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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 22 de novembro de 2019

Julgamento de nulidades: uso de provas ilícitas ou princípio da proporcionalidade (confronto)

 

Karla Ariadne Santana Ferreira

 

INTRODUÇÃO

O objeto deste estudo versa especificamente sobre o confronto entre o princípio da proporcionalidade e o uso das provas ilícitas no julgamento das nulidades processuais.

O princípio constitucional previsto no art. 5º, LVI da Constituição Federal de 1988, “princípio da vedação das provas ilícitas”, proíbe a admissão de provas no processo que tenham sido obtidas por meios ilícitos. Porém, o princípio da verdade real afirma que o processo penal deve ser conduzido de forma a desvendar o que realmente ocorreu, não devendo prevalecer a mera presunção de culpa, de forma que o juiz não poderá condenar uma pessoa com base em indícios. Assim, como deve proceder o juiz no caso concreto em que a única forma de provar a inocência do réu é através de uma prova obtida por meios ilícitos? Deverá ele considerar nula a prova ilícita e condenar o réu, contrariando os princípios da verdade real e da proporcionalidade?

O estudo ora exposto está dividido didaticamente em seis capítulos, sejam: princípio da verdade real; princípio da vedação de provas ilícitas; teoria dos frutos da árvore envenenada; princípio da proporcionalidade; confronto de princípios; julgamento de nulidade. Sendo que os quatro primeiros capítulos tratam de conceitos que serviram de base na discussão dos dois últimos capítulos, tendo o objetivo de discutir sobre a nulidade das provas ilícitas no caso concreto, confrontando-as com o princípio da proporcionalidade e excepcionando casos de sua admissibilidade.

A pesquisa bibliográfica em livros, artigos da internet, parecer da  OAB-SP e jurisprudência do STF e STJ foi a metodologia adotada para realização deste estudo, tendo sido utilizada a análise documental para a elaboração do texto.

Princípio da Verdade Real

O direito processual penal, diferentemene do direito processual civil, é regido pelo princípio da verdade real, que consiste no fato que o processo “..., em especial a produção da prova, deve conduzir ao descobrimento dos fatos conforme se passaram na realidade...” (Bonfim, 2011, p.80), uma vez que, conforme este autor:

...no âmbito penal, tendo em vista a possibilidade concreta de aplicação de penas que restrinjam o direito fundamental da liberdade, bem como pelo elevado grau de interesse social com relação às condutas tuteladas no direito penal material, é muito mais relevante que a elucidação dos fatos que fundamentam as decisões seja feita da forma mais acurada possível... (2011, p.80)

Em regra a produção da prova é livre no processo penal, podendo as partes produzirem todos os meios de prova admitidos ou não proibidos no ordenamento jurídico, porém “...havendo interesses maiores em discussão, as provas são produzidas em favor da sociedade...” (Bonfim, 2011, p.80)

Princípio da vedação de provas ilícitas

Este princípio se fundamenta no art.5º, LVI, da Constituição Federal - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos – e art. 157 do Código de Processo Penal - são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Para Bonfim (2011, p.356) provas ilícitas são “...aquelas cuja obtenção viola princípios constitucionais ou preceitos legais de natureza material...”.

Para Bonfim o princípio da verdade real limita-se por este princípio, uma vez que, mesmo procurando a verdade e mesmo tendo uma certa liberdade para produção das provas, se estas, mesmo esclarecendo a realidade, forem obtidas por meios ilícitos, ferindo direitos e garantias fundamentais, devem ser desconsideradas. Veja o que nos diz este autor:

...Assim, conquanto o processo penal tenha por finalidade a busca pela verdade real, esse valor encontra limites em outros valores tutelados pelo ordenamento jurídico, principalmente nos direitos e garantias fundamentais assegurados ao cidadão. Provas obtidas por meios ilegítimos, portanto, não devem influir na formação do convencimento do juiz. (Bonfim, 2011, p.81)

Porém, veremos mais adiante que este princípio da vedação de provas ilícitas é contrabalançado pelo princípio da proporcionalidade, quando outros princípios, também constitucionais, se contrapõem a ele, autorizando a utilização de provas ilícitas para provar a inocência do réu, por exemplo. Bonfim (2011, p.81) confirma que “...,o postulado em questão excepciona-se no tocante à utilização das provas ilícitas em favor do réu. É a aplicação de uma das facetas do princípio da proporcionalidade.”

Teoria dos frutos da árvore envenenada

A teoria dos frutos da árvore envenenada, expressamente amparado em nosso ordenamento jurídico nos §§1º e 2º do art. 157 do Código de Processo Penal, estabelece que:

...provas obtidas licitamente, mas que sejam derivadas ou sejam consequência do aproveitamento de informações contida em material probatório obtido com violação do direitos constitucionais do acusado, estão igualmente viciadas e não podem ser admitidas na fase decisória do processo penal... (Bonfim, 2011, p.359)

O §1º do art.157 do Código de Processo Civil – CPP afirma que são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, exceto:

1)    se não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras;

2)    se as derivadas forem obtidas por fonte independente das primeiras.

Portanto, “...são inadmissíveis, pois, as provas derivadas da ilícitas, salvo […] ausência de demonstração do nexo de causalidade […] quando a prova puder ser obtida por fonte independente...” (Bonfim, 2011, p.360/361).

O §2º do art.157 do CPP define fonte independente como aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

O nexo de causalidade se verifica quando se estabelece uma relação de condição entre a ilegalidade e a prova, ou seja, a prova só seria obtida se fosse por meio do ilícito praticado, não havendo outra possibilidade. Com relação a isto, Bonfim (2011, p.359/360) afirma que o nexo de causalidade se estabelece “...quando a primeira ilegalidade é condição sine qua non e motor da obtenção posterior das provas derivadas, que não teriam sido obtidas não fosse a existência de referida ilegalidade originária. Estabelecida a relação, decreta-se sua ilicitude...”. Assim, havendo a possibilidade de quebra deste nexo de causalidade ou sendo possível a obtenção da referida prova por outro meio que não o ilícito, admite-se a sua existência no processo. Neste sentido Bonfim (2011, p.361) afirma que “...se o caminho trilhado na investigação ou a realização normal da instrução criminal puderem levar à prova derivada da ilícita, não se considerará imprestável o elemento carreado aos autos.”.

Princípio da proporcionalidade

Existe uma grande discussão na doutrina quanto ao fundamento legal e a natureza jurídica do princípio da proporcionalidade. Porém, grande parte dos doutrinadores o entende como método de ponderação dos demais princípios, se colocando acima deles. Bonfim(2011, p.93) defende que o mesmo “...objetiva ser uma restrição às restrições dos direitos fundamentais por parte do Estado...”, e que, na ocorrência de conflito entre princípios ou direitos “...funciona como método hermenêutico para dizer qual deles e de que forma prevalece sobre o outro princípio antagônico...” (Bonfim, 2011, p.93). Assim, possui grande e variada aplicabilidade no processo penal, vez que “...constantemente necessita contrabalançar valores e princípios que rotineiramente se opõem...”(Bonfim, 2011, p.93).

O princípio da proporcionalidade pode ser estudado sob dois aspectos.

O primeiro aspecto do princípio estabelece que “...sua concretização implica a proibição de que o Estado, ao agir, tanto na posição de acusador quanto na de julgador, pratique, em sua atividade, qualquer excesso...”(Bonfim, 2011, p.93/94). Este é o aspecto do princípio que interessa para o estudo do julgamento de nulidades, uma vez que o segundo aspecto do princípio trata da proibição de proteção deficiente, que se refere a garantia de que o Estado deve proteger o cidadão dos excessos de terceiros. Assim, trataremos apenas do primeiro aspecto do princípio.

O método utilizado pelo princípio da proporcionalidade, também chamado teste alemão, estabelece que devem ser observados os requisitos de adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu. Neste sentido se posiciona Bonfim:

...A proporcionalidade, assim, consubstancia-se em três subprincípios – também denominados “teste alemão” -, que devem ser concomitante ou sucessivamente atendidos: adequação, necessidade e “proporcionalidade em sentido estrito”. (2011, p.94)

A adequação se refere ao meio utilizado para a obtenção da finalidade almejada (Bonfim, 2011). É preciso que o mesmo seja adequado e necessário. Assim, se alguém apropria-se indevidamente de um objeto que me pertence, não constitui meio adequado e necessário a invasão da casa deste alguém a fim de recuperar tal objeto, pois existem outros meios, legalmente admitidos, para a obtenção de tal finalidade.

O requisito necessidade “...impõe que a medida adotada represente gravame menos relevante do que o interesse que se visa tutelar...” (Bonfim, 2011, p.94). Desta forma a invasão de uma casa em chamas, com destruição de obstáculo, para salvar a vida de uma pessoa que se encontra em seu interior, constitui medida (dano) menos gravosa que o interesse que se visa proteger (vida).

O último requisito, proporcionalidade em stricto sensu, refere-se ao confronto entre os princípios ou direitos, ponderando-os e estabelecendo uma opção. Bonfim (2011, p.95) afirma que o mesmo se dá “...quando se faz um balanço entre os bens ou valores em conflito, promovendo-se a opção...”.

Assim, a maneira adequada de resolver um conflito de interesses envolvendo princípios constitucionais, legais ou direitos fundamentais “...deverá ser aquele do princípio da proporcionalidade, possibilitando assim, através de seu método, um controle intersubjetivo das ações do juiz-Estado ou de qualquer órgão estatal incumbido da aplicação do direito...”(Bonfim, 2011, p.94)

Confronto de princípios

Sabe-se que, com relação a produção de provas no processo penal, por vezes, ocorre um conflito entre os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e da vedação de provas ilícitas, que também se contrapõem ao princípio processual da verdade real. Porém, como os direitos do homem, bem como os princípios constitucionais, “...não podem ser entendidos de forma absoluta [...], o princípio da convivência das liberdades deve ser respeitado de modo a não se tornar danoso à ordem pública e às liberdades alheias.” (Barbosa, s.d., p.4).

Desta maneira, não podendo ser entendidos de forma absoluta, os princípios constitucionais não podem ser interpretados de forma literal, mas de forma sistemática e teleológica, devendo ser ponderados segundo o caso concreto. Com relação a produção das provas no processo penal, especificamente, ocorrendo conflito entre os princípios referidos acima, Santos (2011) entende que:

...para dar cumprimento aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, torna-se indispensável assegurar às partes o direito de produzir provas, com a finalidade de demonstrar a procedência da acusação ou da defesa.

Em decorrência disso, negar às partes o direito de produzir provas, equivale a negar-lhes a proteção daqueles dois princípios, que nenhum significado teriam para o processo, se não pudessem ser aplicados no seu momento central.

No processo penal, a esse direito à prova soma-se o princípio da verdade real ou material, que impõe sempre que se procure conhecer o mais fielmente possível os fatos que motivaram a acusação, de forma que a atividade probatória não encontra limites na forma, não sendo admissível a verdade formal comum ao processo civil.

Bonfim entende que, no caso da ocorrência de conflito entre princípios ou direitos no caso concreto, “...um dos métodos mais utilizados pela moderna hermenêutica para o correto solucionamento do impasse é o chamado 'princípio da proporcionalidade', que pode revestir-se de variantes mais ou menos aperfeiçoadas...”(2011, p.362).

Como vimos no capítulo referente ao princípio da proporcionalidade, através dos dois primeiros requisitos – adequação e necessidade - “...julga-se a admissibilidade ou não de determinados meios de prova, mitigando [...] as vedações às provas obtidas por meios ilícitos e das provas ilícitas por derivação, com filtro final da 'proporcionalidade em sentido estrito'.” (Bonfim, 2011, p.95).

Portanto, a partir da análise do caso concreto, ponderando-se a adequação e a necessidade, através do método utilizado pelo princípio da proporcionalidade, procura-se chegar a uma síntese (proporcionalidade stricto sensu), onde, por vezes, o princípio constitucional da vedação das provas ilícitas sucumbirá a outros direitos tutelados, que, para aquele caso específico são bem mais relevantes. Assim, baseado no princípio da proporcionalidade “...a doutrina e a jurisprudência procuram mitigar o aparente caráter absoluto do art. 5º, LVI, da CF, admitindo, em alguns casos excepcionais, a utilização no processo da prova ilícita.” (Santos, 2011).

Julgamento de nulidades

Os meios de prova admissíveis não são declarados pelo Código de Processo Penal – CPP de forma taxativa, como ocorrera anteriormente, podendo as partes “...na busca pela verdade real, […] optar por meios de prova não especificados em lei...”(Bonfim, 2011, p.357). Tampouco há uma lista de provas consideradas ilícitas pelo legislador pátrio, sendo “...necessário, em cada caso, verificar se o meio de prova usado, ou cuja utilização se pretenda, não fere o ordenamento jurídico ou a esfera do moralmente aceitável...”(Bonfim, 2011, p.357).

Sabemos que “...as provas obtidas por meio considerado ilícito não poderão ingressar no processo...”(Bonfim, 2011, p.357), que a “...sentença que se fundar em prova ilícita será nula...”(Bonfim, 2011, p.358), e que, em regra, as provas derivadas das ilícitas também devem ser descartadas, uma vez que, pela teoria dos frutos da árvore envenenada, consagrada no §1º do art. 157 do CPP, inserido pela Lei n. 11690/2008, foram contaminadas pela ilicitude da prova que a originou, tornando-se, também, ilícita. Ressalte-se, porém que esta “...contaminação, entretanto, não atinge a prova colhida durante o processo penal, se a prova ilícita instruiu apenas o inquérito policial”(Bonfim, 2011, p.358). Neste sentido tem se manifestado o Supremo Tribunal Federal – STF:

 
 

Todavia, para Santos (2011):

...os direitos fundamentais existem para assegurar, ao homem, espaço para o integral desenvolvimento da personalidade humana sem interferências do Estado, e não para acobertar crimes e comportamentos nocivos à coletividade e a outros cidadãos. Não podem, portanto, dada essa sua finalidade, ser entendidos como direitos absolutos, mas sim como direitos sujeitos a restrições impostas pela convivência com outros direitos de igual dignidade e pelo interesse público, que há preponderar sobre o interesse particular...

7

Considere o caso de uma funcionária que vem sendo assediada por seu superior hierárquico,e, visando se proteger de retaliações, grava algumas conversas entre ambos onde o mesmo, não conseguindo obter êxito em suas investidas, ameaça acusá-la de furto. Caso o referido senhor cumpra suas ameaças e acuse a funcionária de furto, sendo que na realidade a mesma é inocente, não poderá esta utilizar a prova obtida por meio de gravação clandestina, que, ferindo o direito fundamental da intimidade, é considerada ilícita? Observa-se, neste caso, nítido conflito entre o direito da intimidade e o direito de liberdade, ambos direitos fundamentais, e entre os princípios da vedação das provas ilícitas e o princípio do contraditório e da ampla defesa, ambos constitucionais, este último reforçado pelo princípio processual da verdade real. Assim, pergunta Bonfim (2011, p.362) “..., se esses direitos fundamentais entram em confronto no momento da admissão de uma prova obtida por meio ilícito, como pode o magistrado solucionar a questão?”.

Segundo Barbosa, existem três correntes na doutrina para a solução deste questionamento, sejam:

1. Corrente da admissibilidade – considerando que o processo penal tem como princípio basilar a busca da verdade real “...aceitável é que, se a prova ilicitamente obtida mostrar essa verdade, seja ela admissível, sem olvidar-se o Estado da persecução criminal contra o agente que infringiu as disposições legais e os direitos do réu.”(Barbosa, s.d., p.7).

2. Corrente da inadmissibilidade – esta corrente considera o princípio da vedação da prova ilícita como absoluto, devendo “...toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos, [...] ser de pronto rejeitada.”(Barbosa, s.d., p.7), não cabendo nenhuma exceção.

3. Corrente da teoria da proporcionalidade – este corrente admite o uso de provas consideradas ilícitas pelo ordenamento, a partir da ponderação feita pelo princípio da proporcionalidade, através dos seus três requisitos, do caso concreto. Conforme Barbosa (s.d., p.8) os seguidores desta corrente defendem que:

 

...a prova colhida com transgressão aos direitos fundamentais do homem é totalmente inconstitucional e, conseqüentemente, deve ser declarada a sua ineficácia como substrato probatório capaz de abalizar uma decisão judicial. Porém, há uma exceção: quando a vedação é amainada para acolher a prova contaminada, excepcionalmente e em casos extremamente graves, se a sua aquisição puder ser sopesada como a única forma, possível e admissível, para o abrigo de outros valores fundamentais, considerados mais urgentes na concreta avaliação do caso.

Bonfim, partidário da terceira corrente, entende que para resolução de conflitos entre princípios ou direitos deve

...o juiz mensurar os princípios de acordo com a hierarquia constitucional, e, em caso de empate […] buscar como modelo jurídico-interpretativo solucionador do impasse o princípio da proporcionalidade, pelo qual será possível o balanço dos valores em questão, estabelecendo no caso concreto o peso de cada um dos bens ou valores em jogo, e definindo, ao final, após a aplicação dos dois primeiros subprincípios da proporcionalidade […] qual deles deverá prevalecer...(2011, p.362)

Assim, através da análise do caso concreto e de suas peculiaridades, é que o juiz, utilizando a metodologia do princípio da proporcionalidade, decidirá qual dos princípios ou direitos deve prevalecer ou ser mitigado em razão do outro. Desta maneira, o princípio da verdade real vem sendo destacado no atual processo penal, vez que o princípio da vedação das provas ilícitas “..., conquanto notável garantia constitucional-processual, afronta o princípio do livre convencimento do juiz, na medida em que obriga o magistrado a desconsiderar a realidade, ou seja, a busca da verdade real...”(Bonfim, 2011, p.363). Acrescenta Avolio (2005):

A doutrina, de um modo geral, assim como a jurisprudência, tem admitido, em certas situações excepcionais (casos de ameaça, extorsão ou seqüestro), que o direito à intimidade seja limitado na necessária medida para fazer face a outro valor mais relevante, como a vida, a integridade física ou a necessidade de se provar a inocência da parte que gravou a conversa. Trata-se da aplicação do princípio da proporcionalidade, que, portanto, demanda justa causa para a revelação do segredo.

Esse balanceamento de valores tem lugar, principalmente, no processo penal, onde o valor fundamental da liberdade deve preponderar em confronto com o valor intimidade do outro interlocutor, de igual índole, mas de menor relevância no concerto das liberdades públicas. Trata-se da chamada prova ilícita ‘pro reo’, em que a prova, a despeito de ilicitamente obtida, é reputada válida na exata medida em que pode demonstrar a verdade de um fato que favoreça o acusado. Exemplo clássico é o da carta obtida mediante violação de domicílio, que serve para provar a inocência do réu.

A prova ilícita favorável ao acusado é tida pela doutrina como hipótese de legítima defesa, funcionando como excludente de ilicitude, uma vez que “...se a vedação quanto à proibição da prova ilícita nada mais é do que garantia do indivíduo, jamais poderia ser interpretado em seu desfavor”(Bonfim, 2011, p.361). Santos (2011) entende que “...neste caso, quando o réu obtém a prova de modo ilícito, entende-se que há o confronto do princípio da proibição da prova ilícita com o princípio da ampla defesa do réu, devendo prevalecer este....”.

Com relação a provas ilícitas obtidas pela acusação, Bonfim (2011, p.364) ressalta que “...o STF não admitiu, com base no princípio da proporcionalidade, a prova ilícita, em prejuízo do acusado...”, acrescentando Barbosa (s.d., p.9), que a “...decisão judicial que tenha por sustentáculo provas ilícitas desfavorável ao réu é totalmente nula e passível de desconstituição via revisão criminal.”.

Apesar de grande parte dos doutrinadores se posicionarem contrariamente a utilização da prova ilícita pela acusação, como Ada Pellegrini Grinover, Luiz Flávio Gomes e Antonio Magalhães Gomes Filho, existem autores, como Adalberto José Q. T. de Carmargo Aranha e Antônio Scarance Fernandes, que “...admitem o emprego da prova ilícita a favor da acusação...” (Santos, 2011). Ora,

Se a própria Constituição tratou com extrema severidade os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo e crimes hediondos (art. 5º, XLII), para combatê-los e, em vista do direito violado no caso concreto (p. ex., a prova obtida com violação da intimidade), parece-nos admissível, com base no princípio da proporcionalidade, a utilização de prova ilícita pro societate, principalmente se tais crimes forem executados por organizações criminosas. Nesses casos, afasta-se a proibição do art. 5º, LVI, da CF em nome da manutenção da segurança da coletividade, que também é direito fundamental (art. 5º, caput), direito esse que o Estado tem o dever constitucional de assegurar (art. 144, caput).

Naturalmente, nem toda prova ilícita pro societate é admissível no combate a crime hediondo ou equiparado cometido por organização criminosa, já que o princípio da proporcionalidade impõe que sempre se leve em conta, caso a caso, os direitos e interesses em confronto. (Santos, 2011)

Com relação ao caso hipotético citado acima, acerca do uso da prova colhida através de gravação clandestina, Vicente Greco Filho, citado por Santos (2011), “...ensina que o sigilo existe em face de terceiros e não dos interlocutores, que podem divulgar a conversa desde que haja justa causa, podendo, neste caso, tal gravação servir como prova, em processo, tanto para a acusação quanto para a defesa...”. Porém, para Grinover, citada por Santos (2011), a gravação ilícita só poderá ser admitida “...se for utilizada pela defesa, considerando-a ilícita quando utilizada pela acusação...”(Santos, 2011).

A jurisprudência tem se posicionado conforme o entendimento de Vicente Greco Filho, admitindo no processo provas obtidas por meio de escuta ou gravação telefônica ou ambiental, contanto que haja uma excludente de ilicitude, como a legítima defesa. Nestes casos, o Supremo Tribunal Federal “...tem considerado lícita a prova resultante da gravação e, portanto, tem afastado a regra do art. 5º, LVI, da Constituição, admitindo o uso de tal prova pela acusação...”(Santos, 2011). E, segundo Bonfim (2011, p.365),

...o Supremo Tribunal Federal tem admitido como lícita a gravação de conversação telefônica nos casos em que o autor da gravação é um dos interlocutores, ainda que sem o conhecimento do outro interlocutor, se a gravação é feita com a finalidade de documentar a conversa em caso de posterior negativa, ou em caso de investida criminosa do interlocutor insciente.

Assim, no caso hipotético, a prova colhida pela funcionária (gravação clandestina) poderia ser admitida no processo como meio válido para provar sua inocência, com fundamento no princípio da proporcionalidade. No mesmo sentido decisão do Superior Trinunal de Justiça:

HABEAS CORPUS Nº 36.545 - SP (2004/0093412-3)

 

RELATORA : MINISTRA LAURITA VAZ

IMPETRANTE : CARLOS BARBARÁ

IMPETRADO : TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : JOSÉ ZEZINHO DOS SANTOS

EMENTA: HABEAS CORPUS . PROCESSO PENAL. VEREADOR. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. CONDENAÇÃO. FITA CASSETE. PROVA. LICITUDE.

1. A uníssona jurisprudência desta Corte, em perfeita consonância com a do Pretório Excelso, firmou o entendimento de que a gravação efetuada por um dos interlocutores que se vê envolvido nos fatos em tese criminosos é prova lícita e pode servir de elemento probatório para a notitia criminis e para a persecução criminal.

2. Contrariando a tese defensiva, as instâncias ordinárias afastaram de modo veemente a alegação de que a fita fora produto de "montagem". Assim, a pretensão de desqualificar a força probante da fita colacionada nos autos demanda, indisfarçavelmente, o reexame de prova, o que, como é sabido e consabido, não se coaduna com a via eleita.

3. Se não bastasse, vê-se claramente – tanto na sentença condenatória como no acórdão que a confirmou em sede de apelação – que a mencionada gravação não foi o único elemento de convencimento do Juízo, que se valeu ainda de provas testemunhais.

4.         Ordem denegada.

A gravação telefônica realizada por um dos interlocutores, também tem sido admitida como meio de prova válida, mesmo que sem a ciência ou autorização do outro “...,quando presentes circunstâncias que denotem a existência de um interesse público superior, isto é, suspeita da prática de infração penal.” (Bonfim, 2011, p.95). No mesmo sentido os julgados - STJ, RT, 755/180; TJSP, RT, 693/341; STF, HC 75.388, DJU, 25.9.1998, p.11.

Desta maneira, no julgamento de nulidades com relação as provas ilícitas em confronto com o princípio da proporcionalidade, os tribunais pátrios têm,

...na busca pelo equilíbrio entre o respeito às garantias fundamentais do cidadão e um processo penal justo e eficaz, […] por vezes, mitigado a vedação às provas ilícitas, admitindo como eficaz a prova que em princípio seria considerada ilícita, desde que ela não seja adotada como único elemento de convicção e que seu teor corrobore os demais elementos probatórios recolhidos no processo. (Bonfim, 2011, p.366)

Assim, o princípio da proporcionalidade deve funcionar, no julgamento de nulidades, acerca da admissibilidade ou não de provas ilícitas no processo, como método de ponderação, onde o juiz, analisando o caso concreto e os requisitos de adequação e necessidade, possa chegar a uma decisão arraigada no equilíbrio entre o ordenamento jurídico e a realidade fática.

 

 

CONCLUSÃO

O primeiro capítulo deste estudo trouxe o conceito do princípio da verdade real. Este princípio, adotado pelo processo penal, informa que a condução do processo deverá ocorrer de forma a elucidar a realidade, não podendo o juiz decidir com base em indícios ou suspeitas (princípio da verdade formal), uma vez que o processo penal, em regra, trabalha com a tutela de um dos direitos mais caros a humanidade, que é o direito a liberdade.

Outro conceito tratado no segundo capítulo é o do princípio da vedação de provas ilícitas. Consiste em um princípio constitucional que foi expressamente adotado pelo processo penal. Por este princípio, as provas obtidas por meio ilícito, ou seja, ferindo direitos e garantias fundamentais dos indivíduos, não podem ser admitidas no processo e nem devem servir de base para convencimento do juiz, devendo ser descartadas, ou se já admitidas, devem ser desentranhadas.

Pela teoria dos frutos da árvore envenenada, tratado no terceiro capítulo, que também foi expressamente amparado pelo processo penal, as provas derivadas das ilícitas também não podem ser admitidas no processo, devendo ter a mesma destinação da que a originou. Considera-se prova derivada da ilícita aquela que teve demonstrado nexo de causalidade com a ilícita ou quando não puder ser obtida por fonte independente.

No quarto capítulo foi estudado o conceito do princípio da proporcionalidade, que através do método do teste alemão – adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu – funciona como método de ponderação dos demais princípios, se colocando acima deles.

Após estudarmos o conceito destes quatro princípios, passamos a aplicá-los no quinto capítulo, onde analisamos o confronto dos princípios da vedação de provas ilícitas, com o princípio da verdade real, contraditório e da ampla defesa, com relação ao direito de produção de provas, a partir do método de ponderação do princípio da proporcionalidade.

Por fim, chegamos ao último capítulo, onde discutimos a admissibilidade ou não das provas ilícitas no processo penal a partir da análise do caso concreto e do princípio da proporcionalidade, chegando a conclusão que, em regra, as provas ilícitas são inadmissíveis, porém há a possibilidade de sua admissão no processo penal, em determinados casos excepcionais, que devem ser analisados e ponderados pelo princípio da proporcionalidade, vez que, nenhum princípio é absoluto.

 

 

REFERÊNCIAS

AVOLIO, Luis Francisco Torquato. Parecer E-3.253/05. Tribunal de Ética da OAB/SP.

BARBOSA , José Olindo Gil. As Provas Ilícitas No Processo Brasileiro.Disponível em <http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/AS%20PROVAS%20IL%C3%8DCITAS.pdf>

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

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SANTOS, Paulo Ivan da Silva. As provas obtidas com violação da intimidade e sua utilização no Processo Penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2110>. Acesso em: 7 set. 2011. 


Elaborado em outubro/2011

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Karla Ariadne Santana Ferreira

Advogada.

Inserido em 11/12/2013

Parte integrante da Edição no 1125

Código da publicação: 3083

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

FERREIRA, Karla Ariadne Santana. Julgamento de nulidades: uso de provas ilícitas ou princípio da proporcionalidade (confronto)Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1125. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/3083/julgamento-nulidades-uso-provas-ilicitas-ou-principio-proporcionalidade-confronto-> Acesso em: 22  nov. 2019.

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