreciação deverá ser feita em confronto com as demais provas do processo (art. 197 do Código de Processo Penal Brasileiro - CPPB).

Em que pese não possuir valor probatório superior aos demais meios de prova, é inequívoca a importância dada pelo ordenamento brasileiro, o que se percebe até mesmo pelo benefício da atenuação de pena do agente que espontaneamente confessar a autoria de crime perante autoridade (art. 65, III, ´d` do Código Penal).

Isso posto, para uma adequada compreensão do tema, mister analisar os requisitos de validade impostos pela lei e pela Constituição Federal (CF), bem como o seu valor probatório em cada uma das fases da persecução penal previstas na lei brasileira.

No plano constitucional, não há norma explícita acerca da (im)possibilidade de utilização da confissão extrajudicial. Contudo, consta do rol das garantias fundamentais o respeito à integridade física e moral dos presos (art. 5º, XLIV), bem como a garantia de informação acerca de seus direitos, dentre os quais o direito ao silêncio e à assistência da família e de advogado (art. 5º, LXIII). Outrossim, a norma fundamental também qualifica como inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (Art. 5º, LVI).

Para entender a regulação do tema no Brasil, também se faz necessário estudar a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH), o Pacto de São José da Costa Rica, que foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro com status constitucional[2] pelo Decreto nº 678/92.

Nesse sentido, a CADH confere aos acusados, entre outras, as garantias mínimas de receber comunicação prévia e pormenorizada da acusação formulada (art. 8, 2, `b`), de não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem declarar-se culpado (art. 8, 2, `g`), bem como estabelece que a confissão só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza (art. 8, 3).

No plano legal, o Código de Processo Penal (CPP), além de dispositivos que, na essência, reproduzem algumas das garantias acima mencionadas, estabelece que “o silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa” (art. 186, parágrafo único).

Contraditoriamente, o art. 198 do CPP prevê que apesar de o silêncio não importar confissão, poderá constituir elemento de convicção do juiz. Em que pese o dispositivo legal não ter sido expressamente revogado é pacífica na doutrina e na jurisprudência a sua inaplicabilidade tanto em face de sua incompatibilidade com as normas hierarquicamente superiores (CF e CADH), quanto em decorrência de sua revogação tácita pela posterior Lei nº 10.792/03, que deu a atual redação do art. 186 do Código.

A partir de tal arcabouço normativo é possível concluir que o ordenamento jurídico brasileiro alberga de forma ampla o privilégio contra a auto-incriminação (nemo tenetur se detegere), o qual, relacionado aos direitos à integridade física e moral, à informação e à assistência de um defensor, permite afirmar que uma confissão só pode ser considerada válida se respeitados alguns requisitos mínimos, ao ser prestada:

a)      de maneira livre e imune a quaisquer formas de coação;

b)      após o acusado ser devidamente informado de seus direitos e da acusação pormenorizada;

c)      com a garantia de que o acusado poderá ser assistido por defensor.

Além da observância das garantias anteriormente mencionadas, a utilidade probatória da confissão do acusado também deve ser analisada de acordo com a fase da persecução penal em que é produzida.

A legislação processual penal brasileira prevê que o acusado seja interrogado tanto na fase preliminar do inquérito policial, quanto em juízo, na audiência una de instrução e julgamento.

Para uma adequada compreensão do valor da confissão em cada etapa da persecução penal, necessário perquirir qual a finalidadede dos dados colhidos em cada fase e que consequências pode advir disto.

A fase preliminar, do Inquérito Policial, conduzida pela Polícia Judiciária[3], que se submete ao controle externo do Ministério Público, é destinada a recolher elementos para a formação da opinio delicti da acusação, seja ela feita pelo Ministério Público, nos crimes de ação pública, seja pelo querelante, nos crimes de ação privada.

Diferentemente do processo judicial, o inquérito policial possui natureza não contraditória. Apesar de ter por objetivo a formação do juízo sobre a acusação formulada pelo Ministério Publico ou querelante e não servir de prova, o inquérito acompanhará a peça acusatória (art. 12 do CPP), integrando-se aos autos.

Com relação às declarações do indiciado, o Código determina à autoridade policial a sua colheita, com a observância, no que couber, das exigências do interrogatório judicial, bem como devem ser reduzidas a termo, que deve ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura (art. 6º, V do CPP).

Com relação ao alcance da expressão, no que couber, o entendimento corrente é no sentido de que o acusado tem todas as garantias já mencionadas (direito ao silêncio, direito à informação sobre os direitos, direito à integridade física e moral etc), porém, em face da natureza do procedimento, não é obrigatória a assistência de defensor, bem como, se o indiciado estiver acompanhado de advogado, este não tem participação ativa no ato, limitando-se a acompanhar o cliente e orientá-lo previamente.

Cumpre registrar que, no caso de o indiciado prestar depoimento após sua prisão em flagrante delito, se o mesmo não indicar o nome de seu advogado, deve ser enviada cópia do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública em até 24 (vinte e quatro) horas (art. 306, §1º do CPP).

Já no interrogatório judicial, a presença de defensor é obrigatória e, no caso de o réu não possuir um de sua livre escolha ou este não comparecer ao ato sem motivo justificado, deve-se intimar a Defensoria Pública para que o assista. Às partes é facultada a elaboração de questionamentos ao acusado.

A partir das alterações que a Lei nº 11.719/08 efetuou no CPP, o interrogatório passou a ser o último ato da instrução probatória[4], em audiência una, o que reforça o caráter de meio de defesa do interrogatório, pois poderá manifestar-se sobre a acusação e todas as provas produzidas.

Após a audiência, o magistrado singular formará sua convicção sobre os fatos narrados e proferirá a sua sentença de acordo com as provas colhidas.

Em que pese não haver disposição específica sobre a (in)admissibilidade de utilização da confissão efetuada na fase policial, o Código de Processo Penal, a partir da reforma promovida pela Lei nº 11.690/08, estabelece a judicialização das provas ao dispor que:

 “Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.”

Da leitura do dispositivo percebe-se que o magistrado deve valorar livremente as provas produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório, porém abre margem à utilização de elementos[5] colhidos na fase pré-processual, desde que não sirva como único fundamento.

O dispositivo é duramente criticado pela doutrina[6] que o considera inconstitucional por abrir a possibilidade de utilização dos elementos colhidos na fase de investigação, o que violaria o devido processo legal e o contraditório (art. 5º, LIV e LV da CF).

A despeito da crítica doutrinária, a jurisprudência brasileira vem entendendo que a confissão extrajudicial é admissível para fundamentar uma decisão condenatória, mesmo que retratada, quando estiver em sintonia com o conjunto probatório[7], não admitindo, apenas, quando for o fundamento exclusivo da condenação[8].

3. O PLS n° 156/09 (proposta de novo Código de Processo Penal)

A proposta legislativa estabelece que o investigado tem o direito de ser ouvido antes da conclusão da investigação criminal (art. 13), consistindo em meio de defesa (art. 64) do acusado ou investigado, bem como amplia sobremaneira as garantias do mesmo, notadamente no que se refere à assistência de defensor e ao direito à informação, cominando a nulidade do interrogatório em caso de violação das garantias (art. 70, parágrafo único), além de importantes alterações acerca da valoração das declarações prestadas na fase policial.

A presença de defensor no interrogatório passa a ser considerada obrigatória  também na fase policial (art. 64), inclusive determinando que, no caso de flagrante delito, se não for possível contar com a presença de advogado ou defensor público no local, a autoridade deverá limitar-se a qualificar o investigado, lavrar o auto de prisão em flagrante e enviá-lo ao juiz sem o interrogatório, aguardando a autoridade policial pelo melhor momento para realizá-lo (art. 64, §§1º e 2º).

Contudo, apesar da regra geral, caso o interrogando manifeste livremente a vontade de se manifestar na oportunidade, poderá ser ouvido por ocasião da prisão em flagrante, mesmo sem a assistência de defensor (art. 64, §1º).

Com efeito, o permissivo de realização de interrogatório sem defensor justamente na situação mais grave do flagrante delito é contraditória e pode colocar em xeque a própria garantia, tornando-a praticamente inútil.[9]

O projeto de Código (art. 66) explicita com maior clareza e detalhamento quais informações deverão ser prestadas ao acusado ou investigado, indo além de uma vaga referência ao direito de permanecer calado como faz o vigente código.

Segundo o projeto, o interrogando deverá ser informado do inteiro teor dos fatos que lhe são imputados ou, estando na fase de investigação, dos elementos informativos existentes, ressalvando, contudo, que, durante a investigação, a autoridade não está obrigada a revelar as fontes de prova já identificadas ou a linha de investigação adotada; de que poderá entrevistar-se reservadamente com seu defensor; de que suas declarações poderão ser utilizadas em seu prejuízo; de que pode permanecer em silêncio e não responder a uma ou mais perguntas formuladas e de que o silêncio não importará confissão e não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

A despeito do analítico rol de direitos a serem informados, o projeto não estabelece a exigência de comprovação por parte da autoridade de que procedeu ao interrogatório, o que, mormente na hipótese de o investigado ser ouvido sem a presença de defensor, pode ser problemático.[10]

Em que pese não referir-se especificamente ao interrogatório do investigado na fase policial, o PLS nº156/2009 traz importante inovação sobre o que considera como prova válida.

Consoante o texto proposto, o juiz formará livremente o seu convencimento com base nas provas submetidas ao contraditório judicial (art. 166), o que exclui a valoração dos elementos contidos na fase policial, evoluindo com relação à legislação vigente que permite a sua utilização desde que não seja exclusiva.

Tal regramento parece constrastar com a obrigação legal de informar ao interrogando que “as suas declarações poderão eventualmente ser utilizadas em desfavor de sua defesa” (art. 66, III), posto que aplicável também ao interrogatório realizado no âmbito do inquérito policial. Afinal, como as declarações prestadas à autoridade policial poderão ser utilizadas em desfavor da defesa se não puderem ser valoradas no julgamento?

Apesar da aparente contradição, não nos parece que o dispositivo aponte para um permissivo de valoração das declarações prestadas à polícia. A proibição de valoração em julgamento não é sinônimo de completa inutilidade das declarações prestadas. Mesmo sem poder fundamentar um decreto condenatório, as declarações prestadas extrajudicialmente podem orientar as investigações promovidas pela polícia judiciária, subsidiar a decisão do Ministério Público oferecer  uma acusação, bem como servir de fundamento para a decretação de uma medida cautelar, tudo em prejuízo da defesa.

De outra banda, apesar de proibir a valoração dos elementos colhidos na fase policial, a proposta de código não avança ao ponto de evitar o contato do órgão julgador com os elementos do inquérito policial, cujos autos intruirão a denúncia, sempre que lhe servirem de base (art. 35).

Com tal permissivo, mesmo sem poder valorá-lo, o julgador terá contato com os elementos do inquérito, o que poderá, mesmo que inconscientemente, influenciar em seu julgamento, de modo a esvaziar a garantia.

3.A (in)compatibilidade da utilização da confissão extrajudicial com as garantias processuais

3.1. Modelo acusatório

Afirma Ferrajoli[11] que o sistema acusatório é caracterizado por um juiz inerte, separado das partes, enquanto o julgamento é um debate, em igualdade de condições, iniciado pela acusação, que tem o ônus da prova e desenvolvido com a defesa, mediante um contraditório público e oral e solucionado pelo juiz, com base em sua livre convicção.

O sistema inquisitório, por sua vez, tem por traços característicos a atuação ex officio do juiz, que investiga, recolhe provas e julga com base no que recolheu. Os direitos do acusado são restritos e o processo corre secretamente e de modo escrito.[12]

Cumpre registrar que a utilização da confissão como meio de prova, embora não seja um traço exclusivo do modelo inquisitório, tem sua importância sobrelevada no modelo histórico da inquisição desenvolvido a partir do IV Concílio de Latrão[13] e guarda profunda relação com a idéia de expiação da culpa.

Nesse cenário, não é difícil perceber porque o modelo acusatório é identificado com um processo democrático, no qual se respeitam os direitos fundamentais dos acusados, em contraposição ao inquisitório, de índole autoritária.

Além dos dois tipos ideais, também é apontada pela doutrina a existência do modelo misto, no qual o princípio inquisitivo vigora na fase de investigação, enquanto o acusatório predomina no julgamento.

Entretanto, é necessário ter em vista que todos os modelos são aproximativos e variam no tempo e no espaço,[14] de modo que em todos os sistemas há elementos tradicionalmente apontados do outro.

Nesse diapasão, a utilização da confissão efetuada em momento anterior ao julgamento, na medida em que se distancia da oralidade, imediação e do contraditório, bem como denota uma sobrevalorização da confissão, é um evidente ponto de tensão com o princípio acusatório.

3.2. Prerrogativa contra a auto-incriminação

A admissibilidade de uma confissão está condicionada pela liberdade de declaração do acusado, que não pode ser compelido a se auto-incriminar sob pena de violação de uma garantia essencial a um processo penal democrático, de modo a colocar em xeque o seu estatuto de sujeito processual.

Essa liberdade deve ser garantida não apenas pelo direito do acusado a calar-se, como também pela necessária e correlata proibição de valoração de seu silêncio.

De outra banda, o nemo tenetur pressupõe também a vedação de métodos abusivos de interrogatório que comprometam a capacidade de autodeterminação do acusado e a imposição de um verdadeiro dever de instrução do acusado quanto aos fatos apurados e de seus direitos.

Por fim, o pleno exercício da prerrogativa só pode ser garantido se conjugado com a assistência de advogado por ocasião de seu interrogatório, também na fase policial, na medida em que consiste em verdadeira garantia que torna operativas todas as demais[15], sendo essencial para minimizar a nítida posição de inferioridade do acusado diante do sistema de persecução penal, nominada por Jorge Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade de reduzida competência de acção[16].

3.3. Oralidade e imediação

Elementos de um processo penal de matriz acusatória, os princípios da oralidade e da imediação encontram-se intrinsecamente ligados e têm como aspecto decisivo se constituírem em uma forma de se obter a decisão.[17]

A oralidade implica que apenas as provas produzidas ou discutidas em audiência podem fundamentar a decisão, enquanto a imediação pressupõe que o julgador tenha contato direto com as provas, tendo assistido a sua produção e discussão.[18]

A ampla aceitação de tais princípios nos ordenamentos jurídicos modernos deve-se, em grande medida, à crença de que deste modo é possível aferir-se com maior segurança a credibilidade do material probatório.

A contradição da utilização como prova da confissão extrajudicial com os referidos princípios é de fácil percepção, praticamente autoexplicativa.

Mesmo que a confissão tenha sido efetuada de maneira oral, há violação aos princípios em causa, pois o juiz só vai ter contato com o registro das declarações (mesmo que eventualmente audiovisual), posto que as declarações são prestadas perante uma autoridade distinta da que vai proferir a decisão.

3.4. Contraditório

O princípio do contraditório diz respeito ao direito das partes oferecerem provas para sustentarem suas teses, bem como se pronunciarem sobre as alegações e provas do oponente.[19]

Apesar de também aplicável em relação à acusação, o contraditório está intimamente relacionado ao direito de defesa, sendo ambos manifestações da garantia genérica do devido processo legal.[20]

De outra banda, o interrogatório é o momento por excelência no qual o acusado pode apresentar a sua versão dos fatos e contrariar a acusação, o que poderia levar à conclusão de que o aproveitamento do interrogatório extrajudicial do acusado não apenas não violaria o contraditório como seria sua manifestação.

Entretanto, eventual conclusão nesse sentido parece-nos precipitada.

Mesmo considerando que a oitiva do acusado na fase policial é uma manifestação do contraditório, impõe-se reconhecer que tais declarações foram prestadas antes de todos os elementos de prova e alegações carreados pela acusação estarem presentes no processo, o que implica que a manifestação do acusado no interrogatório anterior ao julgamento é, necessariamente, incompleto.

Destarte, caso se utilize a confissão extrajudicial lastro probatório da sentença estará em causa o respeito ao contraditório, posto que, mesmo o acusado podendo novamente manifestar-se sobre o conjunto dos fatos e alegações na audiência de julgamento a percepção do julgador estará condicionada pela declaração anterior, efetuada sem o conhecimento da informação completa.

5.Conclusões

O processo penal de um estado de direito é ao mesmo tempo pressuposto necessário à eventual aplicação da pena e limitador do arbítrio. Nesse diapasão, conforme já afirmou o BGH alemão a busca pela verdade não pode ocorrer a qualquer custo,[21] de modo que a produção de provas tem de ocorrer com certos limites.

O acusado não pode mais ser encarado como mero objeto do processo e sim um sujeito ativo do mesmo que, diretamente ou com o auxílio do defensor, tem a prerrogativa de influir na conformação da decisão judicial.

Nesse cenário, para que a confissão do acusado seja utilizada com o adequado respeito aos seus direitos fundamentais, é necessário que se respeite a mais ampla liberdade do acusado de prestá-las ou não, sem que a sua negativa seja interpretada em seu desfavor, bem como tenha sido precedida da devida instrução acerca dos fatos apurados e dos seus direitos, além da imprescindível orientação de defensor.

Outrossim, é mister ainda que apenas as declarações prestadas oralmente perante o órgão julgador em audiência sejam valoradas, bem como se evite que os juízes tenham contato com as declarações anteriores para evitar que tais declarações não valoráveis influenciem a sua percepção da prova produzida em audiência.

Em que pese entendermos que a forma de aproveitamento das declarações do acusado acima exposta represente o modelo ótimo de proteção às garantias do acusado, seria exagerado afirmar que em nenhuma hipótese a confissão extrajudicial pode ser utilizada como prova em seu desfavor.

Consideramos que,desde que respeitada a autodeterminação do acusado e que o mesmo tenha sido devidamente informado de seus direitos, bem como esteja acompanhado e seja orientado por defensor, que é verdadeira conditio sine qua non da efetividade das demais garantias[22], é possível admitir-se a sua utilização sem que tal fato represente uma restrição irrazoável às garantias do acusado.

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[1] Não se olvida que tais direitos possuem existência autônoma, mas, in casu, serão analisados como correlatos à prerrogativa contra a auto-incriminação.

[2] Em que pese não ser objeto do presente artigo, necessário registrar que a posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos não é pacífica. Além de intensa polêmica no âmbito doutrinário, o STF ainda oscila em sua posição, havendo julgados que os consideram como norma supralegal (RE 466.343) e como norma constitucional (HC 87.585-8). Contudo, é inconteste que suas normas aplicam-se ao Direito Brasileiro.

[3] Existe polêmica doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade de investigações preliminares poderem ser realizadas por outros órgãos, nomeadamente o Ministério Público, entretanto o esmiuçar desta questão foge aos objetivos do presente texto.

[4] Mesmo após o interrogatório, as partes podem requerer diligências para esclarecer fatos ou circunstâncias originados da instrução (art. 402 do CPP).

[5] Note-se que lei não utiliza a expressão prova para os elementos colhidos na fase policial, reservando tal nomenclatura para os produzidos em juízo, sob o crivo do contraditório.

[6] Nesse sentido FERNANDES, Antonio Scarance. Tipicidade e sucedâneos de prova. In FERNANDES, Antonio Scarance; ALMEIDA, José Raul Gavião de; MORAES, Maurício Zanoide de. Provas no Processo Penal: estudo comparado. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 35; LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua conformidade constitucional. V. I. 3º ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 285-289.

[7] Nesse sentido STJ HC 146.603 e, implicitamente, STF HC 91.654.

[8] Nesse sentido STF HC 84.517 e HC 85.457.

[9] No mesmo sentido CARDOSO, Helena Schiessi. O inquérito policial no anteprojeto do Código de Processo Penal: será possível abrir mão do defensor no interrogatório policial? In COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Luís Gustavo Grandinetti Castanho de (org). O novo processo penal à luz da constituição: análise crítica do projeto de lei nº 156/2009, do Senado Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 65-67.

[10] QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio “nemo tenetur se detegere” e suas decorrências no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2012. p.150. sugere que poderia haver comprovação de leitura mediante entrega de rol escrito.

[11] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. 2° ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 520-521.

[12] SILVA, Germano Marques da. Curso de Processo Pena. V. I.  6ª ed. Lisboa: Babel, 2010. p. 73.

[13] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema Acusatório: cada parte no seu lugar constitucionalmente demarcado. In COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Luís Gustavo Grandinetti Castanho de (org). O novo processo penal à luz da constituição: análise crítica do projeto de lei nº 156/2009, do Senado Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 1-17.

[14] SILVA, Germano Marques da. cit V. I.  6ª ed. Lisboa: Babel, 2010. p. 74.

[15] BINDER, Alberto. Introducción al derecho procesal penal. apud MALAN, Diogo. Defesa técnica e seus consectários lógicos na Carta Política de 1988. In PRADO, Geraldo; MALAN, Diogo (org). Processo Penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituição da República de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 155.

[16] DIAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia: o homem delinquente e a sociedade criminógena. 2ª reimpressão. Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 377.

[17] DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 1974 (2004 reimpressão). p. 232.

[18] SILVA, Germano Marques da. cit V. I.  6ª ed. Lisboa: Babel, 2010. p. 104-105.

[19] SILVA, Germano Marques da. cit V. I.  6ª ed. Lisboa: Babel, 2010. p. 92.

[20] FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 253.

[21] Apud ANDRADE, Manuel da Costa. cit p.117.

[22] PALMA, Maria Fernanda et al. cit. p. 6-7.

Elaborado em junho/2013