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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 20 de junho de 2019

A desconsideração da personalidade jurídica: do ato ilícito à sentença condenatória

 

Guilherme Barbosa Franco Pedreschi

 

Desde a origem da aplicação judicial da teoria da desconstituição da personalidade jurídica, a partir do caso Salomon & Salomon, diversos aspectos materiais e processuais têm surgido.

Muito tem sido escrito sobre o tema da desconstituição da personalidade jurídica no que se refere ao direito alienígena e aos leading cases da referida teoria. O direito comparado também tem merecido atenção doutrinária especial sendo estas contribuições de grande valia no campo do direito material.

No Brasil, o conceito de pessoa jurídica está fundamentado na concepção da realidade técnica, de forma que a desconsideração deve ser enfocada como instrumento do direito positivo para ajustar o instituto da pessoa jurídica aos seus eventuais abusos.

Tal previsão, nada fez senão confirmar a Teoria de Savigny[1] que, de maneira distinta, prevê o gênero pessoa, com suas duas espécies: as naturais e as jurídicas, sendo a segunda desmaterializada.  

De acordo com o a definição da autonomia patrimonial, os sócios só respondem pelas dívidas e perdas da sociedade até o limite da integralização das suas cotas sociais. Trata-se, portanto, de medida com caráter estimulador da exploração de atividades econômicas, onde é outorgado aos empreendedores usufruir o cálculo do risco, inerente ao próprio negócio empresarial[2].

Assim, as eventuais perdas a serem demandadas da sociedade deverão se resumir aos recursos investidos na atividade. Trata-se de limitação que constitui um dos fatores essenciais para disciplinar a atividade econômica capitalista. Quanto aos eventuais excessos relativos as perdas, estas deverão ser repassadas aos credores, dos quais muitos também são empreendedores que também exercem atividades de risco.

Mas e então, a personalidade jurídica deve ser tomada como definitiva e absoluta? Obviamente que a intenção do legislador não foi a de amarrar as sociedades de tal maneira que estas pudessem servir de escudo para atos ilícitos praticados pelos seus sócios.

Conforme bem adverte Fábio Konder Comparato[3], a “personificação é apenas uma técnica jurídica utilizada para se atingirem determinados objetivos práticos”. Desta sorte, a continuidade e legitimidade da personificação só há de se alongar no tempo se mantidas estas condições, ou seja, enquanto voltada para a realização daqueles interesses e objetivos previstos nos estatutos e contratos sociais.

A aplicação pelo Juiz competente da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é importante dizer, não desfaz, não invalida ou importa na dissolução do ato constitutivo da sociedade. Importa apenas na suspensão temporária da eficácia desse ato. Ou seja, a constituição da pessoa jurídica deixa de produzir efeitos no caso concreto, permanecendo os atos da sociedade válidos e inteiramente eficazes com relação a todos os seus outros fins.

Repita-se: a desconsideração da personalidade jurídica possui natureza episódica quando aplicada pelo Juízo no caso concreto. Portanto, pode-se dizer que a sentença judicial não atua de forma a extinguir a sociedade, ante a fraude ou abuso de direito, mas simplesmente afasta o véu que a protege a pessoa jurídica.

Assim, não há de se falar em considerar ou declarar nula a personificação, mas sim de torná-la ineficaz para aqueles determinados atos discutidos processualmente. Neste sentido, diz-se que a autonomia patrimonial resta preservada na sociedade empresária para todos os demais efeitos de direito. Esse é o traço fundamental na diferença entre a teoria da desconsideração e os outros instrumentos desenvolvidos pelo direito no intuito de coibir fraudes e abusos praticados sob o véu da personalidade jurídica.

Em se comprovando, através das provas necessárias, a atividade ilícita praticada por um ou mais sócios, a jurisprudência criou mecanismos, para em casos excepcionais, “levantar” o véu que cobre tais sociedades, para em seguida atingir o patrimônio dos seus membros.

Conforme o estudo de Maurice Wormser, citado na obra do mestre Requião[4]: “quando o conceito de pessoa jurídica (corporate entity) se emprega para defraudar os credores, para subtrair-se a uma obrigação existente, para desviar a aplicação de uma lei, para constituir ou conservar um monopólio ou para proteger velhacos ou delinqüentes, os tribunais poderão prescindir da personalidade jurídica e considerar que a sociedade é um conjunto de homens que participam ativamente de tais atos e farão justiça entre as pessoas reais”.

A teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica ressalta a marca da excepcionalidade do instituto, que só haveria de ser utilizado em casos extremos e à partir da verificação dos elementos de fraude ou abuso de direito. Desta forma, a insuficiência patrimonial, a insolvência ou a falência por si só não têm sido consideradas como causas para a desconsideração[5].

Como apregoado pela imensa maioria dos doutrinadores, a estabilidade dos investidores é de vital importância para a existência e fortalecimento econômico do país, de forma que a simples situação de uma sociedade ter o seu passivo maior do que o ativo, não poderia, por si só, gerar o afastamento do véu jurídico que as reveste.

Na ótica da decisão judicial, inobstante o fato do tema da desconsideração da personalidade jurídica figurar no campo de direito material, não há como deixarmos de verificar a sua relevância no direito processual.

Ao abordar o tema, verifica-se que muito foi escrito com relação ao direito material, entretanto, poucos foram os doutrinadores dispostos a analisar as suas implicações processuais.

Ainda com relação à aplicação processualmente adequada que se deve dar a teoria da desconsideração, deve-se levar em conta que o processo, visto sob a luz da instrumentalidade, não pode contrariar a realidade. Neste sentido há de se ressaltar a regra do artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) que dispõe que “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

Cumpre asseverar que de acordo com a teoria da maior da disregard doctrine a personalidade jurídica só poderá ser afastada para fins de coibição de atos ilícitos praticados quando verificado o seu pressuposto inafastável, ou seja, o uso fraudulento ou abusivo da autonomia patrimonial da pessoa jurídica.

Doutrinariamente[6], a teoria da desconsideração da personalidade jurídica construiu dois pressupostos clássicos para a suspensão da autonomia patrimonial das sociedades: primeiro – o uso fraudulento da pessoa jurídica e o segundo - pelo uso abusivo da mesma. Trata-se, portanto, de construção subjetiva, com enfoque no intuito do sócio ou administrador direcionados a frustrar os legítimos interesses dos credores.

Com relação à fraude, esta se caracteriza pelo procedimento utilizado pelos membros da sociedade, no sentido de iludir e enganar, servindo como artifício malicioso, sempre visando prejudicar terceiro.

Já o uso abusivo das prerrogativas (condução, gerência, administração) da pessoa jurídica, ou seja, o excessivo e injustificado uso de determinado instituto, que a princípio é amparado pela Lei, é também considerado como abuso de direito.

Assim, não poderia o juiz desconsiderar a separação entre a pessoa jurídica e seus integrantes senão por meio de ação judicial própria, de caráter cognitivo, a ser promovida pelo credor da sociedade contra os sócios, com intuito de obter decisão reconhecendo a existência de fraude. Neste compasso, se o credor pretende imputar aos sócios de uma determinada sociedade a responsabilidade por ato social, ele não deveria demandar a pessoa jurídica, mais sim os sócios que pretende a responsabilização.

A exigência da propositura de uma ação autônoma teria como fundamento o dever de se outorgar aos sócios a quem se pretende responsabilizar os direitos ao gozo da ampla defesa e do contraditório.

Note-se que, há doutrinadores que sustentam a possibilidade da aplicação da desconstituição da personalidade jurídica nos próprios autos de algumas ações de conhecimento. Tal entendimento nos parece de pouca precisão processual. Concordamos com a posição descrita por Elizabeth Cristina Campos Martins de Freitas[7] no sentido de que a desconsideração da personalidade jurídica deveria ser decretada somente na fase executória do processo, uma vez que sendo decretada na fase de conhecimento, levaria a carência da ação.

Na doutrina o entendimento clássico é o de que a fraude contra credores não poderá advir de simples decisão em processo de execução, mas sim de ação própria de conhecimento, conhecida como Ação Pauliana. Nesta, além da existência de crédito, deverá o autor demonstrar a insolvabilidade do devedor e a sua má-fé.

Neste mesmo compasso foi gerada divergência com relação à viabilidade da aplicação da disregard doctrine nas hipóteses de fraude contra credores. Para que se entenda esta divergência é necessário abordar as implicações da declaração de ineficácia do ato jurídico.

Pois vejamos. Com a declaração jurisdicional de fraude contra credores, o ato da alienação eivado de fraude é anulado e o bem retorna à sociedade. Ocorre que, para que se proceda a desconsideração é pressuposto básico a inexistência de bens suficientes em nome da pessoa jurídica a fim de garantir o crédito, abrindo, portanto, a possibilidade de busca de patrimônio em nome dos sócios.

Assim chegaríamos a uma impropriedade processual, já que para a aplicação da teoria da desconsideração é exigido a validade do ato praticado pelas pessoas físicas que incidiram em desvio das funções legalmente exigidas às pessoas jurídicas.

Por outro lado, a jurisprudência tem sido flexível com relação a estas implicações processuais, de modo a admitir como pressuposto da desconstituição da personalidade jurídica a fraude contra credores.

Conforme se pode perceber, na tentativa processual de haver seu crédito recuperado, na maioria das vezes os credores não têm como prever se será imprescindível a aplicação da teoria da disregard doctrine.

Desta forma, tem-se utilizado, no processo cognitivo, em especial nas lides consumeristas a figura do litisconsórcio passivo eventual, também conhecido como litisconsórcio alternativo, cumulando no pólo passivo a sociedade da qual se estabeleceu a relação de consumo e seus sócios, bem como as sociedades coligadas. Esta hipótese tem como fundamento legal o artigo 28 e parágrafos de Código de Defesa do Consumidor.

Em relação a possibilidade de alteração do pólo processual, por exemplo, de acordo com a teria menor da desconsideração da personalidade jurídica não haveria qualquer vedação com relação à alteração do pólo passivo da ação de conhecimento, de forma que, uma vez verificado a mera existência de indícios de insolvência, os sócios poderiam passar a figurar no pólo passivo da mesma.

Já pela teoria maior a conclusão a que se chega é outra, vez que a abordagem é diversa: se a personalidade jurídica da empresa será afastada, então a sua participação na relação processual como demandada seria uma impropriedade. A tese vai além, afirmando inclusive que se o autor não pretende ver a sociedade responsabilizada, mas sim os sócios ou administradores, então a sociedade seria parte ilegítima desta ação, devendo o processo ser extinto, sem julgamento de mérito, em relação a esta última.

Assim, se há temor por parte do autor no que se refere a eventual frustração ao direito que pleiteia contra uma sociedade, em razão da sua manipulação patrimonial fraudulenta, este deverá então incluir, desde o princípio da ação aqueles sócios sobre cuja conduta recaia o seu fundado temor. Sob este prisma, não deve ser esquecida a dificuldade que se impõe ao credor ou consumidor lesado de colher tal tipo de prova.

Por fim, por força da exigência doutrinária de propositura de ação própria de conhecimento, pode-se dizer que, para a teoria maior da desconsideração, diferentemente do que ocorre com a teoria menor, não há que se falar em alteração do pólo passivo da ação de conhecimento.

A figura jurídica do litisconsórcio eventual surge como forma de prevenção no procedimento cognitivo, para aquelas situações nas quais pudesse restar impossível à pessoa jurídica liquidar seu débito, se utilizando apenas de seus bens.

Sobre o espinhoso tema Cândido Rangel Dinamarco pergunta: “Questão elegantíssima, sobre a qual nada se conhece na literatura especializada brasileira, é a que diz respeito à admissibilidade do litisconsórcio alternativo ou eventual em nosso sistema positivo. Igualmente na Itália pouco se escreveu a respeito, existindo algumas manifestações no direito alemão. Será lícito colocar em juízo, cumulativamente, duas demandas dirigidas a pessoas diferentes, invocando o art. 289 do Código de Processo Civil (cúmulo eventual), para que uma delas só seja apreciada no caso de rejeitada a primeira? Será lícito o comparecerem dois autores, na dúvida sobre qual deles seja o verdadeiro credor, pedindo que o juiz emita um provimento contra o adversário comum, em beneficio de um dos dois (cúmulo eventual)?”

O fundamento legal para a sua aplicação se encontraria no parágrafo 2º do Código de Defesa do Consumidor, já que o caput dispõe sobre a desconsideração da personalidade jurídica e o aludido parágrafo dispõe sobre a responsabilidade solidária.

Neste compasso, na linha de raciocínio de Araken de Assis[8], a propositura das demandas em separado, certamente acarretaria na reunião dos processos mais a frente, sob pena dos juízos prolatarem sentenças divergentes tendo as ações o mesmo objeto.

Assim, parte da doutrina entende que não há impedimento legal para a utilização do litisconsórcio passivo eventual, desde que o pedido seja no sentido de condenar a sociedade com quem se manteve relação de consumo, caso esta não disponha de patrimônio suficiente para satisfação do crédito, ou fique configurada a culpa da sociedade coligada, a condenação recairá sobre os litisconsortes da sociedade coligada, ou eventuais sócios coobrigados.

É sob este prisma que Genacéia da Silva Alberton afirma que: “não vejo, pois, à aplicação do litisconsórcio facultativo eventual em hipóteses e desconsideração previstas no Código de Defesa do Consumidor como garantia não apenas para o autor, mas também para os demandados que, integrando a lide, terão condições de exercer plenamente o direito de defesa[9]”.

 Em sentido contrário, argumenta-se que a hipótese do litisconsórcio passivo eventual poderia gerar a ilegitimidade para a causa, invalidando o instituto, o que não concordamos.

O nosso entendimento é no sentido de que o litisconsórcio eventual é uma figura processualmente incompatível com a teoria da desconstituição da personalidade jurídica, vez que sua aceitação implica na violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório, bem com o da autonomia patrimonial, já que inverte de maneira inapropriada o ônus da prova com relação aos sócios a quem se busca imputar responsabilidade patrimonial.

Por tudo isso, verificamos que, de acordo com a teoria maior da desconsideração o afastamento da personalidade jurídica somente poderia ocorrer através de ação autônoma de conhecimento, de modo que o credor obtenha título executivo em face dos sócios responsabilizados. Neste sentido, seria imprescindível a declaração de fraude ou de abuso da autonomia patrimonial da pessoa jurídica.

Há ainda na doutrina quem entenda, como nós, que a desconsideração será possível apenas em fase executiva, já que efetuar tal pedido em momento processual anterior levaria a carência da ação.

Bibliografia:

ALBERTON, Genacéia da Silva. A desconsideração da personalidade jurídica no código do consumidor – aspectos processuais. Revista de Direito do Consumidor, jul. – set. de 1993, vol. 7, São Paulo: RT.

AMARO, Luciano. Desconsideração da Pessoa Jurídica no Código de Defesa do Consumidor: Ajuris, Vol 20; N 58; 1993.

ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995.

CAHALI, Yussef Said. Fraude Contra Credores. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1989.

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FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. Desconsideração da personalidade jurídica: análise à luz do código de defesa do consumidor e do novo código civil – 2ª ed. – São Paulo: Atlas, 2004.

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JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da Personalidade Societária no Direito Brasileiro; Ed. Revista dos Tribunais, P 55, São Paulo, 1987.

KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e os grupos de empresas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

KRIGER FILHO, Domingos Afonso. Aspectos da Desconsideração da Personalidade Societária na Lei do Consumidor. Revista Jurídica, Porto Alegre; Vol 42; N 205; 1994.

LUCCA, Newton de. A Desconsideração da Personalidade Jurídica na Falência. Revista Literária de Direito – Outubro/Dezembro de 2003.

REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial – 1º Vol.. São Paulo: Saraiva, 2003.

 

[1] SZTAJN, Rachel. Sobre a desconsideração da personalidade jurídica, RT 762, abril de 1999.

[2] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, Vol. II. São Paulo: Saraiva, 2012.

[3] Fábio Konder Comparato, O Poder de Controle na sociedade anônima, Forense, RJ, 1983, p. 279.

[4] REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 2003.

[5] Agravo de instrumento nº 3663/97. 2ª Câmara Cível do TJ/RJ. Rel. Des. Maria Stella Rodrigues, decisão de 14/10/97, por unanimidade.

[6] SILVA. Alexandre Couto. “Desconsideração da personalidade jurídica: limites para a sua aplicação”.RT, 780, Outubro de 2000, p. 47-58.

[7] FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. Desconsideração da personalidade jurídica: análise à luz do código de defesa do consumidor e do novo código civil – 2ª ed. – São Paulo: Atlas, 2004.

[8] ASSIS. Araken de.Cumulação de ações, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1989, p. 149.

[9] ALBERTON, Genacéia da Silva. “A desconsideração da personalidade jurídica no código do consumidor – aspectos processuais”. Revista de Direito do Consumidor, jul. – set. de 1993, vol. 7, São Paulo, RT. Pp. 25-26.)


Elaborado em janeiro/2013

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Guilherme Barbosa Franco Pedreschi

Advogado da Caixa Econômica Federal.

Inserido em 14/03/2014

Parte integrante da Edição no 1149

Código da publicação: 3280

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

PEDRESCHI, Guilherme Barbosa Franco. A desconsideração da personalidade jurídica: do ato ilícito à sentença condenatóriaBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1149. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/3280/a-desconsideracao-personalidade-juridica-ato-ilicito-sentenca-condenatoria> Acesso em: 20  jun. 2019.

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