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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 20 de novembro de 2019

A extensão da cláusula de abertura material dos direitos fundamentais

 

Sara Morgana Silva Carvalho Lopes

 

RESUMO

Este artigo se propõe a discutir a chamada “cláusula de abertura material dos direitos fundamentais”, delineando-se em função da amplitude e significado desta cláusula, tomando por base de fundamentação o disposto no § 2° do artigo 5º da Constituição Federal, que apregoa que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Entendemos que esse parágrafo positiva a própria abertura material dos direitos considerados fundamentais, que podem estar expressos ou não no texto constitucional.

Palavras - chave: Direitos fundamentais. Cláusula de abertura. Sentido material

1.      INTRODUÇÃO

A cláusula de abertura material dos direitos fundamentais encontra-se prevista no próprio texto da Constituição Federal, mais especificamente no § 2° do artigo 5º, alargando o rol desses direitos, que seguramente não se limitam somente aos encartados no Título II da Carta Magna, decorrendo também do próprio regime e princípios constitucionais expressos ou implícitos, bem como dos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário.

Aliás, o § 3º do mesmo artigo reforça essa adesão dos tratados internacionais ao patamar de normas constitucionais ao prescrever que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”, inovação trazida pela Emenda Constitucional nº 45/2004.

2. A CLÁUSULA DE ABERTURA MATERIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Por meio do § 2º do artigo 5º, a Carta Magna estabeleceu a chamada cláusula de abertura material dos direitos fundamentais, o que significa dizer que não só os direitos expressos em seu Título II têm caráter de direitos fundamentais, mas também aqueles implícitos e os decorrentes de tratados internacionais. Referida cláusula institui que o rol de direitos fundamentais não se resume somente aos direitos assim considerados na Constituição, mas também aqueles sopesados com relevância constitucional, embora não encartados em seu texto positivado. Corroborando com esse entendimento, José Afonso da Silva (2003, p.193) classifica os direitos fundamentais da seguinte maneira:

(1) direitos individuais expressos, aqueles explicitamente enunciados nos incisos do art. 5º; (2) direitos individuais implícitos, aqueles que são subentendidos nas regras de garantias, como o direito à identidade pessoal, certos desdobramentos do direito à vida, o direito a atuação geral (art. 5º, II); (3) direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil, aqueles que não são nem explícita nem implicitamente enumerados, mas provêm ou podem vir a provir do regime adotado, como o direito de resistência, entre outros de difícil caracterização a priori.

 

 

Dessa maneira, referido autor entende que os direitos fundamentais decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Carta Magna não são de fato enumerados, mas podem se originar do próprio regime adotado, o que é o mais acertado, pois essa idéia de positivação do Direito pátrio não deve subsistir em detrimento da importância que as mudanças sociais podem conferir a um direito não catalogado, mas que tem status de direito materialmente constitucional. Também nessa linda de entendimento J. J. Gomes Canotilho (2003, p. 379) assevera que “a idéia de fundamentalidade material insinua que o conteúdo dos direitos fundamentais é decisivamente constitutivo das estruturas básicas do Estado e da sociedade”. 

Ademais, perdura uma categorização dos direitos fundamentais em sentido formal e em sentido material em nossa doutrina. Para Jorge Miranda (1998, p. 9) os direitos fundamentais em sentido formal seriam aquelas posições jurídicas subjetivas das pessoas enquanto consagradas na Constituição. Portanto, em sentido formal são os direitos fundamentais positivados, por conta disso submetidos, por exemplo, aos limites do poder de reforma constitucional, previsto no artigo 60 da nossa Constituição. Em contrapartida, e não menos importantes temos os direitos fundamentais em sentido material, que representam os direitos de índole constitucional, encartados ou não na Constituição sob a definição de direitos fundamentais, tratando-se basicamente de decisões fundamentais sobre a estrutura do Estado e da sociedade.

Esse alargamento de direitos fundamentais em sentido material representa, por assim dizer, a própria cláusula de abertura material, pois são considerados fundamentais em razão de sua magnitude constitucional e não pelo fato de estarem ou não obrigatoriamente positivados.

Necessário é se precisar qual o alcance da aludida cláusula, que seguramente afirma a existência de direitos fundamentais consagrados além da Constituição, ou em outros capítulos localizados no texto constitucional, que não os constantes no Título II. Em razão disso, o catálogo do art. 5° e seguintes não é taxativo, sendo apenas exemplificativo, uma vez que também são considerados fundamentais os valores, interesses ou direitos fundamentais implícitos e decorrentes.

Quando o legislador constituinte aderiu à cláusula em comento deixou ventilar a indagação acerca da possibilidade da existência de direitos fundamentais não escritos na Constituição, pois sabemos que muitos dos princípios que orientam os direitos fundamentais não estão inseridos no texto constitucional, mas nem por isso são carentes de obrigatoriedade, e isso em razão da “cláusula de abertura”, que estendeu consideravelmente o catálogo de direitos fundamentais.

3.      CONCLUSÃO

 

Por fim, não podemos chegar a outra conclusão senão no sentido de que a finalidade primordial dessa cláusula de abertura material é abrigar os direitos fundamentais em sentido material ausentes do texto constitucional ou previstos fora do rol previsto no Título II, além dos presentes em regras implícitas, decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição, expressos ou não, e também consagrados em tratados internacionais, elevando ao caráter de fundamentabilidade também os acordos internacionais firmados pelo Brasil, confirmando isso com a equiparação dos tratados internacionais sobre direitos humanos às Emendas Constitucionais, respeitada a exigência de aprovação em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, prevista no § 3º da Lei Maior.

 

BIBLIOGRAFIA

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. t. IV, 2. ed. Coimbra: Coimbra, 1998.

SILVA, Cristiano Amorim Tavares da. A amplitude e o significado prático da cláusula de abertura do art. 5°, § 2°, da Constituição. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1296, 18 jan. 2007. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/9393>. Acesso em: 13 jun. 2011.

SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 193.

 

  


Elaborado em junho/2013

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Sara Morgana Silva Carvalho Lopes

Advogada, pós-graduada em Direito do Estado.

Inserido em 04/12/2013

Parte integrante da Edição no 1124

Código da publicação: 3059

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

LOPES, Sara Morgana Silva Carvalho. A extensão da cláusula de abertura material dos direitos fundamentais Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1124. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/3059/a-extensao-clausula-abertura-material-direitos-fundamentais-> Acesso em: 20  nov. 2019.

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