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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 11 de dezembro de 2019

Da impossibilidade da aplicação do enunciado 331 do TST em contrato de convênio com administração pública

 

Sandra Cristina Floriano Pereira de Oliveira Sanches e Fabiana Amendola Barbieri

 

Resumo: A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho aplica responsabilidade subjetiva aos tomadores de mão de obra quanto às obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa contratada.   

Palavras Chaves: Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, Contrato de Convênio

Introdução: A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho é aplicada em casos de terceirização de mão de obra, cujo objetivo é responsabilizar subsidiariamente a empresa tomadora de mão de obra pelas verbas trabalhistas. Apesar da clareza do texto da Súmula 331 do TST, existem indagações sobre a aplicação desta súmula em relação aos contratos de convênio.

Dos Convênios e dos Contratos de Prestação de Serviços

Diz o artigo 241 da Constituição Federal que. “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. (Redação dada ao artigo pela Emenda Constitucional nº 19/98)”.

O convênio é um  instituto jurídico utilizado pela Administração Pública. Para muitos  que não estão habituados com tal figura jurídica, ele não passa de um contrato administrativo,  e portanto disciplinado pela Lei nº 8.666/93,  denominada Lei das Licitações e Contratos Administrativos.

O Convênio não é um contrato administrativo e não é compatível com a Lei de Licitações em muitas das disposições ali firmadas. Tanto é verdade que o art. 116 do referido diploma legal dispõe que sua aplicabilidade se dará apenas no que couber.

Entre os pontos em que não há obstáculos para se aplicar regra prevista na Lei nº 8.666/93, encontram-se as hipóteses disciplinadas no art. 65, § 1º, isto é, acréscimos ou supressões do inicialmente estipulado.

Por meio do convênio a Administração Pública visa conjugar  esforços para implantação, coordenação e execução dos programas e ações.  Este tipo de contrato é muito utilizado pelas secretarias de saúde em cooperação técnica-científica.

Tomemos como exemplo os convênios firmados com agentes comunitários de saúde, onde, por meio do convênio normalmente se estabelece um sistema de prestação de serviços em nível ambulatorial e atendimento básico, com o objetivo de aprimorar o atendimento universalizado à clientela do Sistema Único de Saúde e implantar o Programa de Saúde da Família – PSF, Programa de Agentes Comunitários de Saúde – PACS e Programa de Saúde Bucal – PSB.

É neste regime de colaboração entre os partícipes que se desenvolve os programas de cooperação técnica e educacional para várias áreas; planejar, desenvolver e implantar Programa Sociais entre outros, implantando estratégias para redução de custos e aumento da receita à longo prazo, aumentando a eficiência dos serviços oferecidos ou financiados pela administração pública atendendo melhor o cidadão por um custo menor.

Desta forma, diferente da terceirização, o convênio não tem natureza contratual, sujeito a todas as regras da Lei nº 8.666/93 (Lei de licitações e contratos). Apenas o acordo de vontades é o traço de semelhança entre o contrato e o convênio.

O que os difere, em essência, é a natureza e a caracterização destas vontades. Enquanto no primeiro as partes têm interesses contrapostos e distintos, no outro os partícipes guardam entre si interesses comuns e coincidentes.

Cabe ressaltar que é inexigível licitação para a celebração de convênio, seja por incompatibilidade com o instituto do convênio, seja por inviabilidade do seu objeto.

A posição jurídica dos partícipes é una e mesma, diferindo quanto ao grau de cooperação de cada um. A consequência da igualdade jurídica dos partícipes é a possibilidade de resolução do acordo a qualquer tempo, independentemente de termo previamente ajustado, vale dizer, há liberdade de ingresso e de retirada das pessoas envolvidas.

Podemos caracterizar o convênio da seguinte forma:

a) os objetivos institucionais comuns que possuem os entes convenentes;

b) a obtenção de um resultado comum, que se insere nas atribuições de cada um dos órgãos ou pessoas envolvidas;

c) mútua e recíproca colaboração, não se cogitando de preço ou remuneração tal qual ocorre com os contratos;

d) a atuação paralela e conjunta das vontades, em contraposição aos interesses diversos e via de regra simétricos das relações sinalagmáticas;

e) a distinção entre partes, termo aplicável aos contratos, e partícipes, indicada por Hely Lopes Meirelles; e, por fim,

f) ausência de vinculação contratual, o que traz em conseqüência a inadmissibilidade de "cláusula de permanência obrigatória" - expressão utilizada por Di Pietro - e de sanções por inadimplemento”[1].

É perceptível de plano a inexistência de tomada de serviços, porquanto, a despeito do interesse comum, há autonomia de atuação dos convenentes, de modo que a entidade conveniada não é uma prestadora de serviço fato que obsta a aplicação do Enunciado nº 331, do TST.

Da Inaplicabilidade do Enunciado 331 do TST aos convênios firmados com a Administração Pública.

Diz o Enunciado 331 do TST que:

  - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE - INCISO IV ALTERADO PELA RES. 96/2000, DJ 18.09.2000

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974);

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988);

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta;

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993). (INCISO IV ALTERADO PELA RES. 96/2000, DJ 18.09.2000) ( grifo nosso).

     

  O Referido enunciado diz respeito à “contratação de trabalhadores por empresa interposta”, logo a natureza do convênio celebrado com a administração pública municipal não caracteriza “terceirização de serviços”, daí a impossibilidade jurídica do pedido.

 O Município de Diadema destaca, ainda, que dois critérios orientam a decisões judiciais na aplicação do Enunciado 331 do TST: a idoneidade financeira da empresa contratada e o fato de algumas atividades serem bastante especializadas, possibilitado a terceirização da própria atividade-fim da empresa, embora o referido Enunciado preveja que a empresa (pública ou privada) não pode terceirizar suas atividades-fim, mas apenas as atividades-meio. O Enunciado n.º 331 do TST considera como legítima a terceirização referente ao trabalho temporário, atividade de vigilância, conservação e limpeza, além das atividades-meio de uma empresa.

Desta forma, tem-se entendido que na terceirização, e somente neste caso, existe a responsabilidade subsidiária das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo prestador de serviços ou locador de mão-de-obra temporária, quando este não dispor de condições econômicas/patrimoniais, devidamente comprovadas, para satisfazer as obrigações assumidas, em face da culpa in eligendo e da culpa in vigilando.

No caso da celebração de convênio não se tem presente a figura do prestador de serviços, não se fala em mão de obra temporária, não se tem em mira a situação financeira do partícipe, tampouco há que se considerar culpa in eligendo e in vigilando. Como já aludido, no convênio, os objetivos são comuns. O objetivo é a pesquisa, o ensino, a coordenação de programas de investimentos e serviços públicos, razão pela qual não existe parte e sim partícipes na celebração de termo de convênio. Resta portanto, demonstrado que o convênio não guarda qualquer relação com a situação tutelada pelo Enunciado 331 do TST, razão da impossibilidade jurídica da aplicação do referido enunciado no caso vertente.

 

[1] 5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização e Outras Formas. 3a ed. rev. e amp. São Paulo: Atlas. 1999, pp. 177 e segs.


Elaborado em maio/2013

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Sandra Cristina Floriano Pereira de Oliveira Sanches e Fabiana Amendola Barbieri

Sandra Cristina Floriano Pereira De Oliveira Sanches, bacharel em direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, especialista em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, especialista em Direito Administrativo e Direito Processual Civil pelas Faculdades Integradas de Jacarepaguá – FIJ.

Fabiana Amendola Barbieri, bacharel em direito.

Inserido em 17/12/2013

Parte integrante da Edição no 1127

Código da publicação: 3116

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

SANCHES, Sandra C.F. Pereira de Oliveira; BARBIERI, Fabiana Amendola. Da impossibilidade da aplicação do enunciado 331 do TST em contrato de convênio com administração públicaBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1127. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/3116/da-impossibilidade-aplicacao-enunciado-331-tst-contrato-convenio-com-administracao-publica> Acesso em: 11  dez. 2019.

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