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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 20 de novembro de 2019

A responsabilidade civil do estado por edição de lei inconstitucional

 

Beatriz Meneghel Chagas Camargo

 

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo estudar a responsabilidade civil da Administração decorrente da edição de leis inconstitucionais.

Alguns esclarecimentos parecem de rigor, para que melhor se possa apreender o teor do presente trabalho.

Em primeiro lugar, ao mencionarmos responsabilidade civil, queremos significar tanto a responsabilidade civil do Estado, como pessoa jurídica de direito público, bem como a dos legisladores responsáveis pela edição da referida lei, sem prejuízo da análise da responsabilidade (ou não) do servidor que pratica ato administrativo em cumprimento à lei editada de forma inconstitucional.

Ainda, importante mencionar que a inconstitucionalidade da lei pode decorrer tanto de defeito formal, como de vício material.

Para tanto, abordaremos o conceito de responsabilidade civil, estudaremos as suas fases e respectivas teorias, e exporemos qual a teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Em seguida, estudaremos as diferentes consequências jurídicas inerentes à responsabilidade a depender do enfoque subjetivo que se dê a ela. Assim, será importante analisar a responsabilidade sob o enfoque do Estado enquanto pessoa jurídica de direito público, do legislador, bem como do administrador (servidor) que pratica ato em estrito cumprimento à lei declarada inconstitucional a posteriori.

DEFINIÇÃO

A responsabilidade civil, sob o viés do Estado e dos entes que o representam, consiste na obrigação que lhe é imposta de compor os danos ocasionados a terceiros, por atos praticados pelos seus agentes, no exercício das suas atribuições, nos termos do que dispõe o art. 37, § 6º da CF/88.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…)

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

FASES

Diferentes fases existiram no direito quanto à responsabilização ou não do Estado pela prática de atos que causem prejuízos a terceiros. Conforme se tem notícia da doutrina, o direito responsável pelo desenvolvimento da teoria da responsabilidade é de origem francesa, tendo a sua construção pretoriana se dado através do Conselho de Estado. São elas.

A primeira fase é marcada pela irresponsabilidade do Estado. Tratava-se de época absolutista, na qual se entendia que o Rei (Monarca) não podia errar, posto que representante da vontade divina.

Desse modo, em virtude da impossibilidade de cometimento de erros, obviamente, inexistia qualquer dever de reparação, já que “The king do not wrong”.

A esse título, todavia, Celso Antônio Bandeira de Mello nos avisa que

“Essas assertivas, contudo, não representavam completa desproteção dos administrados perante comportamentos unilaterais do Estado. Isto porque, de um lado, admitia-se responsabilização quando leis específicas a previssem explicitamente (caso, na França, de danos oriundos de obras públicas, por disposição da Lei 28 de Pluvioso do Ano VIII); de outro lado, também se admitia responsabilidade por danos resultantes da gestão do domínio privado do Estado, bem como os causados pelas coletividades públicas locais.”[1]

A segunda fase da responsabilidade civil do Estado nasce, por assim dizer, com o famoso caso do aresto Blanco, decidido pelo Tribunal de Conflitos em 1º de fevereiro de 1873.

Na oportunidade, a menina Agnès Blanco, ao atravessar uma rua na cidade de Bordeaux, foi colhida por uma vagonete da Cia. Nacional de Manufatura do Fumo. Seu pai promoveu ação civil, invocando o princípio de que o Estado é civilmente responsável por prejuízos causados a terceiros, em decorrência de ação danosa de seus agentes.

                                                                              

Importante notar, apenas a título didático, que a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro distingue as diferentes fases da responsabilidade do Estado de forma diferente.

Com efeito, a renomada autora menciona a Teoria da Irresponsabilidade, da qual já falamos, a Teoria Civilista de acordo com a qual haveria uma diferenciação, para efeitos de atribuição de responsabilidade, entre atos de gestão e atos de império. Com relação aos primeiro, poderia haver responsabilização do Estado, eis que, ao atuar por meio desses atos, o Poder Público se equipararia a um particular. No entanto, com relação aos últimos, não poderia haver responsabilização do Estado, eis que a Administração ao praticar tais atos, estaria dotada de todos os privilégios e prerrogativas de autoridade e impostos de forma unilateral e coercitiva, independentemente de autorização; regidos, pois, por um direito exorbitante, fora do comum.

Por fim, menciona as Teorias Publicistas, que analisam a responsabilidade do Estado segundo princípios de Direito Público. Nessa classificação é que surgiriam a responsabilidade subjetiva (da qual estamos falando – segunda fase) e objetiva, da qual falaremos adiante.

Note-se que trata-se apenas de diferente classificação dos diferentes autores, de modo que se pode adotar uma ou outra, a depender do tipo de enfoque que se dê ao assunto.

Voltando à fase da responsabilidade subjetiva, temos que nessa fase surgiram as teorias da culpa do serviço ou da culpa administrativa. Nessa fase, procurou-se desvincular a responsabilidade do Estado da ideia de culpa do funcionário.

Nas palavras de Di Pietro “Distinguia-se, de um lado, a culpa individual do funcionário, pela qual ele mesmo respondia, e, de outro, a culpa anônima do serviço público; nesse caso, o funcionário não é identificável e se considera que o serviço funcional mal, incide então, a responsabilidade do Estado.”

E continua: “Essa culpa do serviço público ocorre quando: o serviço público não funcionou (omissão), funcionou atrasado ou funcionou mal. Em qualquer dessas três hipóteses, ocorre a culpa (faute) do serviço ou acidente administrativo, incidindo a responsabilidade do Estado, independentemente de qualquer apreciação da culpa do funcionário.”[2]

Já a terceira fase da responsabilidade civil pode ser caracterizada pela responsabilidade objetiva.

Em outras palavras, se, inicialmente sequer se cogitava de responsabilidade do Estado, num segundo momento se cogitava sim da responsabilidade, desde que comprovada a culpa, seja do agente, seja do serviço, nesse terceiro momento, sequer se cogita da culpa, seja do agente, seja do serviço.

Em verdade, a terceira fase possui como característica principal a necessidade de existência de três requisitos, e não mais quatro como na fase anterior, a saber: a conduta, o dano e o nexo de causalidade entre eles, dispensando-se a análise da culpa; dai falarmos em responsabilidade objetiva.

De acordo com essa teoria, a Administração responde com base no conceito de nexo de causalidade, que consiste na relação de causa e efeito existente entre o fato ocorrido e as consequências dele resultantes.

Importante mencionar, ainda, que a responsabilidade objetiva do Estado se divide em duas outras teorias: a teoria do risco integral e a teoria do risco administrativo.

A teoria do risco integral não admite excludentes de responsabilidade, de modo que o Estado responde sempre, integralmente, quando ocorrer danos a terceiros advindos de condutas a ele imputáveis.

Já de acordo com a teoria do risco administrativo, o Estado não responde sempre por danos ocasionados a terceiros, uma vez que podem ser invocadas excludentes da responsabilidade em defesa do Estado, sendo elas o caso fortuito e força maior, bem como a culpa exclusiva da vítima.

A RESPONSABILIDADE ADOTADA NO DIRETO BRASILEIRO

Passemos, assim, a analisar qual a teoria adotada no nosso ordenamento pátrio.

Pois bem. Apenas a título informativo, cabe lembrar que no Brasil, até a vinda da Constituição de 1946, a teoria da responsabilidade adotada era a subjetiva, que demanda, conforme já estudado, a comprovação, além da conduta, do nexo de causalidade e do dano, da culpa, seja do agente que faz às vezes da Administração, seja do serviço.

 

Contudo, a partir da entrada em vigor da Constituição Federal de 1946, a teoria da responsabilidade civil do Estado adotada no ordenamento pátrio passou a ser a objetiva, na modalidade do risco administrativo e dai em diante assim permaneceu.

Apenas a titulo informativo, oportuno ressaltar que alguns microssistemas jurídicos adotam a teoria da responsabilidade objetiva, na modalidade risco integral, notadamente no âmbito do direito ambiental.

Voltando à teoria adotada pela Constituição Federal, de acordo com a redação do artigo 37, §6º, quem responde pelos danos causados é a pessoa jurídica, de direito público ou privado prestadora de serviços públicos, ressalvado o direito de regresso contra o agente, nos casos de dolo ou culpa.

De se ressaltar que esse artigo já causou diversas discussões tanto doutrinarias, quanto jurisprudenciais acerca de quem efetivamente deveria figurar no polo passivo de eventual ação de reparação civil.

E, embora já se tenha entendido que o lesado poderia acionar tanto o Estado como pessoa jurídica de direito público, quanto o próprio agente, o fato é que o Supremo Tribunal Federal pacificou a questão através da decisão do RE n. 327904/SP, no qual entendeu da seguinte maneira.

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE INTERVENÇÃO. O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Recurso extraordinário a que se nega provimento”

Portanto, em razão da dupla garantia mencionada na decisão acima, deve ser acionado o Estado, pessoa jurídica de direito publico, e caso haja dolo ou culpa do agente, o Estado contra ele poderá regredir em momento diverso.

Portanto, existirá no bojo da ação de reparação apenas uma relação jurídica entre o terceiro prejudicado e o Estado, não havendo que se falar, no bojo dessa ação, em denunciação da lide e nem em ação direta do terceiro contra o agente.

Existirá, ainda, uma segunda relação jurídica, que não estará em discussão nos autos, entre o Estado e agente responsável, a qual se desenvolverá em eventual ação de regresso.

Assim, caso haja uma conduta, imputada a um agente estatal, que nessa qualidade cause prejuízo, haverá o surgimento da pretensão de reparação contra o Estado. E somente se poderá falar em ação de regresso, caso o agente tenha agido com dolo ou culpa.

É imperioso destacar que o nexo de causalidade, embora a culpa seja elemento dispensável, deve estar presente. 

Além disso, o dano causado deve ser certo, ou seja, real, existente.

Deve se tratar, ainda, de dano especial e anormal e não de mera distribuição equitativa dos ônus da vida em sociedade.

Dano especial é aquele que onera a situação do particular de um ou alguns indivíduos, não sendo, pois, um prejuízo genérico, disseminado pela Sociedade. Corresponde a um agravo patrimonial que incide especificamente sobre certo ou certos indivíduos, e não sobre a coletividade ou genérica e abstrata categoria de pessoas.[3]

Por fim, de se mencionar que a teoria da responsabilidade objetiva, na modalidade risco administrativo, é amplamente aceita no que se refere ao ato comissivo.

Contudo, quanto ao ato omissivo, há certas divergências doutrinárias. Para a maioria, como, por exemplo, para Celso Antonio Bandeira de Mello, no caso de omissão da administração, deve ficar comprovado que o administrador tinha o dever de agir e não agiu, causando o dano. Para a minoria, e a esse título podemos citar Cretella Junior, a responsabilidade pelos atos omissivos seria também objetiva, nos mesmos termos da comissiva.

RESPONSABILIDADE POR LEI INCONSTICUIONAL

HISTÓRICO

Muito demorou a doutrina e a jurisprudência na aceitação de que os atos praticados pelo Poder Legislativo pudessem ensejar a responsabilização do Estado.

Com efeito, por um longo período de tempo entendeu a doutrina e a jurisprudência que o Estado, bem como seus agentes, não poderiam ser responsabilizados pela edição de atos legislativos que viessem a causar prejuízos a terceiros.

Os primeiros atos estatais com relação aos quais se reconheceu o direito a uma reparação civil por parte do lesado foram os atos administrativos, posto que individuais e de efeitos concretos.

Após, entendeu-se pela possibilidade de reparação por atos decorrentes do Poder Judiciário, tais como condenações na seara penal de forma equivocada.

Claro que aqueles atos editados pelo legislativo não dotados de generalidade e abstração, ou seja, aqueles denominados lei de efeitos concretos admitiam a responsabilização, mas justamente por equipararem-se, materialmente, aos atos administrativos.

Ocorre que com relação àqueles atos tipicamente praticados no exercício da função legislativa, ou seja, atos dotados de generalidade e abstração, inovadores da ordem jurídica, entendia-se não poderiam ensejar qualquer tipo de responsabilização do Estado e de seus agentes.

Os argumentos utilizados eram basicamente os seguintes.

Os atos legislativos, dizia-se, por serem dotados dos atributos da generalidade e da abstração, não poderiam causar prejuízo à determinada pessoa, de modo que, por inexistir o dano concreto, certo, seria impossível que o ato legislativo ensejasse a necessidade de uma rearação civil.

Ademais, aqueles que tardiamente aceitaram a possibilidade de os atos legislativos ensejarem a responsabilização do Estado utilizavam como escusa o argumento no sentido de ser a lei expressão máxima da soberania estatal. Nesse sentido, uma vez que a soberania é ilimitada, o seu exercício não poderia ensejar a reparação civil.

Ainda, no mesmo sentido, alegava-se que os parlamentares gozavam, como de fato gozam, da imunidade parlamentar material, o que lhes assegura a irresponsabilidade por seus votos, palavras e opiniões, nos termos do art. 53 da CF. Assim, uma vez que essa imunidade lhes era assegurada constitucionalmente, não poderia, por óbvio, o exercício do parlamento acarretar qualquer tipo de responsabilização.

Falava-se, por fim, em uma espécie de culpa exclusiva da vítima dos eleitores que haviam elegido aqueles parlamentares que, por sua vez, exerceram mal o seu mandato, mas somente porque foram eleitos.

Nos dizeres de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, no tocante à responsabilização por edição de atos legislativos:

Diversos autores sustentam a tese da irresponsabilidade do Estado por atos legislativos causadores do dano injusto. Argumenta-se com a soberania do Poder Legislativo e a imunidade parlamentar. As funções do Legislativo, como poder soberano, são sempre legais”.

Todavia, o tempo passou e a doutrina muito corretamente evoluiu, de modo que tais argumentos não prosperaram. Vejamos.

A soberania é atributo do Estado e não de seus Poderes individualmente, conforme se observa do art. 2º da CF/88, de modo que o exercício da legislatura não pode ser exercido ilimitadamente. Note-se, nesse tocante, que a Constituição Federal limita o desempenho de tal função.

Sobre serem as leis atos abstratos e genéricos, emanados pelo Estado, sabe-se que, além da existência de leis de índole concreta e específica, similares a atos administrativos, com relação aos quais tanto a jurisprudência quanto a doutrina já se pacificaram no sentido de admitir a responsabilização estatal pelo ressarcimento dos danos, não é menos verdade que ainda que as leis sejam dotadas de generalidade e abstração, estas são concretizadas por atos administrativos, os quais, por sua vez, podem causar danos concretos e reais, sem que se possa falar em quebra de nexo de causalidade entre a lei inconstitucional e o dano advindo de sua concretização por meio de ato administrativo.

A esse título vale a pena conferir os ensinamentos de Juari Silva.

Se da lei inconstitucional resultar algum dano aos particulares, caberá a responsabilidade do Estado, desde que a inconstitucionalidade tenha sido declarada pelo Poder Judiciário (no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade pelo judiciário representa um prius necessário da responsabilidade do Estado, acórdão do TJ/SP, na RDA 20/42). Sendo a lei, em  regra, um comando genérico e abstrato, o dano aos particulares emergirá de atos praticados em decorrência da lei inconstitucional, exceto no caso excepcional de leis que determinem situações jurídicas individuais, de sorte que o dano não será diretamente imputável a lei inconstitucional[4]

Quanto à alegação no sentido de que ao cidadão lesado não é possível pleitear a responsabilidade do Estado, porquanto os parlamentares que elaboraram a norma ensejadora da responsabilização foram por todos os cidadãos eleitos, parece-me equivocada, já que da eleição do parlamentar decorre uma delegação da sociedade para a feitura de regras constitucionais, desde que tal delegação abranja tão somente a atuação do parlamentar sem abuso ou desvio de poder; o que poderá notadamente ocorrer, no caso da edição de norma inconstitucional.

Além disso, o constituinte originário, quando da edição da regra de responsabilização estatal, optou por dispor que os poderes do Estado também se subsumiriam ao disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal. Tendo em vista que a responsabilização do Estado encontra-se expressa no parágrafo 6º, artigo 37, da Carta da República, suas disposições submetem-se, por uma interpretação topológica, às disposições do caput, não havendo que se falar, portanto, em tratamento desigual ao Poder Legislativo.

De qualquer forma, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 158.962 colocou uma pedra de forma definitiva na celeuma.

É que naquela oportunidade entendeu o Colendo STF, que “é de referir que a jurisprudência dos tribunais - desta Suprema Corte, inclusive – não se tem revelado insensível à orientação fixada pela doutrina, notadamente porque a responsabilidade civil do Estado por ato do Poder Público declarado incompatível com a Carta Política traduz, em nosso sistema jurídico, um princípio a extração constitucional”

Vejamos a ementa do julgado: “Ato legislativo Inconstitucionalidade Responsabilidade Civil do Estado. Cabe responsabilidade civil pelo desempenho inconstitucional da função do legislador”. (STF RE nº 158.962 Rel. M. Celso de Mello RDA 191/175)

RESPONSABILIDADE DO ESTADO

Então se o Estado e, portanto, qualquer um de seus órgãos, representativos de parcela de poder, inclusive o Legislativo, age em desconformidade com as disposições constitucionais, causando danos aos seus administrados, surge o dever de indenizar, uma vez presentes os requisitos a ensejar a reparação, quais sejam, a conduta, o dano e o nexo de causalidade entres elas. Ou seja, para o Poder Legislativo não há exceção. Se houve conduta imputável ao Estado (e, portanto a qualquer de seus órgãos que agem por meio de seus agentes), e essa conduta causou dano, o dano deve ser indenizado.

Veja que aqui a discussão pode surgir, inclusive quanto aos atos legislativos ou administrativos constitucionais, porém que efetivamente causam danos. Mas esta não é nossa questão. Nesse ponto, a nossa questão parece de mais simples solução, pois a lei é declarada inconstitucional. Ou seja, houve efetivamente uma desconformidade com as disposições constitucionais.

Assim, temos que o Estado pode sim ser responsabilizado por dano causado em razão de lei declarada inconstitucional. Este parece ser o posicionamento majoritário da doutrina e posição para a qual parece se inclinar a jurisprudência dos tribunais.

Porém, algumas ponderações se fazem oportunas. A maioria dos doutrinadores entende que essa declaração de inconstitucionalidade da lei que veio a causar prejuízos deve ter se dado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, especificamente em sede de controle concentrado, pois se bastasse apenas a declaração de inconstitucionalidade de forma incidental em sede de controle difuso, muitas discrepâncias e divergências surgiriam. Além do que permitir a qualquer membro do Poder Judiciário que determine que o poder público indenize por lei que apenas ele entende inconstitucional é permitir a sobreposição de um poder sobre o outro, imputando ônus ao Estado, de forma muito fácil.

Portanto, serão suscetíveis de reparação apenas aquelas leis declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, cuja aplicação acabou a por causar prejuízo a terceiro.

Nesse sentido, elucidativas as palavras abaixo.

“O simples provimento de Turma julgadora que, em caso sub judice, recusa aplicação da lei, a pretexto de ser a mesma inconstitucional, deixa incólume a norma legal na sua existência, validade e eficácia, sabido que a declaração de inconstitucionalidade da lei reclama quorum e procedimento específicos; não se legitimando, assim, a pretensão indenizatória de danos à causa de uma lei cuja inconstitucionalidade não tenha sido regularmente declarada pelo tribunal competente.”[5]

E prossegue o autor.

“Portanto, nenhuma eficácia de actio judicati se pode atribuir à sentença que simplesmente recusou a aplicação da lei, fundando-se na sua inconstitucionalidade; pois, de outro modo, estar-se-ia permitindo até mesmo ação direta de indenização, com declaração incidente de inconstitucionalidade da lei, para reparação dos danos consequentes do ato legislativo que se pretende inconstitucional, buscando-se, na fase do conhecimento, um substitutivo da actio judicati; tal expediente não se afina com a sistemática constitucional e processual vigente.”[6]

RESPONSABILIDADE DO LEGISLADOR

Conforme vimos acima, a responsabilidade do Estado, enquanto pessoa jurídica de direito público, existe nos casos em que uma lei, editada pelo congresso, posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle concentrado, pelo guardião máximo da Constituição Federal, causar dano a um terceiro, havendo o dever de indenizar, caso este venha a trazer sua pretensão resistida em juízo.

Ora, a priori, conforme visto na redação do art. 37, 6 da CF/88, poderíamos dizer que haveria direito de regresso do Estado, enquanto pessoa jurídica de direito público, contra o legislador, já que este, enquanto agente agiu com dolo ou no mínimo com culpa, posto que deixou de observar a Constituição quando da edição da referida lei declarada inconstitucional.

Sim, a regra parece ser realmente esta da leitura do dispositivo mencionado.

Contudo, a Constituição deve sempre ser interpretada sistematicamente, levando-se em conta todos os seus dispositivos e os princípios por ela adotados, pena de, caso se opte por uma interpretação isolada, se fazer tabula rasa de sua intenção maior.

Assim, é que o art. 37, §6º deve ser interpretado cumulativamente com o art. 53 da CF/88 que determina que “Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.”

De fato, estamos frente à imunidade parlamentar material, de modo que, por serem os deputados e senadores invioláveis por suas opiniões, palavras e votos, tanto penal como civilmente, obviamente não poderá o Estado exercer o direito de regresso previsto no art. 37, §6º, posto que a Constituição não pode conter palavras inúteis.

RESPONSABILDIADE DO SERVIDOR

Como já estudamos acima, ao falar sobre a responsabilidade do administrador, teremos que considerar que a lei declarada inconstitucional, antes de sofrer tal fulminação, causou prejuízo a terceiros.

Nesse caso, poderíamos falar em responsabilidade do administrador, havendo direito, por parte do Estado, enquanto pessoa jurídica de direito público, de regredir contra o administrador que concretizou a lei declarada inconstitucional?

Em minha opinião, mais uma vez a Constituição nos dá a resposta. É dizer, haverá direito de regresso caso fique comprovado que o agente agiu com culpa ou o dolo.

Portanto, proposta a ação contra o Estado, este apenas poderá regredir contra o servidor caso haja dolo ou culpa por parte deste.

É de se lembrar, ainda, que o administrador pode ter praticado o ato, que veio a causar prejuízo em concretização à lei declarada inconstitucional, tanto no exercício de competência vinculada como no exercício de competência discricionária. Veremos adiante se o exercício dessas diferentes competências possui alguma repercussão jurídica.

Com relação ao servidor que praticou o ato em obediência à lei, de forma vinculada, este não poderá ser responsabilizado, pois apenas desempenhava suas funções de administrador, não tendo agido com culpa ou dolo.

Importante notar que o legislador não pode ser responsabilizado, não em razão de não ter agido com culpa ou dolo, pois que de fato assim agiu; o elemento subjetivo está presente. Contudo conta com uma imunidade constitucional, o que o isenta dessa responsabilidade, não podendo o Estado contra ele regredir.
 

Com relação ao administrador, a isenção advém efetivamente da ausência de culpa ou dolo, pois não lhe cabe rejeitar a aplicação de lei, sob o argumento de sua inconstitucionalidade, ante a presunção de constitucionalidade das leis vigentes no sistema jurídico.

Lembre-se que a responsabilidade do servidor é subjetiva, devendo a culpa ou o dolo restarem cabalmente demonstrados. Não cabe ao servidor alegar a inconstitucionalidade da lei, pois até que assim não seja declarada pelo Poder Judiciário, goza da presunção de constitucionalidade, nos termos do princípio da Presunção de Constitucionalidade das normas.

Enquanto o Poder Judiciário não lhe proclamar a inconstitucionalidade, a lei eivada desse vício é de considerar-se tão válida e cogente quanto qualquer outra, e quem agir em sua conformidade estará suficientemente amparado pela presunção de que gozam as leis, de serem constitucionais, até que o Poder competente, com o quorum adequado, dê pela inconstitucionalidade.[7]

Nesse tocante, parece de suma importância memorar que apenas o chefe do Poder Executivo possui a prerrogativa de negar cumprimento a uma lei, por entendê-la inconstitucional. Para tanto, e para que não haja crime de responsabilidade e nem intervenção federal, é necessário motivar e comunicar à autoridade que emanou o ato, dando a devida publicidade à negativa, editando um decreto com seu conteúdo.

O entendimento acima, ressalte-se, não é uníssono da doutrina, havendo aqueles que entendem que, na medida em que o chefe do executivo é legitimado ativo a propor a ação direta de inconstitucionalidade, não deveria negar cumprimento à lei, a pretexto de sua inconstitucionalidade.

Conforme já mencionado acima, caso a lei fosse declarada inconstitucional em sede de controle difuso não haveria a possibilidade de o exercício da competência vinculada ensejar a reparação, pois o simples provimento da turma julgadora que, em arguição incidental em juízo, recusa aplicação a pretexto de sua inconstitucionalidade, tem valor apenas para o caso concreto sub judice, deixando incólume a norma legal na sua existência, validade e eficácia, sabido que a declaração de inconstitucionalidade da lei, através de controle concentrado, a cargo do STF, reclama quorum e procedimento específico, não se legitimando, assim, uma pretensão indenizatória de danos à causa de uma lei cuja inconstitucionalidade não tenha sido regularmente declarada pelos tribunais competentes.

Somente após a decisão do STF em controle concentrado, em ADIN, retirada a lei do ordenamento, deixando esta de existir para o direito e extinta sua eficácia e validade é que poderão ser reclamadas pretensões indenizatórias de danos causados antes ou depois de sua declaração.

Outra questão é a eventual responsabilidade do servidor que, em obediência à lei declarada inconstitucional, pratica ato administrativo no exercício de competência discricionária.

Em minha opinião a questão aqui se resolve de forma semelhante. Ou seja, não haverá direito de regresso contra o servidor, uma vez que discricionariedade implica uma margem de atuação dentro dos limites da lei.

Em outras palavras, o exercício de competência discricionária se dá dentro dos limites da lei. A diferença é que há uma certa margem de atuação do administrador com o intuito de que esse possa, no caso concreto, fazer a escolha ótima, com mais perfeição, aquela que melhor se adéqua ao caso concreto. Isso porque, a lei por ser dotada de alto grau de generalidade e abstração, não consegue abarcar em seu texto todas as soluções possíveis e com a mesma eficiência que o administrador pode fazê-lo ao praticar o ato, concreto e individual.

Assim, em razão de a discricionariedade estar sempre amparada na legalidade, caso a lei fosse declarada inconstitucional, não haveria como responsabilizar o administrador, pois esse terá agido dentro da legalidade, amparado pelos mesmos fundamentos já destacados acima.

Por outro lado, caso o administrador tenha extrapolado os limites da lei e causado prejuízo, agindo arbitrariamente, então responderá o Estado, podendo regredir, neste caso, contra o servidor. Mas atente-se para o fato de que o fundamento aqui, que gera o direito de regresso do Estado, não é a inconstitucionalidade da lei, mas a atuação do administrador eivada de abuso de poder.

CONCLUSAO

O presente trabalho não pretendeu de forma alguma exaurir o tema da responsabilidade civil da administração por lei declarada inconstitucional.

Contudo, pretendeu-se, com as considerações acima, analisar de forma objetiva a responsabilidade civil tanto do Estado, como dos legisladores e dos administradores decorrentes de lei declarada inconstitucional.

Vimos que as consequências jurídicas não são iguais, a depender do sujeito que se analisa.

Esperamos, assim, ter contribuído para melhor elucidação do tema.

BIBLIOGRAFIA

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores, 2007.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2007.

CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. Revista dos Tribunais, 2013.

STOCCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil doutrina e jurisprudência. Editora Revista dos Tribunais. 2011.

 

[1] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007. P. 971

[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2007. P.610.

[3] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007. P. 997.

[4] CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. Revista dos Tribunais, 2013. P 532

[5] CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. Revista dos Tribunais, 2013. P 533.

[6] idem

[7] CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. Revista dos Tribunais, 2013.


Elaborado em dezembro/2013

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Beatriz Meneghel Chagas Camargo

Procuradora do Estado de São Paulo, formada pela PUC-SP/2006. Especializanda em Direito do Estado pela Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo - ESPGE.

Inserido em 12/12/2013

Parte integrante da Edição no 1126

Código da publicação: 3087

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

CAMARGO, Beatriz Meneghel Chagas. A responsabilidade civil do estado por edição de lei inconstitucionalBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1126. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/3087/a-responsabilidade-civil-estado-edicao-lei-inconstitucional> Acesso em: 20  nov. 2019.

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