Browser não suportado!!!
Para melhor visualização, o Boletim Jurídico recomenda a utilização do Mozilla Firefox ou Google Chrome

Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 10 de dezembro de 2019

Responsabilidade Civil do Estado quanto à Nomeação em Concursos Públicos

 

Elisângela da Libração

 

Noções gerais sobre responsabilidade civil do Estado

Conforme a lição de Maria Sylvia Zanella di Pietro (2012, p.704), “a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos”.

Note-se que a responsabilidade civil do Estado pode decorrer de atos, que embora lícitos, causem danos maiores que os impostos aos demais membros da coletividade.

Houve uma evolução na responsabilidade civil do Estado, inicialmente prevalecia a teoria da irresponsabilidade e entendia-se que o Estado atuava para atender ao interesse de todos e, assim, não poderia ser responsabilizado.

Depois, passou-se a reconhecer a responsabilidade do Estado pelos chamados atos de gestão, ou seja, com relação àqueles em que o Estado teria atuação equivalente à dos particulares, sendo que neste caso, uma vez comprovada a culpa do agente, o Estado seria responsabilizado. Com relação aos atos de império, vinculados à soberania do Estado, permanecia a teoria da irresponsabilidade.

As concepções evoluíram e se passou à teoria subjetiva, na qual há necessidade de comprovação de dolo ou culpa (negligência, imprudência ou imperícia) do agente público causador do dano.

Após, o Estado deveria reparar o dano se comprovado o mau funcionamento, o não funcionamento do serviço, ou a falha da Administração (culpa publicista ou culpa anônima).

Posteriormente, formulou-se a teoria do risco, “segundo a qual, ante as inúmeras e variadas atividades da Administração, existe a probabilidade de danos serem causados a particulares. Embora a Administração realize suas atividades para atender ao interesse de toda a população, é possível que alguns integrantes da população sofram danos por condutas ativas ou omissivas dos seus agentes. Desse modo, se, em princípio, todos se beneficiam das atividades administrativas, todas devem compartilhar do ressarcimento dos danos causados a alguns. Daí se atribuir ao Estado, o encargo de ressarcir os danos que seus agentes, nessa qualidade, por ação ou omissão, causarem a terceiros” (Odete Medauar, 2013, p. 412).

Informada pela teoria do risco, apresenta-se hoje a responsabilidade objetiva que independe do dolo ou culpa do agente, do mau funcionamento ou falha da Administração, bastando a existência de dano e o nexo de causalidade entre a ação ou omissão administrativa e o dano sofrido pela vítima.

O § 6° do artigo 37 da Constituição Federal estabelece que: “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Além disso, dispõe o artigo 43 do Código Civil, “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos de seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores de dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”.

Desta forma, verifica-se que existem duas regras no ordenamento jurídico vigente, a responsabilidade objetiva do Estado, que independe da comprovação de dolo ou culpa, e, a responsabilidade subjetiva do agente público, sendo que tal responsabilidade depende da comprovação de dolo ou culpa do agente.

Para configuração da responsabilidade objetiva do Estado necessária a presença dos seguintes requisitos: que o ato lesivo seja praticado por pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, causado por agente no exercício de suas funções, a existência do dano e o nexo de causalidade.

Conforme Maria Sylvia Zanella di Pietro (2012, p. 711∕712), “Somente se pode aceitar como pressuposto da responsabilidade objetiva a prática de ato antijurídico se este, mesmo sendo lícito, for entendido como ato causador de dano anormal e específico a determinadas pessoas, rompendo o princípio da igualdade de todos perante os encargos sociais. Por outras palavras, ato antijurídico, para fins de responsabilidade objetiva do Estado, é o ato ilícito e o ato lícito que cause dano anormal e específico.”  

Importante ressaltar, a existência de causas excludentes de responsabilidade, quais sejam: a força maior, a culpa exclusiva da vítima e a culpa de terceiros.

Note-se que a culpa concorrente da vítima é causa atenuante da responsabilidade.  

De se salientar que, mesmo ocorrendo força maior, poderá caracterizar a responsabilidade civil do Estado se houve omissão da Administração na realização de um serviço, o que pode ocorrer, por exemplo, no caso de enchentes que provoquem danos e a enchente decorrer de omissão do poder público na limpeza de bueiros.

Discute-se na doutrina e jurisprudência se a responsabilidade civil do Estado no caso de omissão é objetiva ou subjetiva.

Segundo Odete Medauar (2013 p. 414), “Há afirmações no sentido de trata-se de responsabilidade subjetiva. Mas acórdãos do STF usam a expressão francesa faute de service, associada a casos em que o poder público deixou de tomar providências, ocorrendo o dano; por exemplo: Município condenado a reparar dano no caso de criança ferida por outra em escola municipal, por omissão no dever de vigiar os alunos. Não parece apropriado o uso do termo subjetiva, nem da expressão culpa do serviço, pois tais vocábulos se mostram adequados a ações ou omissões de pessoas físicas e não de pessoas jurídicas”. 

De fato, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a responsabilidade civil do Estado decorrente de omissão pela falta do serviço é objetiva.

Nesse sentido, a seguinte decisão:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. OMISSÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO EM RODOVIA FEDERAL. FALTA DE SINALIZAÇÃO. ART. 37, § 6º, CF/88. NEXO CAUSAL. FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279. 1. Existência de nexo causal entre a omissão da autarquia e acidente que causou morte do marido e filhos da autora. Precedentes. 2. Incidência da Súmula STF 279 para afastar a alegada ofensa ao artigo 37, § 6º, da Constituição Federal - responsabilidade objetiva do Estado. 3. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. 4. Agravo regimental improvido”. (AI-AgR 693.628, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 18.12.2009)

No entanto, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2013, p. 713), “entende-se que a responsabilidade não é objetiva, porque decorrente do mau funcionamento do serviço público; a omissão na prestação do serviço tem levado à aplicação da teoria da culpa do serviço público (faute du service); é a culpa anônima, não individualizada; o dano não decorreu de atuação do agente público, mas de omissão do poder público”.

Por fim, importante ressaltar que a reparação de danos causados pela Administração à terceiros pode se dar de forma amigável ou através de ação judicial de indenização. No Estado de São Paulo, o procedimento administrativo de reparação de danos está regulado pela Lei 10.177/98.

No caso de comprovação de culpa do agente, o Estado poderá ingressar com ação regressiva em face desse a fim de ressarcir o erário dos prejuízos causados, desde que já tenha sido condenado a indenizar a vítima do dano sofrido, ou tenha pago a indenização administrativamente.

Responsabilidade Civil do Estado quanto à nomeação em concursos públicos

Com relação ao tema, importante trazer a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n° 598099∕MS cujo Relator foi o Ministro Gilmar Mendes:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099/MS-MATO GROSSO DO SUL. Recurso Extraordinário, Relator Ministro Gimar Mendes, j. 10.08.2011, Tribunal Pleno)

 

Nos termos da referida decisão há o direito subjetivo à nomeação ao candidato aprovado dentro do número de vagas. Há um dever de nomeação da Administração, sendo que dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual de acordo com o edital passa a constituir um direito do concursando aprovado.

Esse direito à nomeação surge quando presentes as seguintes condições:

a)      Previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso público;

b)      Realização do certame conforme as normas do edital;

c)      Homologação do concurso e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, em ordem de classificação, por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente.

Esse direito subjetivo à nomeação decorre da atenção aos princípios da segurança jurídica, da confiança (já que o candidato deposita essa confiança no Estado ao participar do concurso), da boa fé e da força normativa do princípio do concurso público.

Ao decidir deflagrar um concurso público a administração deve tomar as cautelas a fim de que cumpra com as normas que regem os certames.

No entanto, é possível que ocorram situações excepcionais que justifiquem soluções diferenciadas por parte da administração. Essas situações devem ser supervenientes, imprevisíveis, graves e necessárias e a decisão de não nomeação deve ser motivada, passível, assim, de controle pelo Poder Judiciário.

A hipótese de não nomeação em razão de indisponibilidade de recursos é muito comum, no entanto, caso não haja recursos e mesmo assim o Estado lance o edital do concurso, a responsabilidade é do administrador e não do candidato. Destaque-se que as vagas previstas em edital já pressupõem a existência de cargos e a previsão na Lei Orçamentária, razão pela qual a simples alegação de indisponibilidade financeira, desacompanhada de elementos concretos, não retira a obrigação da administração de nomear os candidatos aprovados.

Há discricionariedade na nomeação de candidatos aprovados e classificados nas vagas remanescentes, sendo que nesta hipótese, não há obrigação de nomear mesmo com o surgimento de vaga.

Cumpre ressaltar que a decisão do Supremo Tribunal Federal supra referida alterou o entendimento anterior do próprio Supremo Tribunal Federal que reconhecia o direito subjetivo à nomeação apenas no caso de preterição.

Com efeito, dispunha a Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal, “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.

Saliente-se, no entanto, que com base na atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a não nomeação do candidato durante seu prazo de validade não gera o dever de indenizar, inexistindo, assim, responsabilidade civil do Estado. Note-se que não há o dever de indenizar uma vez que como visto há discricionariedade da administração quanto ao momento da nomeação durante o prazo de validade do concurso, no entanto, como já dito, o candidato tem o direito subjetivo à nomeação.

Nesse sentido a seguinte decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo:

CONCURSO PÚBLICO. Fisioterapeuta. Edital que previa quatro vagas para o cargo. Aprovação em segundo lugar. Os candidatos aprovados e classificados até o número de vagas indicado no edital têm direito subjetivo à nomeação.  Não cabe indenização por danos porque a nomeação poderia ser feita a qualquer tempo, dentro do prazo de validade do concurso, a critério discricionário da Administração. Recurso da autora e reexame necessário a que se nega provimento.(TJ∕SP, Apelação número 0000045-77.2010.8.26.0511, Relator Desembargador Edson Ferreira, 12ͣ Câmara de Direito Público)

Importante ressaltar, no entanto, que há discussão quanto a eventual indenização no caso de nomeação tardia, ou seja, quando o candidato obtém uma decisão judicial para sua nomeação, como, por exemplo, no caso do candidato que realizou algumas fases do concurso com base em decisão judicial. Discute-se, neste caso, se há o dever de indenizar com relação ao período compreendido entre a data que a nomeação deveria ocorrer e a data da efetiva nomeação.

O Superior Tribunal de Justiça se dividia em duas posições, uma inadmitindo a fixação de indenização por danos materiais sob o fundamento de que tal conclusão implicaria no pagamento de remuneração sem a correspondente prestação do serviço público e, outra, admitindo a possibilidade de indenização sob o fundamento de que os candidatos não pleiteiam verba de natureza salarial, mas buscam o ressarcimento pelos prejuízos experimentados em razão de ato ilícito praticado pelo Poder Público, nessa hipótese tendo em vista que como já dito, o surgimento da responsabilidade civil do Estado decorre da conjugação de três elementos: o ato ilícito, o dano e o nexo de causalidade entre ambos, o candidato que em função de ato da Administração reconhecido com ilegítimo por sentença judicial transitada em julgado, foi impedido de assumir o cargo para o qual fora aprovado em concurso público teria direito à indenização ante o preenchimento dos requisitos que configuram a responsabilidade civil do Estado.

Nesse último sentido, a seguinte decisão:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO TARDIA. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. REMUNERAÇÃO. CRITÉRIO PARA FIXAÇÃO DO MONTANTE INDENIZATÓRIO. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem reconheceu o dano decorrente da nomeação tardia do candidato aprovado em concurso público e fixou a indenização pela diferença entre o valor do salário de agente policial (ocupação atual) e aquele auferido pelo candidato na atividade laboral efetivamente cumprida no período anterior (professor da rede pública distrital). 2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 3. O argumento de que haveria ofensa à coisa julgada não se sustenta. 4. A presente demanda tem natureza ordinária condenatória e, em caso de sucesso, culminará em título executivo. Não se confunde com o writ anterior, cujo objeto incontroverso era apenas a participação do candidato no certame. Difícil visualizar como ações tão distintas poderiam ensejar alegação de ofensa à coisa julgada. 5. No mérito, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que a nomeação tardia de candidato aprovado em concurso público por conta de ato ilegal da administração gera direito à indenização (EREsp 825.037/DF, Rel. Min. Eliana Calmon). Ademais, o valor da compensação pode ser estimado com base na remuneração do respectivo cargo público. 6. No julgamento dos EREsp 825037/DF, a indenização em favor dos prejudicados, arbitrada judicialmente, correspondeu à diferença entre a remuneração que perceberam na ocupação profissional anterior à nomeação e aquela atinente ao cargo público em que ingressaram. 7. De fato, o julgador deve apreciar o caso concreto e fixar a indenização de modo que efetivamente corresponda ao dano causado, podendo, para isso, adotar o valor da remuneração como critério balizador. 8. O acórdão recorrido alinha-se estritamente à jurisprudência fixada pela Corte Especial, devendo ser mantido. 9. Agravo Regimental não provido.(AgRg no REsp 1150140∕DF, Agravo Regimental no Recurso Especial 2009∕01400721, Rel. Min.Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 16∕08∕2011, p. 05∕09∕2011)

 
 
 
 
 
 
 
 
 

No entanto, prevalece no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que não cabe indenização pelo atraso na nomeação do candidato aprovado em concurso público, ou seja, não se apresenta possível o pagamento dos vencimentos quando nenhum serviço foi prestado à Administração Pública já que não houve exercício da função, o que levaria inclusive a uma situação de enriquecimento indevido.

Nesse sentido as seguintes decisões:

 

“AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. PROVIMENTO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, é indevida indenização pelo tempo em que se aguardou solução judicial definitiva sobre aprovação em concurso público. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE (AgR) nº 593.373/DF, relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 15.04.2011)

"Os candidatos preteridos na ordem de classificação em certame público, situação esta, inclusive, reconhecida judicialmente, não fazem jus aos vencimentos referentes ao período compreendido entre a data em que deveriam ter sido nomeados e a efetiva investidura no serviço público, ainda que a título de indenização, na medida em que a percepção da retribuição pecuniária não prescinde do efetivo exercício do cargo" (REsp 508.477/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJ 6/8/07).


AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. INDENIZAÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DOS PRECEITOS DA CONSTITUIÇÃO TIDOS POR VIOLADOS. ARGUIÇÃO DE VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. OFENSA REFLEXA. ALEGAÇÃO DE FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3º, da CF). 2. O prequestionamento explícito da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário, sendo certo que eventual omissão do acórdão recorrido reclama embargos de declaração. 3. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem respectivamente, verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.” 4. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes. AI nº 804.854-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 24/11/2010 e AI nº 756.336-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010. 5. In casu, o acórdão recorrido assentou: “APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. NOMEAÇÃO TORNADA INSUBSISTENTE POR AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITOS PARA A NOMEAÇÃO. PROCEDÊNCIA DO PLEITO RELATIVO AO DIREITO À NOMEAÇÃO. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. VENCIMENTOS RETROATIVOS. INADMISSIBILIDADE. O direito à nomeação, reconhecido por provimento judicial, não conduz à indenização pelos vencimentos retroativos. A nulidade do ato administrativo não gera ao candidato indenização relativa aos vencimentos retroativos, já que não houve efetivamente exercício da função pública. Conquanto que se trate de ato ilegal, passível de anulação via ação judicial, não gera direito a vencimentos retroativos, tampouco a perdas e danos. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e das Câmaras integrantes do 2º Grupo Cível do TJRS.” 6. A decisão fundamentada, embora contrária à expectativa da parte, não importa em negativa de prestação jurisdicional ou ausência de fundamentação. No julgamento da questão de ordem no AI-QO-RG 791.292, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13.08.2010, entendeu-se que a decisão judicial tem que ser fundamentada (art. 93, IX), ainda que sucintamente, sendo prescindível que a mesma se funde na tese suscitada pela parte. 7. Agravo regimental. Alegação de ofensa ao disposto no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. Inexistência. Conforme se pode haurir da documentação que instrui estes autos, os pedidos formulados na ação ordinária foram julgados parcialmente procedentes pelo Juízo de Primeira Instância, quando declarou a nulidade do ato administrativo que considerou o autor inapto para o exercício da função de professor e assegurou a posse no referido cargo para o qual foi nomeado, mas julgou improcedente o pedido de indenização do valor correspondente aos vencimentos retroativos, o que está de conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser indevida indenização pelo tempo em que se aguardou solução judicial definitiva sobre aprovação em concurso público. Precedentes: Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 22.063/RJ, Segunda Turma, redator para o acórdão Ministro Maurício Corrêa, DJ 07.12.95; AI (AgR) nº 794.192-DF, relator Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 12.11.2010; RE (AgR) nº 593.373/DF, relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 15.04.2011. 8. Incabível, ademais, a invocação do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal como fundamento para o pleito de indenização formulado pelo candidato recorrente, haja vista que a norma constitucional se refere à responsabilidade civil do Estado por danos causados a terceiros na prestação de serviços públicos, não tendo aplicação às hipóteses de realização de concursos e de não nomeação, por interesse da Administração, de candidato aprovado no certame, consoante o que se contém nos julgados antes mencionados. No caso sub examine, há de ser observado o que preleciona Carlos Maximiliano, in “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, p. 134, in verbis: “Tome como ponto de partida [para a interpretação e aplicação do Direito] o fato de não ser lícito aplicar uma norma jurídica senão à ordem das coisas para a qual foi feita”. 9. Agravo regimental não provido. (AI 823484 AgR∕RS, Relator Ministro Luis Fux, DJe 28∕05∕2013) grifei

Cumpre ressaltar que foi reconhecida a Repercussão Geral da questão por decisão proferida pelo Ministro Marco Aurélio cuja ementa segue transcrita:

CONCURSO PÚBLICO – ATO JUDICIAL DETERMINANDO A NOMEAÇÃO – PROJEÇÃO NO TEMPO – INDENIZAÇÃO – RECONHECIMENTO NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL ADMITIDA. Possui repercussão geral a controvérsia relativa ao direito de candidatos aprovados em concurso público à indenização por danos materiais em decorrência da demora na nomeação determinada judicialmente.(RE 724347 RG∕DF – Distrito Federal. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário, Relator Ministro Marco Aurélio, j.29∕08∕2013).

Por fim, quanto ao valor da suposta indenização discute-se se seria a equivalente aos vencimentos do cargo, entre a data em que deveria ter sido  nomeado e a efetiva nomeação, ou se seria a decorrente da perda da oportunidade do exercício do cargo e neste caso, fixada em valores menores do que aqueles correspondentes à remuneração do servidor em exercício de suas funções, com a fixação de indenização pela quantia decorrente da diferença entres os vencimentos do cargo e o que fora recebido através de contrato de trabalho, ou utilizando-se outro critério.

Conclusão

Conclui-se, dessa forma, que, com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, há o direito subjetivo à nomeação aos candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas, sendo que com relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas, não há esse direito subjetivo, sendo a nomeação, neste caso, ato discricionário da administração.

Note-se que tal direito subjetivo pode ser afastado no caso do surgimento de situações excepcionais que justifiquem a não nomeação, sendo que, neste caso, a decisão deverá ser devidamente motivada.

Importante ressaltar que a não nomeação dentro do prazo de validade do concurso não gera o dever de indenizar da Administração, sendo que, como já dito, o que o candidato aprovado detém é o direito à nomeação.

Por fim, no caso de nomeação tardia, o Supremo Tribunal Federal também firmou o entendimento de que não cabe o pagamento de qualquer indenização.  

Bibliografia

CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2013.

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva,2011.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: RT, 2013.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, XXXX.

Supremo Tribunal de Justiça em www.stj.gov.br

Supremo Tribunal Federal em WWW.stf.jus.br


Elaborado em dezembro/2013

Envie sua colaboração

Elisângela da Libração

Procuradora do Estado de São Paulo. Graduada em Direito em 2000 pela FMU - Faculdades Metropolitanas Unidas. Pós-graduada em Direito Processual Civil em 2008 pela Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. Pós-graduanda em Direito do Estado pela Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo.

Inserido em 06/03/2014

Parte integrante da Edição no 1147

Código da publicação: 3250

Ferramentas

Este artigo já foi acessado 16388 vezes.

Versão para impressão

Mensagem para o autor do artigo.

Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

LIBRAÇÃO, Elisângela da.  Responsabilidade Civil do Estado quanto à Nomeação em Concursos PúblicosBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1147. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/3250/responsabilidade-civil-estado-quanto-nomeacao-concursos-publicos> Acesso em: 10  dez. 2019.

Atenção

As opiniões retratadas neste artigo são expressões pessoais dos seus respectivos autores e não refletem a posição dos órgãos públicos ou demais instituições aos quais estejam ligados, tampouco do próprio BOLETIM JURÍDICO. As expressões baseiam-se no exercício do direito à manifestação do pensamento e de expressão, tendo por primordial função o fomento de atividades didáticas e acadêmicas, com vistas à produção e à disseminação do conhecimento jurídico.