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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 22 de novembro de 2019

O magistrado diante da ordem pública

 

Maurício Peluso Caminata

 

- "A justiça inflexível é frequentemente a maior das injustiças.".

Terêncio.

METODOLOGIA-CIENTÍFICA: Empenho técnico-científico com o fito de evidenciar a participação do Estado-Juiz em direta e sucessiva relação com as partes do processo, expondo a pertinência de sua atuação oficiosa em relação às normas cogentes, e a relação destas no que tange à instrumentalidade do processo.

RESUMO: O direito processual civil, em síntese, busca a paz social e para isso se utiliza de técnicas instrumentais propícias a efetivar a correta atuação da jurisdição, atribuindo ao coordenador do processo – Estado-Juiz – deveres. Além de regrar a atuação do Estado-Juiz para com as partes, o processo tem em seu bojo iguais atribuições obrigacionais às próprias partes envolvidas no litígio. Caso o magistrado – coordenador da jurisdição – venha a falhar em suas atribuições basilares, todo o sistema desmorona, pois cabe ao mesmo a concatenação à justiça. Caso as partes venham a cometer eventuais negligências em seus deveres como partes, também prejudicarão o desenvolvimento regular do processo, e numa visão mais ampla, prejudicarão a si mesmas. Com este breve artigo, exporemos questões pertinentes que são objeto de casuística frequente no mundo jurídico-processual.

O Estado-Juiz quando suscitado a resolver a demanda do autor, tem em mãos um instrumento formalizado pelo poder legislativo – legislação processual – que disciplina a relação processual à luz da justiça instrumental, que deve ser efetivada breve e rigorosamente. Com este meio instrumental, busca o magistrado exercer a justiça, isto é: propiciar aos envolvidos no dissenso, ampla possibilidade de argumentação ao que se lhes achar profícuo. A jurisdição tem por si, quando aclamada pela sociedade, a responsabilidade de efetivar os interesses jurídicos, sociais e políticos do próprio Estado, porquanto se elucida a estrita relação binominal dos planos substancial-processual.

O juiz, não obstante deva estar deduzido por este facho luminoso de justiça instrumentalista que lhe guia à decisão do mérito, deve suscitar questões pertinentes às regras cogentes, que são legitimadas com o propósito de efetivar o devido andamento do processo, evitando eventuais vícios e injustiças frequentes. Poder-se-ia defini-las como aquelas que transcendem o interesse dos litigantes e atingem o espirito jurisdicional como um todo, ou seja, atingem o Estado e a sociedade, por serem de relevante observância em todos os processos. São elas: os pressupostos processuais e as condições da ação.

A doutrina divide os pressupostos processuais em subcategorias que não são de relevância para o presente trabalho, bastando esclarecê-los unificadamente, o que oferecem como escopo, qual seja, o de regular o correto funcionamento da maquina jurídico-estatal.

A questão da ordem pública, assim tem o condão de proteger, acima de tudo, o interesse público-processual, e partindo de tal premissa garante-se a necessária égide processual às partes, efetivando seu sequioso desiderato organizacional de sistematização institucional impondo concretude ao princípio do devido processo legal.

A casuística exaustiva do tema exposto faz pertinente seu estudo estabelecendo o liame da ordem pública com a instrumentalidade das formas. O conflito principiológico entre os dois temas é a celeuma forense que nos aflige.

O código de processo civil vigente – enquanto perdura o projeto do novo código no Congresso¹ – dá diversas opções de concatenação processual, seja pelas partes em suas disponibilidades, seja pelo juiz em suas ponderabilidades.

¹ Projeto de Lei do Senado n.º 166, de 2010.

A legitimidade das partes (legitimitate ad processum), por exemplo, é matéria de ordem pública de relevante importância para o correto funcionamento da prestação jurisdicional, assim é de necessária observância, para que se garanta a devida eficácia material, que deve necessariamente ser prestada às pessoas certas que tiveram seus direitos transtornados pelo conflito posto em juízo. Assim a condição da ação de tal calibre deve ser observada, precipuamente, pelo réu em sua defesa processual onde deverá argui-la no momento de sua contestação, e a mesma deverá ser sanada, inclusive em audiência para a produção de provas - caso em que somente se indeferirá a petição quando a ilegitimidade for manifesta, ou seja, induvidosa. Vislumbra-se, igualmente, o parágrafo único do artigo 295º do Código de Processo Civil que detém o rol da inépcia da inicial, finalizando as ocorrências de seu indeferimento. No caso do dispositivo em comento, hoje, atribui-se à instrumentalidade do processo e à economia processual a correção de tais defeitos dados como ‘’absolutos’’, afinal não há razão lógica para a extinção do processo sem resolução de mérito, já que a maquina jurisdicional se prontificou a atender o jurisdicionado e, portanto, o magistrado já se inteirou da lide que caso extinta sem resolução do bem da vida, será novamente proposta, ferindo severamente a economia e presteza do correto funcionamento jurisdicional.

A problemática no que toca à legitimidade das partes é vício processual e substancial de natureza grave que deve ser sanado o quanto antes, a fim de se evitar a extinção processual sem resolução de mérito. O escopo legislativo neste comando legitima e dirige-se à constatação de que não há mérito a ser atribuído a quem quer que seja na vitória eventual do demandante, por exemplo, visto que não há litigante correto, logo não o havendo não houve devido processo legal. Lembrando que a carência da ação é matéria de ordem pública, podendo e devendo ser palpada de ofício pelo magistrado, bem como pelo réu em sua exceção substancial. O Tribunal tem poderes para declará-la, quando não já suscitada ou quando objeto do recurso, fazendo jus ao devido processo legal em seu desenvolvimento válido e regular.

A ordem púbica como dito-exposto é de caráter fundamental a propiciar a correta função do órgão jurisdicional, e para isso utiliza-se o legislador de regras cogentes de força vinculativa que são de obrigatória observância, seja pelo juiz ou pelas partes.
Ricardo de Carvalho Aprigliano expõe que, ao decidir questões de ordem pública cabe antes ao magistrado elucidar às partes o que irá decidir, sobre o quê, e por que de tal decisão, garantindo o esclarecimento e o contraditório².

² Ricardo de Carvalho Aprigliano, Ordem Pública e Processo ‘’ O tratamento das questões de ordem pública no direito processual civil ‘’, ed. Atlas. p. 70-71.

Posição acertada do autor, em vista de que o contraditório vincula também o juiz, que deverá expor as necessidades técnico-formais do processo e os rumos que decorrerão da decisão referente à matéria de ordem pública, que por consequência atingirão direta ou indiretamente o bem da vida: âmago da lide. Assim o juiz fica também exposto ao dever de manutenção processual na medida em que se possa garantir o mérito. A garantia de as partes serem intimadas a saber das questões de ordem pública que são, no mais das vezes, passíveis de decisão oficiosa do magistrado, é principalmente a do próprio magistrado ser esclarecido, através do contraditório, se aquela questão será prejudicial às próprias partes afetadas – haja vista a função delineadora da ordem pública de garantir o direito das partes, concatenada a efetivação de justiça material-substancial que se dará por uma decisão com mérito –, e que opinarão a respeito. Caso o magistrado venha a constatar que não ocorreu nenhum tipo de prejudicialidade pelo vício, seguirá com o procedimento, sempre sequioso pelo mérito.

Discussão pertinente remete-nos a analisar a questão preclusiva no que tange à ordem pública.  

A preclusão é tema que atinge diretamente o artigo 267º, §3º do código de processo civil, que expõe: ‘’ O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI ...’’ (Grifos nossos). No mínimo antinômico dizer que a preclusão atinge as questões de ordem pública, porém não é correto afirmar tal premissa. A ordem pública tem o fito de levar às partes a segurança perante o Estado, e alcança tal desiderato impondo normas cogentes que vinculam necessariamente o juiz à devida observância. Porém, além da ordem pública, outro principio não menos importante, e talvez – nos dias atuais – mais eficaz é o da instrumentalidade das formas que alude à eficácia teleológica dos atos procedimentais, fazendo do processo um palpável instrumento de justiça. Pois bem, com a ordem pública compondo o campo da tese, e, a instrumentalidade das formas o da antítese, expomos a síntese que consiste na segurança jurídica. A segurança jurídica tem força integrativa e transcendente ao sistema positivo, atingindo diretamente a credibilidade da justiça. A relação estrita entre o instituto da preclusão e o postulado da segurança jurídica é o prisma a ser aplicado no tema sob análise. A função primordial da preclusão é justamente dar segurança jurídica ao processo, fazendo com que atos ilógicos, controversos ou já consolidados não venham prejudicar o meta-escopo jurisdicional, qual seja o mérito. Assim estabelecemos uma relação de dependência-efetivadora, pois a segurança jurídica para ser vislumbrada depende da correta aplicação da preclusão e está somente será devidamente aplicada nas questões de ordem pública quando abraçada à instrumentalidade das formas. A instrumentalidade do ato consiste em aproveitá-lo, mesmo estando diverso do positivismo hermético, quando atinja igual escopo. Vê-se que se as questões de ordem pública não sofrem preclusão, como alude o supracitado artigo, o princípio é ineficaz, já que o Tribunal poderá vir a conhecer de ofício questão já decidida pelo magistrado oportunamente, ferindo a segurança jurídica e a instrumentalidade do processo. Assim, jurisprudência e doutrina majoritárias admitem a reanálise de questão de ordem pública, somente quando está seja o objeto do recurso. Destarte as questões referentes, pincipalmente, a pressupostos processuais sofrem preclusão na primeira decisão, senão nada mais faria a jurisdição do que ‘’venire contra factum proprium’’, fato este insustentável e já repudiado desde sempre.    

Diante de tais questões, frisa-se a função relevantíssima da participação proativa do magistrado com o fito de verificar todos os pressupostos processuais para que o processo tome seu rumo formal inerente à luz do direito material, isto é, não olvidando sua função instrumental para que no concluir da prestação jurisdicional se efetive a substancialidade da dialética jurídico-democrática.    

As questões de adequabilidade da dimensão material para a dimensão processual, devem ser suscitadas e resolvidas o quanto antes pelas partes que lhe têm o dever e, sendo, no caso do réu aplicadas as custas de retardamento, com a devida razão. A negligência judicante não deve ser obnubilada quanto à questão, de modo que o magistrado é a figura central do processo e deve guia-lo adequadamente às exigências da proporcionalidade e razoabilidade temporais e prejudiciais, referente às partes diretamente envolvidas no litígio, bem como à sociedade que transmite credibilidade à justiça estatal. 

A intenção de resolução célere das questões técnico-formais, precipuamente as de caráter de ordem pública, é nada mais do que procurar prevenir ao máximo o funcionamento desnecessário do aparelho jurisdicional a troco de nenhum resultado efetivo, a contrario sensu prejudicando ainda mais as partes atormentadas pela crise vivencial, que procurando a solução encontram a decepção. Assim, o dever do magistrado é procurar resolver tais questões o quanto antes, para que chegue à sentença de mérito com segurança e certeza de sua correta postura em doar às partes um processo proporcional e digno de justeza.   

Porém, a casuística mostra a dificuldade de resolver tais questões no dia-a-dia forense. Observamos o caso da coisa julgada, ou até mesmo da litispendência - onde há identidade máxima entre demandas -, que são pressupostos processuais de índole negativa, de modo que suas ocorrências acarretam a nulidade absoluta do processo. Imagine-se uma demanda que é proposta normalmente, porém a verificação da litispendência, por exemplo, não é observada nem pelo magistrado, nem mesmo suscitada pelo réu, e porquanto o processo corre seu turno normal. Chegando à sentença de mérito o réu suscita tal questão e o processo é extinto, em virtude de haver processo de igual teor prestes a transitar em julgado já em fase de recurso. Observa-se o ferimento à economia processual demonstrado nessa questão, lembrando que caso a segunda ação seja julgada antes da primeira, esta última deverá ser extinta, em virtude doutro pressuposto dotado de não menos importância: a coisa julgada.

Outro pressuposto processual de caráter negativo e de concreção interessante é o da perempção, que consiste na perda do direito de demandar a mesma ação (partes; pedido e causa de pedir) já demandada três vezes em juízo, mas abandonada por seu autor nas oportunidades anteriores. Imaginemos a propositura de uma quarta demanda, vedada pela lei processual, mas que por negligência das partes, inclusive do juiz, não é verificada no tempo adequado, e acaba por ser julgada – e aqui não convém sua procedibilidade ou não –, neste caso não é plausível anular o processo por uma sentença meramente processual-terminativa em detrimento de uma sentença de mérito, visto que o quê queria ser evitado com o instrumento da perempção não o foi, ao contrário, toda a atividade jurisdicional foi prestada a solucionar o bem da vida, e por conta disso não deve ser substituída por uma formalidade estritamente legal, data vênia à função incisiva da ordem pública que é dar o bom funcionamento ao processo a pretexto de garantir a plenitude da sentença de mérito, induzindo influxo relevante à instrumentalidade processual. Caso assim o agisse a atividade jurisdicional estaria a venire contra factum proprium, afinal o contrato social – espírito do Estado moderno – faz lei entre Estado e sociedade.

Caso propício de ordem pública processual, que também é de relevante empenho científico a respeito, é a citação ao Ministério Público para que este se manifeste a respeito das causas que versem sobre o interesse de menores e incapazes³. Parte da doutrina e jurisprudência entende que caso não seja intimado a participar do processo, a nulidade, eventualmente absoluta, ganha aspecto relativo e pode ser sanada caso a parte desprovida da assistência do órgão venha a ter sentença de mérito favorável, de modo que o juiz, percebendo a tendente vitória ao menor ou incapaz, pode convalidar a não citação do Ministério Público. Vê-se a efetivação evidente do princípio basilar – instrumentalidade das formas – do processo civil contemporâneo que abrange as massas populacionais de nossos dias, fazendo da atividade jurídico-estatal uma sistematização célere, justa e eficaz, pronta a proporcionar aos insatisfeitos a paz que outrora lhes fora tolhida.

³ Código de Processo Civil, Lei 5.869 /1.973 – Art. 82º, inc. I; II.

Portanto exterioriza-se a importância de manter o processo como instrumento eficaz de forma a curar o ferimento causado a ordem jurídico-material que foi infligida pela controvérsia.

Para tanto, mostra-se o processo como instrumento Constitucional pronto a efetivar a paz na sociedade através de suas normas cogentes e imprescindíveis (ordem pública processual), que se faz de mister observância a todo ato processual, quer praticado pelas partes, quer pelo juiz. O dever do magistrado de guiar o processo ao seu devido fim, proporcionando o mínimo de sacrifícios (econômicos, temporais, psicológicos etc.) aos litigantes é, também, de ordem pública do qual o mesmo não pode abrir mão a talante.

Lei Complementar n. 35 de 1.979 (Lei orgânica da Magistratura) – Art. 35º.

A ordem pública processual delineada inerentemente ao princípio da instrumentalidade das formas ganha ampliação metodológica, a ponto de sintetizar e determinar quando realmente tais matérias ensejam necessidade à extinção do processo sem resolução de mérito. A união dos institutos é justamente propiciar um melhor aproveitamento da índole processual contemporânea, que tem como corolário a celeridade e eficiência. A retardação material-substancial causada em nome da ‘’preservação’’ formalística do processo é o maior pecado que o magistrado pode causar à sociedade. Os prejuízos desses feitos são incalculáveis, além da incredibilidade perante o Estado jurídico.

Diante do exposto, notamos que o magistrado é a parte, senão principal, fundamental do processo, ou seja, a síntese de justiça corporificada e dirigida à eficácia jurisdicional de quem lhe fizer jus. Ocorre que, situado no processo como figura fundamental que é, o magistrado, no mais das vezes adere à decisões meramente processuais ao invés de evitá-las ao máximo, ou quando inevitáveis, procurar solucioná-las o quanto antes. Esse comportamento preso às entranhas tecnicistas coetâneas da fase autonomista do processo é, no mínimo, a manutenção do status quo da inefetividade, mais que isso pouco. Não obstante a importância da observação das normas cogentes processuais, a solução do mérito (fundamento da justiça Estatal), deve se sobrepor a qualquer fenômeno protelatório, desde que a revelia deste não prejudique um incorrigível dano à qualquer das partes a ponto de mitigar seus direitos.

Assim o exame valorativo do magistrado deve ser perspicaz às meticulosidades. O juiz deve fazer um exame oracular das consequências de todos os atos processuais, para que evite o desmonte das estruturas axiológicas do escopo jurisdicional. A democracia do Estado moderno, quando detentora de um judiciário crédulo – e não eficaz – se enfraquece e perde espaço ao neoliberalismo, que dia após dia torna mais utópica a efetividade normativa do Estado Social de Direito, porquanto traz à governabilidade ‘’democrática’’ um caráter oligárquico-político digno de repúdio.

O judiciário é, também, órgão democratizado: uma dádiva dos tempos Constitucionais modernos que deprecam por uma justiça digna, célere e eficaz para com a sociedade. A má gestão do processo, seja ele de que ramo for, prejudica o Estado como um todo, ferindo gravemente a Constituição.

CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS.

A Ordem pública é, portanto, peculiar à segurança procedimental dos atos processuais, buscando atingir a inviolabilidade dos direitos dos litigantes no curso do processo. Com a sua correta observância, o processo tem seu curso natural e eficaz, não prejudicando ninguém além do devido, ou seja, sempre adstrito à razoabilidade e proporcionalidade.

A atenuação do rigor da ordem pública dá-se em nome da instrumentalidade das formas que confere extrema relevância teleológica ao processo, fazendo a importância do mérito se sobrepor à qualquer tecnicismo que seja inócuo de fundamento justificador.

Destarte, o magistrado quando se depara com a ordem pública processual, deverá resolver as questões à ela pertinentes em momento adequado (início do processo ou, quando impossível, o quanto antes), para que evite os eventuais prejuízos que certamente atingirão os litigantes. Deverá fazê-lo em nome dos postulados da razoabilidade e proporcionalidade, que justificam profundamente o significado que legitima tal comportamento.

A segurança jurídica justifica satisfatoriamente a necessidade da preclusão, mesmo quando relacionada à ordem pública. Quando aplicados os comportamentos à sua preservação, o processo ganha caráter digno e a credibilidade perante o judiciário mantém sua integridade.

A instrumentalidade das formas é o princípio da nova fase processual, que preserva a efetividade da justiça material-substancial acima de qualquer rigor exacerbado e empedernido pelo tecnicismo autonomista, já superado pela ciência jurídico-constitucional.

Finalizamos o trabalho científico elucidando que a contemporaneidade é turbulenta e sistemática, a ponto de as ciências humanas se integralizarem na tentativa de enxergar a velocidade com que o homem moderno realiza suas relações. O neoliberalismo econômico é a força que hoje, infelizmente, manda nos regimes políticos, principalmente no que se refere à governabilidade, fato este dilatado nos países subdesenvolvidos que se encontram em posição de subordinação cada vez mais eminente. A justiça não pode perder a força que tem, pois somente com esta força manterá seu intangível espírito blindado aos desejos rudimentares que se mostram evidentes neste século. Para isso, cabe ao Estado-Juiz a empenhada concatenação.

BIBLIOGRAFIA:

Aprigliano, Ricardo de Carvalho. Ordem Pública e Processo ‘’O tratamento das questões de ordem pública no direito processual civil’’. São Paulo. Ed. Atlas. 2011.

Ávila, Humberto. Teoria dos Princípios ‘’Da definição à aplicação dos princípios jurídicos’’. 10º edição. Ed. Malheiros. 2009.

Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 30º edição. Ed. Malheiros. 2010.

Nery Jr., Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade, Código de Processo Civil Comentado. 10º edição. Ed. RT. 2007.


Elaborado em setembro/2013

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Maurício Peluso Caminata

Escrevente - Primeiro Ofício de Registro Imobiliário de São Paulo.
Acadêmico de Direito - 6º semestre.

Inserido em 06/03/2014

Parte integrante da Edição no 1147

Código da publicação: 3251

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

CAMINATA, Maurício Peluso. O magistrado diante da ordem públicaBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1147. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/3251/o-magistrado-diante-ordem-publica> Acesso em: 22  nov. 2019.

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As opiniões retratadas neste artigo são expressões pessoais dos seus respectivos autores e não refletem a posição dos órgãos públicos ou demais instituições aos quais estejam ligados, tampouco do próprio BOLETIM JURÍDICO. As expressões baseiam-se no exercício do direito à manifestação do pensamento e de expressão, tendo por primordial função o fomento de atividades didáticas e acadêmicas, com vistas à produção e à disseminação do conhecimento jurídico.