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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 20 de junho de 2019

Princípio Da Legalidade Enquanto Pressuposto Do Estado Constitucional: A Consolidação Da Desaposentação No Ordenamento Jurídico

 

Júnior Soares Martins e Fernando Cristian Marques

 

RESUMO

Atualmente, o instituto da desaposentação tem sido um dos temas mais controversos nos tribunais brasileiros. A desaposentação seria o direito do trabalhador de retornar à atividade remunerada, com o desfazimento da aposentadoria por exclusiva vontade do trabalhador, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário.

Palavras-chave: aposentadoria, desaposentação, direito previdenciário, regime de previdência.

ABSTRACT

Currently, the institute of unretirement has been one of the most controversial topics in the Brazilian courts. The unretirement is the right of the worker to return to paid work, with the unwinding of retirement because of excusive worker willing, for the purpose of recovery time for new membership counting retirement, in the same or in another pension scheme.

Keywords: retirement,desaposentação, social security law, social security system.

Atualmente, no Brasil, é cada vez mais comum ter aposentados trabalhando no mercado formal, ora por escassez de mão de obra qualificada, ora por ter que continuar no mercado de trabalho para complementara renda. Neste último caso, os aposentados precisam voltar a trabalhar e quando o empregador assina a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) deste empregado, ele deve se submeter a um regime previdenciário no qual se torna segurado obrigatório. Ou seja, por força da lei, o desconto é feito no salário do empregado para que seja feita a contribuição ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) (IBRAHIM, 2010).

 Entretanto, a legislação previdenciária diz que o aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social – RGPS que permanece em atividade sujeita ao mesmo Regime não faz jus a nenhuma prestação da Previdência Social por conta do exercício dessa atividade. Fará jus somente ao salário-família e à reabilitação profissional, enquanto estiver empregado (lei n. 8.213/91, artigo 18, §2º).  Dessa forma, ainda não há um instituto na legislação previdenciária brasileira que beneficie o aposentado que precisou voltar ao mercado de trabalho, no sentido de que ele possa ter direito a benefício melhor, visto que fez novas contribuições (IBRAHIM, 2010).

Diante dessa situação, muitos aposentados recorrem ao INSS, que é a autarquia responsável pela concessão dos benefícios sociais, para que o tempo trabalhado posteriormente à concessão da aposentadoria seja contabilizado e o novo benefício se torne mais vantajoso que o recebido até então.

Contudo, muitas vezes os aposentados não obtêm êxito em virtude da falta da previsão legal, e em razão de a aposentadoria constituir direito adquirido, segundo grande parte da doutrina.

Por outro lado, muitos tribunais têm concedido a desaposentadoria aos segurados, considerando o interesse público e o cunho patrimonial do benefício previdenciário, que confere ao mesmo a possibilidade de renúncia da aposentadoria. 

A partir desse ponto, segue-se a análise da questão pertinente ao trabalho, e a busca pela resposta para a indagação: o aposentado, independentemente do regime previdenciário para o qual contribuiu ao longo dos anos de trabalho, faz jus ao benefício da desaposentação como meio de complementação da renda? Eis o tema problema.

O presente trabalho justifica-se, inicialmente, pelo crescente número de demandas relacionadas ao tema que vêm sendo recebidas pelos tribunais brasileiros, haja vista o contexto social pelo qual passa o Brasil. Assim, faz-se necessário realizar estudo aprofundado acerca da desaposentação a fim de que se possa encontrar uma solução e buscara pacificação para o tema, que já se encontra em sede de Recurso Extraordinário no Supremo Tribunal Federal.

Acerca dos principais acontecimentos do Direito Previdenciário, faz-se imprescindível para o início desta pesquisa citar uma das lições de Fábio Zambitte Ibrahim (2011, p. 45): “Não há consenso sobre as fases evolutivas da previdência social”. Contudo concerne a esta evolução histórica três fases mais usuais, sendo as seguintes:

Fase Inicial (até 1918): criação dos primeiros regimes previdenciários, com proteção limitada a alguns tipos de eventos, como acidentes do trabalho e invalidez;

Fase intermediária (de 1919 a 1945): expansão da previdência pelo mundo, com a intervenção do Estado cada vez maior na área securitária;

Fase contemporânea (a partir de 1946): aumento da clientela atendida e dos benefícios. É o grau máximo do Welfare State, com a proteção de todos contra qualquer tipo de risco social. (IBRAHIM, 2011, p. 45).

No Brasil, em 1543, foi fundada a Santa Casa de Misericórdia de Santos, por Brás Cubas, que visava à prestação assistencial e paralelamente, foi criado o plano de pensão para os empregados. Posteriormente este instituto foi estendido para as Santas Casas do Rio de Janeiro e de Salvador, abrangendo os empregados de Ordens Terceiras e outras que mantinham asilos, hospitais, orfanatos e casas de amparo. Posteriormente, o Príncipe Regente D. João VI aprovou, em 23 de setembro de 1793, Plano dos Oficiais da Marinha, que assegurava pensão para as viúvas dos oficiais falecidos. No ano de 1821, Dom Pedro de Alcântara concedeu aposentadoria para os mestres e professores, com 30 (trinta) anos de serviços, sendo assegurado ¼ (um quarto) dos ganhos de abono para aqueles que continuassem exercendo a profissão após já ter adquirido o direito à aposentadoria.

Acerca de uma nova organização socioeconômica e com os ditames da evolução dos sistemas protetivos do indivíduo, ficou cada vez mais a cargo do Estado as formas de intervenção nestes momentos de dificuldade, o que proporcionou a salvaguarda do princípio da dignidade da pessoa humana, referendado pela Carta Magna brasileira, que visava a organizar as medidas protetivas, como relata IBRAHIM. Este estudioso traduz que, felizmente, com a evolução do sistema protetivo estatal, deixou o trabalhador de ser o único responsável por sua manutenção, podendo e devendo o Estado intervir em momentos de dificuldade, patrocinando o sustento daquele excluído. Este quesito foi mantido à categoria de princípio constitucional pela Carta Magna de 1988.

Com esta concepção que abarca os entendimentos do direito social de amparo e proteção social e aproveitando o surgimento do regramento jurídico, concretiza-se o ato como jurídico, conforme é relatado no livro sobre Desaposentação de Fábio Zambitte Ibrahim, Jr. Coimbra (1980, p. 63).

A aceitação de certos casos de necessidade, como dignos de amparo pelo Estado, marca o plano que transpõe o limite da política para o direito. Nesse momento surge a regra jurídica declarando o fato como jurídico, como existente no mundo jurídico, já que, até então, embora presente no mundo jurídico, não se coloria dos tons que a regra jurídica, e só ela, lhe poderia emprestar. É com base na norma jurídica, assim promulgada, que aparece o direito subjetivo do cidadão, bem como o dever jurídico à entidade governamental, de entregar-lhe a prestação previdenciária ou assistencial prevista em lei.

Por estes entendimentos, é possível perceber que se incumbiu ao Estado a função de desempenhar na área social, no âmbito brasileiro, o papel de um sistema protetivo. Neste conceito cria-se uma rede de proteção com a participação da sociedade civil.

A constituição brasileira de 1824 não tinha cláusulas específicas para o assunto de seguridade social, mesmo porque esta condição social não fazia parte do escopo daquela sociedade, já que esta ideia de Constituição Social foiinaugurada pelos Mexicanos, somente em 1917 e tratava de socorros públicos para assistência à população carente. Nos anos 30, especificamente em 10 de janeiro de 1935, foi expedido o decreto que aprovou os Estatutos do Montepio da Economia dos Servidores do Estado (MONGERAL), sendo a entidade de previdência privada no Brasil. Em 1.888, com o advento da Lei nº 3.397, de 24.11.1888, foi elencado um artigo que tratou das despesas da Monarquia para o exercício e previu a criação de uma caixa de socorros para os trabalhadores das estradas de ferro.   (MARTINS, 2008).

No Brasil, a constituição de 1891 assegurou socorros públicos em caso de invalidez para aqueles que prestaram serviço à nação. A Lei nº 3.724 de 15.01.1919, promulgou o termo acidente de trabalho sofrido pelos empregados, importante marcolegislativo, sendo determinada responsabilidade objetiva do empregador, independentemente de culpa ou dolo.

O decreto legislativo nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923, foi a primeira norma a estabelecer o instituto da Previdência Social no Brasil, determinando a criação de caixas de assistências para aposentadoria e pensões para os empregados ferroviários em todo o território nacional. Este sistema funcionava com o recolhimento dos trabalhadores em 3% sobre os salários e 1,5 % era recolhido pelos usuários de transportes. O Estado, portanto, não participava do custeio e o benefício era estendido também aos professores vinculados às escolas mantidas pelas empresas.

A constituição de 1934 trouxe a primeira menção aos Direitos Previdenciários no ordenamento jurídico brasileiro, em seu art. 121, parágrafo 1º, alínea “h”, e estabeleceu o custeio tripartite entre Estado, empregadores e empregados, sendo obrigatório o sistema com gestão estatal. Com a alínea “c”, do inciso XIX, do art. 5º, estabeleceu como competência da União a fixação das regras de assistência social, sendo que em regra o zelo pela saúde e assistência pública era dos Estados- Membro, conforme ditava o art.10, inciso II.

A aposentadoria compulsória nesta época já existia para os funcionários públicos e abrangia os que atingissem a idade de 68 (sessenta e oito) anos.O mesmo artigo assegurava a aposentadoria por invalidez, com salário integral, ao funcionário público que detivesse 30 (trinta) anos de trabalho e ao mesmo tempo tivesse se acidentado. Havia possibilidade de acumulação de benefícios,

Dessa forma, em 1936,por meio da Lei 367/36, criou-se o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários (IAPI), sendo que os empregados eram segurados obrigatórios e os empregadores, facultativos.(MARTINS, 2008).

No regramento constitucional de 1937, houve retrocesso em questão previdenciária, uma vez que o Instituto da Previdência Social estava previsto em apenas duas alíneas do art. 137. Na alínea “m” e na alínea “n”, sendo omisso quanto à participação do Estado no custeio do sistema. O artigo previa apenas o pagamento de seguros por idade, por acidentes de trabalho, de vida, por invalidez, sendo obrigatórias às associações de empregados, que deveriam prestar auxílio ou assistência aos seus associados. Como não decorreu a participação Estatal no custeio destas obrigações, as mesmas não puderam ser postas em práticas.

Na constituição de 1946, surge pela primeira vez a expressão “previdência social”, em substituição à palavra “seguro social”.

O art.157, inciso XVI da citada Constituição previa que a União, os empregadores e os empregados, em prol das questões de financiamento dos seguros sociais deveriam custear, de forma tríplice, sendo utilizada esta forma nas Constituições posteriores. Destaque-se que a Lei nº 3.807 de 1960, Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), unificou a legislação previdenciária entre os institutos de previdência e promoveu a equidade das alíquotas de contribuição sobre a remuneração dos trabalhadores (entre 6% e 8%).

Na Carta Magna de 1967, não constou nenhuma nova matéria previdenciária, sendo que foram reproduzidos nos artigos 158 e 157 os mesmos dispositivos da Constituição de 1946.

A Lei 5.316 de 1967 colocou a cargo da União o seguro contra acidente de trabalho (SAT), indenizando o dano sofrido pelo empregado e compondo uma indenização para ele, sendo que as empresas contratavam seguradoras privadas A exceção existia para os Institutos Marítimos e para os empregados de Transporte de Cargas que administravam eles próprios o risco de acidente de trabalho funcionando como seguradoras. O Decreto- lei nº 367 de 1968 tratou da contagem do tempo de serviço dos funcionários públicos da União e de suas autarquias.

No ano de 1972, a Previdência Social incluiu os empregados domésticos como segurados obrigatórios. Com o advento das Leis nº 6.179 e nº 6.243, o amparo previdenciário também se tornou realidade para os maiores de 70 anos e ou inválidos, que teriam direito ao valor de um salário mínimo como benefício. Ficou determinada também a concessão de pecúlio ao aposentado que retornasse à atividade ou que ingressasse na Previdência Social após completar 60 anos de idade.

No ano de 1977, com a Lei nº 6.439 foi instituído o SINPAS (Sistema Nacional de Previdência Social), que tinha como objetivo reorganizar a Previdência Social, visando à integração das atividades da previdência social, da assistência médica, da assistência social e da gestão administrativa, financeira e patrimonial. A composição deste sistema ficou da seguinte forma: IAPAS- Instituto de Administração Financeira de Previdência e Assistência Social; INPS- Instituto Nacional de Previdência Social; INAMPS- Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social; DATAPREV- Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social; LBA – Fundação Legião Brasileira de Assistência; CEME- Central de Medicamentos; FUNABEM – Fundação Nacional de Assistência e Bem Estar do Menor. O Decreto-lei nº 2.283 de 1986, instituiu o Seguro Desemprego.

No dia 05 de outubro de 1988, foi promulgada a Constituição que prevalece até os dias de atuais. Nela, os artigos 194 ao 204 tratam especificamente da Seguridade Social. A CF/88 vem trazer ao ordenamento jurídico brasileiro o ideal do bem estar social e da solidariedade e sua estrutura manteve o custeio de forma tripartite entre União, Estados, Municípios e Distrito Federal; trabalhadores e empregadores,

No Governo Collor, no ano de 1990, o SIMPAS foi extinto pelo Programa de Reforma Administrativa que unificou o Ministério do Trabalho e o da Previdência Social (MTPS). A partir dessa reforma, ficou a cargo do INSS a função de cobrar as contribuições e pagar os benefícios.

A edição da Lei n.º 8.212 de 1991, dispôs sobre a organização da seguridade social e instituiu o seu Plano de Custeio. A Lei n.º 8.213 de 1991, disciplinou os benefícios da previdência social.

A partir dessa abordagem histórica do Direito Previdenciário, percebe-se que de todas as formas, a sociedade busca resguardar-se das incertezas e procura garantir meios de ter maior inclusão social, com a chamada “Constituição Solidária”.

4  Considerações Finais

A condição da Desaposentação surgiu em decorrência da reforma previdenciária ocorrida no governo do presidente Fernando Henrique Cardoso, promulgada em 1998 pela Emenda Constitucional 20/98.Tal EC queria estipular a idade mínima obrigatória para a concessão da aposentadoria aos trabalhadores regidos pelo RGPS – Regime Geral de Previdência Social – mas não obstante, foi instituída a criação do Fator Previdenciário, que ao longo do tempo foi entendido pelo governo como forma de diminuir o rombo previdenciário.

As normas e disposições previdenciárias de proteção do indivíduo, ao longo do tempo estão distorcendo o seu preâmbulo e as prerrogativas Constitucionais que asseguram os princípios e os direitos da dignidade da pessoa humana e de suas garantias individuais inseridas nas disposições doutrinárias e jurisprudenciais.

Ao longo dos anos, o judiciário está ganhando maior volume de ações contra o Estado pelo fato de os legisladores e de o executivo não estarem observando as garantias previstas na Constituição, suprimindo direitos com medidas administrativas não previstas em lei.

         O rombo da previdência, que é o argumento usado pelo governo para não conceder o direito da desaposentação ao segurado, não pode ser considerado somente pela soma auferida com as contribuições, pois a Carta Magna, em seu artigo 194º, estabelece que “a Seguridade Social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”, sendo custeada por uma série de contribuições sobre o faturamento e lucro das empresas, tais como COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, CSLL-- Contribuição Sobre o Lucro Líquido, além das contribuições dos empregados e dos empregadores.

         Verifica-se, portanto, que é entendimento doutrinário e jurisprudencial consolidado que as teses sustentadas pela Administração Pública acerca da impossibilidade de Desaposentação não merecem prosperar. Somente a lei poderia vedar a renúncia ao benefício previdenciário. E a limitação a esta prestação é inalcançável devido ao art. 181-B do Dec. Nº 3.048/99, invocado pelo INSS(MARTINS, 2008).

REFERÊNCIAS

BALERA, Wagner. Noções preliminares de Direito Previdenciário. São Paulo:

QuartierLatin, 2004.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

CASTRO, Alberto Pereira de Castro e LAZZARI, João Batista. Manual de Direito

Previdenciário. 4. ed. São Paulo: LTr, 2000.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. Incompleta.

______. Desaposentação:o caminho para uma melhor aposentadoria.5. ed. Niterói: Impetrus, 2011.

JUNIOR, José Cretella. Direito Administrativo Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense,

1999.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 25.ed. São Paulo: Atlas,

2008.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentação.4.ed. São Paulo: Ltr, 2011.

A possibilidade jurídica do pedido.http://www.tce.pb.gov.brconsultascons03-00.htm. Acesso em: 30 out. 2013.

VIEIRA, Marco André Ramos. Manual de Direito Previdenciário. 3. ed. Rio de

Janeiro: Impetus. 

Revisão da decisão referente à paternidade e posterior desfazimento da coisa julgadaDisponível em: http://orbita.starmedia.com. Acesso em: 24 nov. 2013.

TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Lúmen Juris 2000


Elaborado em julho/2014

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Júnior Soares Martins e Fernando Cristian Marques

Júnior Soares Martins Graduação em Direito pela Faculdade Presidente Antônio Carlos de Itabirito, Fundação Presidente Antônio Carlos, FUPAC.
Fernando Cristian Marques - Pós-graduando em Ciências criminais na atualidade pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, PUC Minas. Graduação em Direito pela Faculdade Presidente Antônio Carlos de Itabirito, Fundação Presidente Antônio Carlos, FUPAC. Autor de vários artigos publicados, bem como dos seguintes blogs: Teoria da Constituição , Direito Co nstitucional, Direito Comparado, Filosofia, Sociologia, Ciências Criminais, Penais, História, Literatura, Poesia e Ciência Política.

Inserido em 08/09/2014

Parte integrante da Edição no 1193

Código da publicação: 3732

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

MARTINS, Júnior Soares; MARQUES, Fernando Cristian.  Princípio Da Legalidade Enquanto Pressuposto Do Estado Constitucional: A Consolidação Da Desaposentação No Ordenamento Jurídico Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1193. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/3732/-principio-legalidade-enquanto-pressuposto-estado-constitucional-consolidacao-desaposentacao-ordenamento-juridico-> Acesso em: 20  jun. 2019.

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