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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 21 de novembro de 2019

Hermenêutica Constitucional nos Tribunais Superiores

 

Kris Kristoferson Pereira e Silvia Ribeiro Amorim

 

 

SUMÁRIO

PREÂMBULO                                                                              

EMENTA                                                                                      

1. RELATÓRIO                                                                             

2. FUNDAMENTAÇÃO                                                                

2.1. A Hermenêutica na Ciência Jurídica: Do Estado Liberal ao Estado Democrático de Direito – Breve Histórico                                                       

2.2 A Hermenêutica Constitucional nos Tribunais Superiores:

A Ponderação de Princípios por meio da Técnica da Proporcionalidade    

2.4. Colisão de Princípios Apresentada na Decisão                                      

3. CONCLUSÃO                                                                                    

4. REFERÊNCIAS                                                                        

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

PREÂMBULO

 

 

PARECER JURÍDICO N° 01/2013, ELABORADO PELA TURMA DO 5° PERÍODO DE DIREITO NOITE DA FACULDADE NOVOS HORIZONTES, A FIM DE ANALISAR O REsp 1.292.143 /SP, PARECER CONTRÁRIO A ESTA MEDIDA.

EQUIPE RESPONSÁVEL PELA CONFECÇÃO:

KRIS KRISTOFERSON PEREIRA E SILVIA RIBEIRO AMORIM

CONSULENTES: FACULDADE NOVOS HORIZONTES

INTERESSADOS:

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SECÇÃO DE SÃO PAULO

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SEÇÃO DE SANTA CATARINA

EMENTA

 

 

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE-PODER NORMATIVO DA AUTORIDADE JUDICIÁRIA- LIMITES. LEI 8.069/90, ART. 149.

1. No tocante ao RECURSO ESPECIAL Nº 1.292.143 - SP (2011/0261932-5) do referido trabalho, não há o que se discutir sobre seu provimento, ante sua inconstitucionalidade fundamentada pela Constituição Federal de 1988, e se tratando da interpretação principiológica, a norma fundamental é clara e não passível de abuso por parte do Estado-juiz.

2. Abordar-se-à neste trabalho, à luz da Hermenêutica Constitucional um posicionamento desfavorável em relação ao tema: “Legalidade da instituição de ‘toque de recolher’ para menores pelo Juízo da Infância e da Adolescência”, consoantes com o voto do relator Exmo Sr. Ministro Teori Albino Zavascki.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1 RELATÓRIO

Trata-se de consulta formulada pela Faculdade Novos Horizontes, que solicita parecer jurídico sobre o REsp 1292143 / SP que trata da “Legalidade da Instituição de ‘Toque de recolher’ para menores pelo Juízo da Infância e da Adolescência”.

O Juiz de Direito da 1.ª Vara Criminal e Anexo da Infância e da Juventude da Comarca de Fernandópolis em São Paulo, proferiu uma portaria judicial, em agosto de 2005, onde menores de 18 anos, não poderiam ficar nas ruas ou em outros lugares perigosos, após as 23 horas, desacompanhados de seus pais ou responsáveis. (PELARIN, 2009)

A partir da portaria de Fernandópolis, outras comarcas do Estado de São Paulo e de vários outros Estados brasileiros, adotaram a mesma medida e a implantaram em suas jurisdições. (TAVARES, 2010)

O Ministério Público do Estado de São Paulo entrou com recurso, afirmando que as portarias são inconstitucionais e que estão em desacordo com a Lei n° 8.069 de julho de 1990, dando então origem ao REsp 1.292.143 - SP.Nesse sentido concomitante aos princípios da dignidade da pessoa humana, da separação de poderes e melhor interesse da criança é que faz-se uma análise da decisão acolhida pelo Resp acima citado, evidenciando ainda que as autoridades judiciais superiores exercem ao interpretar a norma, sua subjetividade em relação a este assunto. Tem-se ainda que a liberdade de circulação vá depender do conceito de quem cria os filhos e de quem governa, a criação dos filhos pertence aos pais, já o controle dos grupos humanos, compete ao Estado, assim demonstrado no Art. 227 da Constituição Federal de 1988 (CF/88):

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.  (PLANALTO, 2011).

Consoante com a Constituição Federal de 1988, a legislação especial que trata do assunto é a  Lei n° 8.069 de julho de 1990, que trás sua aplicabilidade, delimitando questões pertinentes em defesa dos direitos indisponíveis da criança e do adolescente e contra a possibilidade de arbitrariedades praticadas por órgãos jurisdicionais.(CABERA,2006)

 A Lei n° 8.069 de julho de 1990, em seu Art. 149, faz uma comparação com a revogada Lei nº 6.697 de outubro de 1979, intitulada de Código de Menores, que em seu art.8º, tratava da matéria em questão, mas dava plenos poderes ao Juiz da Infância e juventude editar normas de “Ordem Geral” à seu livre entendimento, sem a devida observação de qualquer princípio, em nome da assistência, proteção e vigilância ao menor. Já a Lei n° 8.069 de julho de 1990, Art.149, determina que a autoridade judiciária poderá disciplinar, por portaria, a entrada e permanência de criança e adolescente, desacompanhada dos pais ou responsáveis. Evidenciando o propósito do legislador em enfatizar a responsabilidade dos pais no exercício do poder familiar e na proteção dos filhos menores nas atividades do dia a dia, e preservar a competência do Poder Legislativo na edição de normas de conduta de caráter geral e abstrato.(CABRERA,2006)

 A Constituição Federal de 1988 está idealizada sob um modelo de Estado Democrático de Direito e, também, à noção fundamental para a realização dos direitos e garantias fundamentais, através de seus princípios fundamentais. Ou seja, é destinada a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos. Esses princípios estabelecidos, pelo preâmbulo da Constituição Federal de 1988, constroem a base ideal de uma sociedade moderna principalmente no valor da dignidade da pessoa humana.(CABREIRA,2006)

Por isso é que o princípio da dignidade humana possui uma grande força no ordenamento jurídico brasileiro, sendo um verdadeiro elemento referencial para a aplicação e interpretação dos direitos fundamentais, informando ainda o artigo 226, § 6º, que funda-se no planejamento familiar, baseado nos princípios da dignidade humana e da paternidade responsável, e o artigo 227 que assegura, expressamente, o direito à criança e ao adolescente a uma existência digna. À partir desse entendimento fundamenta-se o princípio do Melhor Interesse do Menor. Tal princípio assevera que, devem-se preservar ao máximo, aqueles que se encontram em situação de fragilidade. O princípio do melhor interesse da criança atinge todo o sistema jurídico nacional, sua penetração no ordenamento jurídico tem o efeito de condicionar a interpretação das normas legais.(CABRERA,2006)

Portanto, tal princípio garante os direitos inerentes ao menor, assegurando-lhe o pleno desenvolvimento e sua formação cidadã, impedindo os abusos de poder pelas partes mais fortes da relação jurídica que envolve a criança, já que o menor a partir do entendimento de tal princípio ganha status de parte hipossuficiente, que por esse motivo, deve ter sua proteção jurídica maximizada.(CABRERA,2006)

Aliado aos princípios acima descritos tem-se, como uma limitação constitucional ao poder do Estado, temos o principio da reserva legal, cuja competência regulamentar, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações. Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de recair em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal, significa, portanto, a limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei constitui postulado revestido de função excludente, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não-legislativos. Não cabe, ao Poder Executivo, em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar inconstitucionalmente na condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento.(Cabrera,2006)

É que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes. (ADI 2.075-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-2-01, Plenário, DJ de 27-6-03) 

 

Enfim, tem-se a prerrogativa jurídica de liberdade que possui extração constitucional (CF/88, art. 5 LXI e LXV) não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagram paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição Federal de 1988, a ideologia da lei e da ordem.

Finalizando a análise sistemática constitucional, ainda fundamentando a decisão tem-se, para evitar a concentração e o exercício inquisitório de poder por parte de um só órgão, a Constituição Federal de 1988, trouxe em seu art. 2º, o princípio de separação de poderes - “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. - protegendo-os inclusive como cláusula pétrea. (FERNANDES, 2011).

 O princípio de separação de poderes, conforme Canotilho (2002), serve para ordenar e organizar os poderes constituídos e fixar limites e controles entre eles.

Nesse sentido fundamenta, o Exmo Ministro, seu parecer – voto discorrendo dentro da Lei n° 8.069 de julho de 1990, Art. 149. Faz uma comparação com a revogada lei 6.697 de 10 de outubro de 1979, que tratava da matéria em questão, mas dava plenos poderes ao Juiz da Infância e juventude editar normas de “Ordem Geral” à seu livre entendimento, sem a devida observação de qualquer princípio, em nome da assistência, proteção e vigilância ao menor. (PLANALTO,1990).

            Fundamentou ainda o Relator: “Não é do judiciário ditar normas de caráter geral, mas decidir no caso concreto a aplicação do direito objetivo. Juiz não é legislador, não elabora normas de caráter social. Essas geralmente decorrem do processo legislativo, reservado pela Constituição a outra órbita.” (REsp 1292143).

2 FUNDAMENTAÇÃO

A Constituição Federal de 1988, eleita com regras e princípios trouxe a necessidade de interpretação por seu exegeta, que trará um significado mais adequado das palavras constitucionais e sua melhor aplicação ao caso concreto, assim como preconiza LENZA (2012) :

Tal função é extremamente importante, na medida em que a Constituição dará validade para as demais normas do ordenamento jurídico (Kelsen). Assim, devemos decifrar o verdadeiro alcance da Constituição, a fim de sabermos, por consequência, a abrangência de uma norma infraconstitucional. (LENZA, 2012, Pág.153)

A busca do real sentido, compreensão de algum ponto obscuro na leitura do texto constitucional dita por hermenêutica constitucional. A partir então deste desenvolvimento da hermenêutica como uma ferramenta, ou caminho que permitiu ao interprete e leitor dos desejos, entre linhas e objeto direito do criador de uma obra os possibilitando um ponto seguro para entender o que a obra o trás. Esteve em uma fase de ser considerada apenas como uma disciplina acadêmica – conteúdo ontológico, conjunto de formas, métodos para compreensão de algo. Fernandes (2011):

Dessa forma, iniciando nossa análise histórica, certo é que, na leitura clássica, o ato de interpretação corresponderia ao desentranhamento de um significado ou sentido que estaria oculto no próprio texto. Daí porque da hermenêutica alcançar primeiramente o status de um instrumento teórico aplicado na forma de uma Teoria da Interpretação. (FERNANDES, 2011, p.137).

 

Frisamos que a partir desta definição, a Hermenêutica constitucional deve ser ferramenta de utilização para a interpretação do caso concreto. Será alicerce do parecer deste trabalho, e deve ser norteadora da análise sobre o que trata o RECURSO ESPECIAL Nº 1.292.143 - SP (2011/0261932-5).

Ainda neste entendimento, ressalta Silva (2000), citando K. Hesse sobre a Hermenêutica concretizadora da norma:

O ponto de partida de K. Hesse para a hermenêutica concretizadora está no conceito de Bildung (formação), do qual se desprende o conceito de interpretação como concretização no sentido de averiguação do conteúdo da norma e, respectivamente, da vontade normativa, porque o conteúdo da norma e o resultado da concretização hermenêutica não depende só da atividade jurisdicional e/ ou da administração em geral, como também, do bom êxito da formação da unidade política. (SILVA, 2000, p. 356).

 

Em consonância a definição pelos autores, se faz necessário a interpretação pelo magistrado, a fim de concretizar o que diz a norma, para aplicação no caso da “legalidade do toque de recolher”, sem ferir assim os princípios constitucionais envolvidos na decisão ora discutida. (SILVA, 2000)

2.1 A Hermenêutica na Ciência Jurídica: Do Estado Liberal ao Estado Democrático de Direito– Breve Histórico

Houve uma evolução histórica o que gerou a reconstrução da hermenêutica jurídica espelhadas sempre na hermenêutica filosófica. As revoluções, Americana e Francesa trouxeram um mecanismo de separação das atividades Executivas, Legislativas e Judiciárias do Estado com o intuito de que nenhum desses tivesse soberania sobre o outro ou usurpasse da prerrogativa de cada poder, que havia sido dado taxativamente a cada um destes. (FERNANDES, 2011)

Dada as seguintes atribuições a estes, onde o Judiciário foi a de resolver controvérsias sobre o direito, esclarecendo assim contendas entre os particulares e/ou o Estado, e este não poderia de forma aberta a criação normativa. O magistrado seria o “bouche de loi” – a boca da lei – que aplicaria, repetiria apenas as criações normativas feitas pelo Legislativo. Este (Legislativo) que tinha um suposto prestígio popular ainda traria consigo um traço do Iluminismo, o que dava o pressuposto de legitimidade inquestionável, “Notórios membros da elite intelectual da sociedade – seriam dotados de uma razão ilimitada e quase clarividente”, o que não afastou a possibilidade de leis incompletas ou imperfeitas, cheias de dúvidas quanto sua interpretação.

Assim para Fernandes(2011),

Deve-se lembrar que para os magistrados pesava a impossibilidade de afirmar o non liquet, ou seja, a atividade jurisdicional era obrigatória e por isso não poderia ser negada aos jurisdicionados em casos até mesmo de lacunas normativas. Tínhamos o que a hermenêutica jurídica clássica chamará de interpretação autêntica. (FERNANDES, 2011, p.147).

 

O magistrado diante de uma obscuridade da norma iria recorrer ao Legislador e este através da criação de outra norma daria termo, esclarecendo a anterior. O que levou ao jurista SAVIGNY, citado por Fernandes (2011), a definir que interpretar a lei era demonstrar o que ela diz através de métodos gramatical, sistemático, histórico e etc. E após 1814 este jurista mostrará outro rumo para seu pensamento definindo em duas correntes:

1)     a voluntas legislatoris ou mens legislatoris: que defendia que a interpretação era a busca pelo compreensão do pensamento do legislador manifestado no texto da lei; e

2)     a voluntas legis ou mens legis: que defendia que o direito não seria fruto de vontade de particulares (do legislador), mas sim de uma convicção comum do povo (Volksgeist). Nesses termos, essa corrente acaba, em várias vertentes, por buscar uma vontade na lei (inerente a ela). (FERNANDES, 2011. pg.,148).

 

Definições estas que enfrentaram posicionamentos diferentes e trouxeram argumentos diversos, fundamentados nas próprias razões dos defensores de cada uma delas, como exemplificadas acima. O paradigma do Estado Social definiu posicionamento da voluntas legis.

Já no Estado Democrático de direito, para que se possa ter uma melhor compreensão de sua evolução e de sua aplicabilidade neste paradigma. Ensina Streck (2007):

Apesar de haver o considerável leque de possibilidades de controle de constitucionalidade, a jurisdição constitucional ainda está longe de assumir o papel que lhe cabe no Estado Democrático de Direito, mormente se for entendido que a Constituição brasileira tem um nítido perfil dirigente e compromissório. Desse modo, fazer jurisdição constitucional não significa restringir o processo hermenêutico ao exame da parametricidade formal de textos infraconstitucionais com a Constituição. Trata-se, sim, de compreender a jurisdição constitucional como processo de vivificação da Constituição na sua materialidade, a partir desse novo paradigma instituído pelo Estado Democrático de Direito. É nesse sentido que entra na discussão o papel do Poder Judiciário quando defrontado com essas questões. Passados quase vinte anos, a resposta não tem sido satisfatória. Pelo contrário, chamado à colação, o Poder Judiciário mostra-se, ainda, comprometido com o paradigma liberal-individualista que vem sustentando o Direito em terrae brasilis. Isso não significa que o Poder Judiciário possa substituir os demais poderes e “realizar” políticas públicas. Não se está falando de uma judicialização da política. Entretanto, parece inadmissível não valorizar o papel do controle de constitucionalidade até mesmo de atos de governo – nesta etapa da história. É preciso, assim, admitir a existência de um novo paradigma, no interior do qual o fenômeno do constitucionalismo (ou do neoconstitucionalismo) proporciona o surgimento de ordenamentos jurídicos constitucionalizados, a partir de Constituições Compromissórias e sociais (ou dirigentes). (STRECK, 2007, p.594).

 

           Nesse contexto de Estado Democrático de Direito constata-se o caráter normativo dos princípios, por isso, cabe fazer uma delimitação e esclarecimento a cerca de Princípios e Regras, uma vez que tais distinções são importantes para atingir o objetivo proposto pelo trabalho, numa leitura constitucional.

           Salienta-se a tese forte defendida por Ronald Dworkin  e Robert Alexy, citados por Fernandes (2011) que mostram a necessidade de uma distinção entre regras e princípios anotada também como tese qualitativa, que demonstra a forma de aplicação de cada espécie de norma, e como será cada situação conflitual resolvida. Definem-se Regras diferentes dos princípios por vez que a primeira são aplicáveis de maneira tudo ou nada; “...se uma regra é válida, ela deve ser aplicada da maneira como preceitua, nem mais nem menos, conforme procedimento de subsunção silogístico.”(FERNANDES, 2011, p.183).E havendo um conflito entre regras apenas uma delas deverá ser considerada válida e como certa a outra deverá ser retirada do texto legal.

           Visto que os princípios têm caráter afirmativo complementar a uma posição argumentativa e não caráter absoluto como as regras como defende Virgílio Afonso da Silva citado na própria obra de Fernandes (2011)

 

... que se um direito é garantido por uma norma que tenha a estrutura de uma regra, esse direito é definitivo e deverá ser realizado totalmente, caso a regra seja aplicável ao caso concreto (exceto se existir cláusula de exceção). No caso dos princípios, não se pode falar de realização total daquilo que se exige. Ao contrário: em geral essa realização é apenas parcial. Isso porque no caso dos princípios há uma diferença entre aquilo que é garantido (ou imposto) prima facie e aquilo que é garantido (ou imposto) definitivamente. (FERNANDES, 2011, p.184).

 

Situação que será verificada no caso concreto, onde o aplicador da Norma e ou princípio aplicará da forma adequada.

Ensina Alexy, em Fernandes(2011) que, há entre os princípios uma Dimensão de peso o que não ocorre definitivamente com as regras, e quando há o confronto destes será necessária a utilização de mecanismo de proporção, diga-se proporcionalidade e contemplem na medida esperada a aplicação fática e jurídica na situação concreta com mandamentos de otimização.

Destarte, em face de uma colisão entre princípios, o valor decisório será dado a um princípio que tenha naquele caso concreto, maior peso relativo, sem que isso signifique a invalidação do princípio compreendido como de menor peso. Para Alexy, nesses termos, teríamos que observar a lei da ponderação: Quanto maior é o grau de não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior deve ser a importância da satisfação do outro. (FERNANDES, 2011, p.185).

 

Preconiza Paul (2005) acerca da interpretação hermenêutica nos limites do exercício dos direitos ditos fundamentais, onde se terá uma colisão de princípios, tendo uma efetivação pelo Estado:

Os direitos fundamentais, enquanto construções normativas constitucionais fundamentadas, em última análise, no princípio da dignidade da pessoa humana, têm sua concretização assegurada pelo Estado, que deve executar as devidas medidas para que o indivíduo, no exercício de tais direitos, não sofra restrições ilegítimas. A noção de restrições ilegítimas pressupõe a existência de limitação legítima, admitida pela ordem constitucional. De fato, ao classificar os direitos fundamentais como cláusulas pétreas, a Constituição brasileira vedou a abolição, direta ou oblíqua, dos direitos fundamentais, mas silenciou quanto à sua restrição. (PAUL, 2005, p.01)

            Portanto, nesse viés, poderíamos definir que os direitos fundamentais, independente de quaisquer condições, são direitos que compõem um núcleo intangível de direitos dos indivíduos, submetidos à determinada ordem jurídica.

2.2 A Hermenêutica Constitucional nos Tribunais Superiores: A Ponderação de Princípios por meio da técnica da proporcionalidade

O Supremo Tribunal Federal guardião da Constituição Federal de 1988 tem adotado o Princípio da Proporcionalidade em suas jurisprudências, e trás os parâmetros de liberdade e de limitação no conceito de discricionariedade.

            O princípio da proporcionalidade, objetiva coibir excessos, para evitar restrições desnecessárias ou abusivas, assegurando assim decisões dotadas sempre de racionalidade, observando as máximas ou subprincípios da proporcionalidade, como segue: i) adequação: onde o ato administrativo deve justificar os fins que devem ser alcançados; ii) necessidade: se o  ato administrativo utilizado é indispensável e  o menos restritivo aos direitos individuais; iii) proporcionalidade em sentido estrito: deve haver uma proporção adequada entre os meios utilizados e o objetivo a ser alcançado. (FERNANDES, 2011)

            Como preconiza Mendes (2001)

...O excesso de poder como manifestação de inconstitucionalidade configura afirmação da censura judicial no âmbito da discricionariedade legislativa ou, como assente na doutrina alemã, na esfera de liberdade de conformação do legislador. O conceito de discricionariedade no âmbito da legislação traduz, a um só tempo, idéia de liberdade e limitação. Reconhece-se ao legislador o poder de conformação dentro dos limites estabelecidos pela Constituição. E, dentro desses limites, diferentes condutas podem ser consideradas legítimas. Veda-se , porém, o excesso de poder, em qualquer de suas formas.

O tribunal Constitucional explicitou, posteriormente, que:

os meios utilizados pelo legislador devem ser adequados e necessários à consecução dos fins visados. O meio é adequado se, com a sua utilização, o evento pretendido pode ser alcançado; é necessário se o legislador não dispõe de outro meio eficaz, menos restritivo aos direitos fundamentais.  (MENDES, 2001, p. 02).

 

Entende-se, pois que o magistrado deve preservar a segurança jurídica e evitar as colisões de princípios fundamentais, guiando suas condutas mesmo que de formas diferentes, mas que seja mais adequada ao caso concreto.

Fernandes (2011), demonstra de forma detalhada esta questão:

A Hermenêutica Constitucional, portanto, deve se situar como um conjunto maior e modelar – já que pretende traçar linhas gerais que irão refletir em todo o restante do direito. Porém é importante salientar que as normas presentes na Constituição, segundo diversos juristas, seriam dotadas de particularidades que as diferem das demais normas jurídicas. (FERNANDES, 2011, p. 156).

 

Essa distinção é feita em quatro searas quanto: (i) à posição privilegiada em termos de hierarquia, que dizem que as normas constitucionais são soberanas no ordenamento jurídico de qualquer Estado; (ii) à natureza da linguagem das normas constitucionais, que diz que as normas constitucionais são dotadas de estruturas complexas comparadas com todos os outros ramos do direito, pois trás consigo regras e princípios; (iii) ao seu conteúdo específico, que trazem conteúdos diversos, desde proibições e condutas,  normas de organização de natureza instrumental, organização orgânica entre os Entes dentre outros; (iv) ao caráter político, no sentido que as normas constitucionais são políticas quanto sua origem, quanto aos resultados e objetos de aplicação, pois são resultado de um poder constituinte Originário.

A hermenêutica constitucional deve ser feita de tal maneira, que solucione o caso concreto. Portanto, se o Judiciário sobrevaloriza os princípios constitucionais, a consequência será em um burlamento de competência.

2.3 Colisões de Princípios apresentada na Decisão

           

O Supremo Tribunal Federal tem como função a proteção e a guarda dos direitos fundamentais presentes ou não no nosso ordenamento jurídico, não permitindo limitação a estes direitos quando os mesmos se referem ao respeito à dignidade da pessoa humana, inclusive coibindo atuações impróprias do poder Legislativo, Executivo, e do próprio judiciário, quando estes cometem abusos. (AGLANTZAKIS, 2012)

Titulares de direitos fundamentais, presentes na Lei nº 8.069, de julho de 1990 e na Constituição Federal de 1988, a criança e o adolescente, são sujeitos de direitos e devem ter proteção integral, segundo o princípio constitucional do melhor interesse da criança e adolescente.  Em hipótese alguma, devem ser objetos de intervenção arbitrária do Estado.  A Portaria nº 08, de outubro de 2009, da Comarca de Fernandópolis, é expedida por autoridade judiciária, e, no presente caso, discute-se, entre outros, a limitação do magistrado ferindo o princípio da separação dos Poderes, violando o direito a liberdade de ir e vir, e à dignidade de crianças e adolescentes, como sujeitos de direitos. (BANDEIRA, 2011)

Não obstante o artigo 149 da Lei nº 8.069, de julho de 1990, dar ao magistrado poder para disciplinar a entrada e permanência dos menores em locais públicos, o parágrafo 2º, do mesmo artigo 149, limita esse poder, ao determinar que a medida não pode ter caráter geral e deve ser fundamentada, caso a caso. (PLANALTO, 1990)

Desse modo, frente ao conflito desses princípios, é importante salientar que o exegeta não deverá preterir um princípio a outro, e sim, considerar sua aplicação na exata medida de seu alcance, tendendo, assim, chegar mais próximo possível da tão aclamada justiça.

3 CONCLUSÃO

Ressaltamos que nenhum cidadão poderá ser privado de usufruir de seus direitos sem que tenha dado causa a tal acontecimento, não podendo ser sujeito de medidas opressoras que vão contra nossa Constituição Federal de 1988.

Aplicar uma sanção que irá contra os direitos das crianças e adolescentes de forma generalizada, sem uma justificativa plausível e fundamentada para tal aplicação, é inadmissível e totalmente inconstitucional.

Não podemos nos sujeitar ao entendimento subjetivo de um juiz, que fere normas e princípios constitucionais, em nome de uma “proteção” que deve ser proporcionada aos cidadãos pelo Estado, com políticas afirmativas e de segurança pública, através dos legitimados constitucionais dentro de suas respectivas funções típicas.

O toque de recolher através de portarias expedidas por juízes das varas da infância e juventude ultrapassa a competência e o poder a eles demandados, passando a ser uma medida abusiva mascarada no principio do interesse social.

Bandeira (2010), assim descreve:

Na verdade, como já enfatizado, o Estatuto da Criança e do Adolescente inaugura um novo paradigma, fundado no principio da proteção integral e da dignidade da pessoa humana, reconhecendo a qualidade de sujeitos de direitos de crianças e adolescente, na sua peculiar de pessoa em processo de desenvolvimento físico, intelectual, emocional, moral e espiritual, e que deve merecer um tratamento diferenciado do Estado, principalmente, na preservação dos seus direitos fundamentais, como o direito à vida, Saúde, educação, alimentação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, convivência familiar e comunitária, e, acima de tudo, liberdade, que devem ser tutelados como prioridade absoluta. Ademais, de conformidade com as diretrizes de Riad, o adolescente não pode e não deve receber tratamento mais rigoroso do que aquele dispensado ao adulto imputável. Nesse diapasão, o juiz da infância e juventude deve ser o guardião dessas garantias e direitos inseridos em nosso ordenamento jurídico pelas convenções internacionais, pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. (BANDEIRA, 2010, p.1)

 

À luz desta realidade, podemos observar que tal medida vai contra os direitos e garantias constitucionais, ferindo o nosso Estado Democrático de Direito, pois deve se observar a hermenêutica de interpretação constitucional para os princípios e normas jurídicas, como preceitua as jurisprudências do Superior Tribunal Federal, para então tomar se decisões sem que estas confrontem a nossa Constituição Federal de 1988.

4. REFERÊNCIAS

BANDEIRA, Marcos. O toque de recolher e sua conformidade com os direitos fundamentais de crianças e adolescentes. Disponível em: http://marcosbandeirablog.blogspot.com.br/2010/10/o-toque-de-recolher-e-sua.html. Acesso em: 19 mai. 2013.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Organização do texto: Alexandre de Morais - 34° Ed. Ed. Atlas S.A. 2011.

BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Legislação Federal. Sítio eletrônico internet - planalto.gov.br. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em: 03 mai. 2013

CABRERA, Carlos C.; WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme da C.; FREITAS JUNIOR, Roberto Mendes de.Direitos da criança, do adolescente e do idoso: doutrina e legislação. 1ª Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004.

FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 9° Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2011.

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Elaborado em junho/2013

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Kris Kristoferson Pereira e Silvia Ribeiro Amorim

Kris Kristoferson Pereira: Acadêmico de Direito na Faculdade Novos Horizontes e Estagiário da 8° Promotoria de Justiça de Minas Gerais.
Silvia Ribeiro Amorim: Acadêmica de Direito e Contadora Formada pela PUC-Minas turma de 2003.

Inserido em 04/12/2013

Parte integrante da Edição no 1124

Código da publicação: 3060

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PEREIRA, Kris Kristoferson; AMORIM, Silvia Ribeiro. Hermenêutica Constitucional nos Tribunais SuperioresBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1124. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/3060/hermeneutica-constitucional-tribunais-superiores> Acesso em: 21  nov. 2019.

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