A Imprescindibilidade Do Advogado Nas Comissões De Licitação E Equipes De Apoio

1. INTRODUÇÃO

A Licitação Pública, para que a Administração possa realizar aquisições para suas necessidades, possui o comando da Constituição Federal, e esta através do art. 37, XXI, determina que as obras, serviços, compras e alienações serão realizadas mediante Licitação Pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes. Essa é a regra.

O avanço da nossa sociedade, por consequência da legislação, em conjunto com a consolidação e busca da legalidade e da segurança jurídica nas atividades desenvolvidas pela Administração Pública quando necessita realizar aquisições, face aos procedimentos licitatórios depende fortemente da prática de diversos atos e os atores por parte do Ente Público são seus agentes, que passam a ter como prerrogativas principais, julgar e emitir pareceres sob seus atos nas licitações públicas.

No conteúdo dessa norma geral estabeleceu-se pormenorizado todo um passo a passo da Licitação Pública e a título de exemplo o art. 3º do Estatuto deixou expresso que os agentes públicos, isto é, os designados pela autoridade superior da Administração, chamados de membros da Comissão, Pregoeiros ou da Equipe de Apoio de Licitações devem observar os princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos. Então é de se imaginar o quanto necessário de conhecimento jurídico será exigido pelos membros que forem designados.

Ainda nesta linha da necessidade do conhecimento jurídico, um exemplo simples fortalece este ponto, pois o parágrafo anterior já enfatizou a obediência aos princípios, e estes são pressupostos fundamentais do Direito, porém em relação a Licitação Pública, o glossário de termos jurídicos é outro ponto que perfeitamente demonstra a necessidade de conhecimento específico. Assim é muito conhecimento forense que se impõe a quem é membro de licitação para exercer suas funções.  

2. COMPOSIÇÃO DE COMISSÕES DE LICITAÇÃO/ PREGOEIROS/ EQUIPES DE APOIO

Esses são os responsáveis pela licitação por parte da Administração Pública que fazem acontecer uma Licitação Pública. São esses que compõem a força tarefa de conceber, publicar, realizar a abertura do certame, analisar, julgar, dar parecer, decidir qual a melhor proposta para a Administração que busca adquirir bens ou serviços.

Registre-se que em relação a Comissões de Licitação / Equipes de Apoio, estas se assemelham, sendo a diferenciação maior que os primeiros são os responsáveis pela licitação na modalidade convite, tomada de preços e concorrência (previsto pela Lei 8.666/93) e a Equipe de Apoio em conjunto com o pregoeiro atendem as licitações na modalidade pregão instituída pela Lei 10.520/02.

Não é o objetivo do tema delimitado falar nas modalidades, porém como foram citadas, cabe o complemento de informação, ou seja, no caso das Licitações Públicas a legislação institui modalidades dessas que são chamadas de licitações tradicionais, instituídas pela Lei 8.666/93 e estão previstas no art.23, sendo o convite, a tomada de preços e a concorrência, que se diferenciam em princípio pelo valor de aquisição do bem ou serviço, onde a modalidade convite é a mais simples e de menor valor, a tomada de preços de valor intermediário e a concorrência para os valores mais significativos, sendo estas mais complexas de qualificações e formalização.

Já a modalidade Pregão, que se subdivide em duas, pregão eletrônico e pregão presencial, adveio da Lei 10.520/02, porém nestas inexiste limite de valor para sua utilização, sendo apenas o caráter restrito que o objeto se destine a aquisição de bens e serviços comuns, que sejam factíveis de fácil caracterização e padronização. A especificidade em ser presencial ou eletrônico é distintivo quanto a forma de sua realização.

Ao se voltar ao específico item de composição dos membros da Licitação, diga-se escolha dos membros de licitação, apesar de sua grande importância e responsabilização, a legislação não as pormenorizou por completo, sendo encontrado citações nas Leis com as quais reproduzimos:

Lei 8.666 de 21 de Junho de 1993.

Art.6º. Para os fins desta Lei, considera-se:

XVI – Comissão – comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes.

Art.51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.

§ 1o  No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente.

§ 2o  A Comissão para julgamento dos pedidos de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento, será integrada por profissionais legalmente habilitados no caso de obras, serviços ou aquisição de equipamentos.

§ 3o  Os membros das Comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão.

§ 4o  A investidura dos membros das Comissões permanentes não excederá a 1 (um) ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subsequente.

Lei 10.520 de 17 de Julho de 2002. 

Art.3º. A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

IV – a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.

§ 1º  A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento.

§ 2º  No âmbito do Ministério da Defesa, as funções de pregoeiro e de membro da equipe de apoio poderão ser desempenhadas por militares.

Pelo transcrito se observa inexistir qualquer caracterização de qualificação ou especialização na escolha ou indicação destes, sendo ato apenas formal de designação da autoridade competente, determinando composição de maioria por servidor, e no caso das comissões de licitações impondo um mínimo de 3 membros (salvo exceção do art.51§1º).

Portanto, em relação a formação das comissões ou equipes de apoio, por tudo transcrito no texto da Lei, estes responsáveis pela licitação, agentes públicos, ou não, designados pela autoridade competente, realizando significativos atos administrativos, apesar do necessário alto grau de conhecimento específico e jurídico no tema, em conjunto com decisões que envolvem grandes somas do Erário Público, não lhes é exigido por Lei qualquer caracterização de qualificação para exercer as funções que lhe são impostas.

Antes de adentrar nos subitens seguintes que trazem a consequência da necessidade da perfeita qualificação, na literatura da temática observa-se a preocupação do Tribunal de Contas da União, que em sua obra especializada Licitações e Contratos: orientações e jurisprudências do TCU, que destacadamente explanava: “Função de pregoeiro deverá ser exercida por servidor que detenha qualificação profissional e perfil adequados para este fim.” (P.34, 2010). Buscava assim, imagino, no mínimo alguma forma de atenuar a falha legislativa.

3. OS PROBLEMAS NAS LICITAÇÕES

Este específico item é por demais amplo, pois em licitação pública existem inúmeros problemas. Limita-se, entretanto, a comentar pela especificidade do tema aos que atingem aos responsáveis pela licitação, principalmente quanto a sua necessária formação, onde a Lei (art.51 da Lei 8.666/93) apenas conferiu serem servidores qualificados a maioria dos membros, sem designar a real extensão desta qualificação.

Qualificado em que? É sabido que praticamente todos são qualificados, e os servidores públicos também, porém sem o complemento do “em que”, torna a designação de formação no mínimo incompleta e temerária, sem acrescentar que esta determinação legal refere-se a maioria, estando os demais designados livres de qualquer qualificação.

É cabível, exemplificar mesmo que de forma sumária, uma transcrição das etapas de uma licitação nas modalidades tradicionais da Lei 8.666/93, composta de uma sequência em que fortemente atua os designados membros que integram por ato formal da autoridade superior competente como responsáveis de uma licitação pública em sua fase externa (pós publicação):

·         Conduzir as sessões públicas, constando de receber os envelopes e credenciar os participantes, analisando e julgando seus poderes;

·         Realizar o ato de abertura dos envelopes de documentação, conferindo o conteúdo e rubricando todas as folhas;

·         Disponibilizar aos presentes na sessão para vistarem e registrar suas observações;

·         Analisar, julgar e apresentar parecer fundamentado com as habilitações ou inabilitação dos participantes, com ata assinada por todos os membros;

·         Receber, reanalisar, rever posicionamento da decisão anterior ou instruir o processo para autoridade superior sobre recursos administrativos da fase habilitatória, se houver;

·         Publicar e/ou comunicar decisão final em parecer fundamentado dos habilitados / inabilitados no certame;

·         Realizar o ato da sessão pública de abertura dos envelopes com as propostas dos declarados habilitados ou que judicialmente obtiveram o direito, conferindo o conteúdo e rubricadas todas as folhas;

·         Disponibilizar na sessão pública as propostas abertas, para os representantes credenciados e com poderes para tal e registrar suas observações;

·         Analisar, julgar e apresentar parecer fundamentado com a ordem de classificação, justificando desclassificação se houver de participantes, registrado em ata com assinatura dos membros;

·         Receber, reanalisar, rever posicionamento da decisão anterior ou instruir o processo para autoridade superior sobre Recursos Administrativos da fase de julgamento das propostas de preços;

·         Publicar e/ou comunicar decisão final da classificação devidamente fundamentado do certame e dos desclassificados, se houver;

·         Enviar todo o processo licitatório, vistado e numerado, para autoridade superior para realizar os atos subsequentes de adjudicação e homologação.

Pelo transcrito, de atos administrativos sucessivos, se vislumbra a necessidade de qualificação dos membros e sobre estas na sequência, serão evidenciadas as possibilidades de erros, diante das responsabilidades impostas a esses sem os necessários conhecimentos jurídicos para exercer tão importante encargo específico, que é ser membro de comissão de licitação, ou de apoio a estas.    

            3.1 OS ERROS E EQUÍVOCOS COMETIDOS

De forma a caracterizar o tema proposto, serão identificados os erros e equívocos nas Licitações Públicas que causam problemas de toda ordem, advindo dos agentes públicos ou não que regem a Administração Pública, tanto na escolha dos membros (das comissões de licitações/ pregoeiros/ equipes de apoio) quanto das suas necessárias qualificações.

Como já foi dito, as licitações públicas vêm norteadas por uma série de princípios que regem a Administração Pública e estes impõem limites na atuação dos agentes públicos e por consequência dos seus atos administrativos, de onde advém o entendimento: “O ato administrativo se constitui, assim, um dos principais meios pelos quais atuam e se expressam as autoridades e órgãos administrativos” (MEDAUAR, 2002, p.164).

Já Meirelles (1994, p.133) ensina que o conceito de ato administrativo é o mesmo de ato jurídico, devendo apenas acrescentar a finalidade pública. Mello (2000, p.323) é ainda mais enfático: “o ato administrativo é um ato jurídico, pois se trata de uma declaração que produz efeitos jurídicos.”

Meirelles (1994, p.134) elenca os cinco requisitos do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. A Lei 9.784 de 29 de janeiro de 1999, sobre processo administrativo no âmbito da Administração Federal, traz detalhadamente esses requisitos em seus vários artigos, porém a clareza que se busca é identificar o quanto se exige da necessária qualificação jurídica àqueles que dirigem e comandam as licitações públicas.

Diante dessas constatações de competência e qualificações, a Lei de Licitações não foi suficientemente clara em definir prerrogativas para exercer esse elenco de atos administrativos demonstrados simploriamente no subitem anterior trazidos de forma geral, sem se ater as licitações complexas (técnica e preço, contratação integrada, etc.), o que ao final se observa nas licitações, mesmo as simples, uma enormidade de erros, vícios, equívocos que também suscintamente apresentamos a título de exemplo, vários desses para facilitar entendimento, fruto da pesquisa, mesmo que empírica, conjuntamente com os relacionados em “os principais vícios dos editais de Licitação” do site: www.olicitante.blogspot.com.br , tais como: exigências demasiadamente formalistas (conter timbre em papel, várias vias, numeração, etc.); exigências restritivas que extrapolam o art.27 da Lei 8.666/93; descrição insuficiente de qualificação do objeto; indicar marca de produto e serviço sem prévia fundamentação; interpretação equivocada de documentos apresentados; proibir ou não constar em ata, ocorrências durante o certame; habilitações sem cumprir exigências editalícias para acrescer números de participantes; busca desesperada do menor preço, ferindo princípios de vinculação ao instrumento convocatório; não fundamentar as decisões emanadas pelos pareceres; decisão individual em detrimento aos demais membros; não respeitar o contraditório, exigir que se abra mão de direitos, etc.

Esta relação é diminuta por ser exemplificativa, pois seria exaustiva a relação de desatendimento que ocorrem ferindo a Lei, quando a autoridade superior competente não realiza uma escolha de membros de Equipe de Licitações sem uma formação qualificada, tanto jurídica quanto técnica, pois se no primeiro momento pode ser penalizado o particular ou o Erário Público, no segundo momento serão possíveis de penalização e responsabilidades, os seus indicados e na sequência a própria autoridade que os indicou, é o que será ainda mais focado e evidenciado na sequência.

            3.2 AS RESPONSABILIDADES DE JULGAR E EMITIR PARECER

Ninguém mais do que o Estatuto Federal das Licitações Públicas (norma geral), instituiu como responsabilidade aos membros de licitação pública o dever do julgamento sobre a mesma, assim transcrevo o art.6º, inciso XVI da Lei 8.666/93 que considera:

XVI – Comissão – comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes.

Somam-se os art.43, 44 e 45 da mesma Lei, que explicitam a forma de realização dos julgamentos, os quais praticamente remetem a observância de procedimentos estabelecidos, considerando critérios objetivos definidos conforme edital ou convite, sem contrariar a Lei, possibilitando aferição pelos licitantes e órgãos de controle.

Nesta linha de entendimento, quem julga tem que emitir parecer, e pelo já transcrito, este ato administrativo e/ou jurídico, tem que possuir no mínimo os requisitos da formalidade e da motivação para serem válidos.

Diante deste dever instituído, encontram-se os indicados membros nas licitações, que adquirem por consequência também o ônus de assumir por força do mesmo Estatuto Federal, as responsabilidades administrativas, civil e penal, assim estabelecidas literalmente pelo art.82 e 83 da Lei 8.666/93:

Art.82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.

Art.83. Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.

Além da legislação específica de licitações públicas já instituir sanções e definir que estas abrangem até os simplesmente tentados, a Lei 8.112 de 11 de dezembro de 1990 que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, estabelece ainda mais detalhadamente as responsabilidades disciplinares dos servidores pelos arts. 121 a 126. As entidades estaduais, distritais e municipais também dispõem de legislação sobre as responsabilidades dos seus servidores.

Ainda sobre responsabilidades, a imposição da indicação do servidor para compor, isto é, ser membro de comissão de licitação não é passível de recusa por este, visto que o cumprimento de ordem de superiores hierárquicos é dever legal, assim determinou o art.116 da Lei 8.112/90, que diz: “cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais”.

Diante dessa imposição de responsabilidade, pode-se acrescer o que dispõe a norma geral (Lei 8.666/93) em seu art.51, §3º impondo solidariedade aos membros nas decisões e sua exceção , quando diz:

§3º - Os membros das comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão.

Cabe acrescentar que em relação a modalidade de licitação Pregão, não se impõe responsabilidade solidária a equipe de apoio, face ao poder de decisão ser exclusiva do pregoeiro (art.3º da lei 10.520/02), e também neste caso se observa uma preocupação quanto a indicação pela autoridade competente do pregoeiro, em que o Decreto nº 3.555 de 08 de agosto de 2000, que regulamentou a Lei do Pregão (Lei 10.520/02), foi mais providente e responsável, quando determinou no art.7º, parágrafo único, o seguinte: “somente poderá atuar como pregoeiro o servidor que tenha realizado capacitação específica para exercer a atribuição.”

            3.3 O NECESSÁRIO EMBASAMENTO JURÍDICO  

Não obstante o presente estudo já ter referendado ser uma licitação pública uma sequência concatenada de atos, e estes serem considerados atos administrativos e jurídicos, é fato notório que seu processamento é realizado com base em vastos princípios constitucionais, nas leis vigentes e até os constantes nos instrumentos convocatórios (editais ou convite) que são ainda mais vinculantes (art.3º da Lei 8.666/93), o que torna o destaque do subitem um fator imprescindível a qualquer membro de comissão de licitação ou pregoeiro, quando este realiza atos inclusive de julgamento e decisão baseados em entendimentos de interpretação de Leis, normas hierárquicas destas, jurisprudências, instruções normativas e decisões de órgãos de controle.

Portanto, a sequência da pesquisa a ser apresentada a partir de agora é importantíssima, sendo uma amostra dentre inúmeras decisões de deliberações do TCU que envolvem os componentes, agentes administrativos responsáveis pela licitação que demonstram a necessidade do embasamento jurídico, e foram obtidas no livro Licitações e Contratos: orientações e jurisprudências do TCU, 2010, conforme segue transcrito:

·         Acórdão 6198/2009 Primeira Câmara (Sumário)

São plenamente vinculados os atos praticados no âmbito do procedimento licitatório, uma vez que estes devem obedecer as regras definidas na Lei e no edital a que estão jungidos, não cabendo aos responsáveis deliberadamente ignorá-las;

·         Acórdão 818/2008 Segunda Câmara

As diligências encaminhadas pelo Tribunal devem ser atendidas com presteza e tempestividade, alertando-se que a omissão na adoção de providência neste sentido enseja, independente de prévia audiência dos agentes responsáveis, a aplicação da multa prevista no art.58, IV, da Lei 8.443/99 c/c o art.268, IV e §3º do regimento interno do TCU;

·         Acórdão 2350/2009 Plenário (Sumário)

O mero cumprimento posterior de determinação exarada pelo Tribunal, por parte da unidade jurisdicionada, não prejudica medida expedida pelo TCU por perda de objeto, tampouco elide a responsabilidade dos agentes públicos que deverão ser ouvidos em audiência acerca de índices de prática de atos administrativos que configuram grave infração à norma legal de natureza financeira e operacional;

·         Acórdão 2579/2009 Plenário (Sumário)

É vedado aos agentes públicos incluir nos atos de convocação, condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções impertinentes em relação aos interessados;

·         Acórdão 206/2007 Plenário (Sumário)

A aprovação, por órgão colegiado, de edital de licitação eivado de irregularidades, implica na responsabilização de todos os membros que não tenham manifestamente registrado sua discordância à deliberação;

·         Acórdão 103/2008 Plenário

Atente para que constem das atas da comissão de licitação, as assinaturas devidas, em atendimento ao disposto no art.43, §1º, infine da Lei nº 8.666/93;

·         Acórdão 1306/2007 Plenário

Cumpra o número mínimo de servidores efetivos que devem compor as comissões permanentes de licitação, conforme disposto no art.51, caput, da Lei 8.666/93;

·         Acórdão 1048/2008 Primeira Câmara (Sumário)

A conduta deliberada do pregoeiro no intuito de favorecer determinado licitante atenta contra os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, caracterizando a prática de ato com grave infração à norma legal e ensejando a sanção pecuniária;

·         Acórdão 97/2010 Segunda Câmara (Relação)

Realize os processos licitatórios, pregões e dispensas de licitação com celeridade, procedendo com urgência a qualificação dos servidores encarregados de comandar os certames.

Esta pequena amostragem oriunda de acórdãos diversos, todas sem exceção fincadas nos responsáveis pelas licitações, traz e impõe orientações, determinações, identificando falhas e vícios e em alguns até impõe sanções, sendo prova evidente da importância inafastável que estes designados membros de comissão de licitação, pregoeiros e até a equipe de apoio destes, sejam qualificados, devendo possuir um forte embasamento e conhecimento jurídico, afim de permitir realizações de certames licitatórios ainda mais consubstanciados no Direito e na Justiça, em favor de toda a sociedade, visto que os recursos do Erário Público que subsidiam as licitações são oriundos em verdade, do pagamento dos pesados tributos impostos a cada cidadão.

Destaca-se, pelo que se apresentou em relação a erros e equívocos cometidos por estes responsáveis em conjunto com a amostra de inúmeras decisões do TCU, a conclusão que grande parte dessas comissões ou equipes de apoio sequer tem conhecimento da máxima do Direito Administrativo que é o cumprimento do princípio da legalidade, onde só é possível proceder nos limites do que a lei determina, não permitindo a este em regra, espaço para discricionariedade.

4. O CONHECIMENTO JURÍDICO E PROFISSIONAL

            4.1 A IMPRESCINDIBILIDADE DO ADVOGADO

A defesa da imprescindibilidade do advogado como membro de Comissão de Licitação ou de Equipe de Apoio, se apoia especificamente em seu conhecimento jurídico profissional.

Se a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, órgão de imensurável credibilidade popular defende com veemência a qualificação profissional (prova disto é o instituto do exame de ordem, com o qual também me filio), para comprovar conhecimentos jurídicos adquiridos que os qualificam a advogar em defesa da sociedade, relevantes também são estes conhecimentos jurídicos certificados, para exercer a responsabilidade da escolha da melhor proposta com que serão destinados os gastos dos tributos impostos a toda sociedade.

Então, seria e provavelmente será a quem se destinar realizar o contraponto, enfatizar que não só estes (advogados) possuem o conhecimento jurídico profissional da temática Licitação Pública, porém não é isto que se está a afirmar, pois ao longo da extensa vida profissional deste autor, deparei-me com excelentes membros de Comissão de Licitação / Equipe de Apoio e diversos pregoeiros sem possuir a formação jurídica do advogado, que posso afirmar possuírem conhecimentos suficientes para exercer as atividades nas licitações para as quais foram designados, porém estes são exceção ou no mínimo minoria, e nestes casos também defendo suas participações, mas como vimos, o termo é Comissão ou Equipe de Apoio, isto é, a formação destas inclui várias pessoas, e por que da não existência ou da não imposição de exigência em conter dentre eles um advogado que venha a somar com conhecimentos jurídicos que lhe são pertinentes? Este é o ponto.

Voltando a especificidade do conhecimento jurídico do profissional nunca é demais afirmar que a atividade pública é submetida e norteada por vastos conteúdos jurídicos (leis, decretos, instruções normativas, etc.) que somado as jurisprudências de acórdãos e princípios, exigem a cada dia dos agentes públicos, forte poder de entendimento e interpretação, (hermenêutica pura do Direito), os quais sem estes, podem e muitas vezes são responsabilizados por culpa no exercício de suas atividades caracterizados como atos de imperícia.

Agora, imagine-se o informado, quando trata-se de uma Licitação Pública, em que seus atos, dos membros responsáveis, quase que todos necessitam estar embasados nos parâmetros inafastáveis basilares do Direito. Torna-se no mínimo uma temeridade a escolha, isto é, a designação de membros sem que dentre eles não se faça presente no mínimo um operador do Direito.

Outro ponto que também se coaduna a favor da participação do advogado, é que com esta inclusão acresce-se conhecimento jurídico na árdua tarefa de responsabilização em que todos os membros estão envolvidos, proporcionando aos demais membros, maior segurança nas decisões e provavelmente redução dos riscos inerentes a esta atividade administrativa para a qual foi designado.

Podemos inclusive afirmar, que sai fortalecido até a autoridade superior que realiza o ato da designação, pois com a composição na formação das Comissões de Licitações/ Pregoeiros/ Equipes de Apoio de um profissional especializado do ramo jurídico, estará esta formação ainda mais condizente em evitar sua responsabilização na “culpa in elegendo”, somado provavelmente com a redução das falhas do procedimento licitatório oriundo de erros atribuídos ao conhecimento jurídico.    

Se neste estudo ficou caracterizado a necessidade do conhecimento jurídico para os responsáveis membros das Comissões de Licitações, Pregoeiros ou das Equipes de Apoio, e se o profissional advogado é o que melhor detém este conhecimento, a sua participação deve ser privilegiada, para não dizer neste momento imprescindível.

            4.2 A LEI DE LICITAÇÃO E O ESTATUTO DA ADVOCACIA E NORMAS             CORRELATAS

Neste específico subitem, será mencionado o amparo legal da importância do advogado nos certames licitatórios, inclusive quanto a permissibilidade do mesmo vir a fazer parte efetiva como membro da Comissão de Licitação ou da Equipe de Apoio, fortalecendo estas, com o seu conhecimento jurídico profissional.

O Estatuto Federal das Licitações Públicas e Contratos Administrativos (Lei 8.666/93) estabeleceu em seu art.9º quem não poderia participar, direta ou indiretamente da licitação, e em nenhum dos seus incisos faz menção quanto ao profissional advogado, muito menos obriga este a ser servidor público, o que torna plenamente permissiva essa participação, sem qualquer restrição. Soma-se o caput do art.51 desta citada Lei que destaca para a Comissão uma quantidade mínima de 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes a Administração.

É oportuno destacar que já encontra-se amparado em jurisprudência majoritária a permissibilidade de contratação de advogado através de inexigibilidade de licitação (art.25, §1º e art.13), o que muito facilitaria compor os quadros das Administrações menores que não dispõem desses profissionais especializados.

Portanto, quanto a Lei de Licitação vigente, esta não se mostra contrária a ser o profissional advogado membro de Comissão de Licitação ou de Apoio, muito pelo contrário, considera inclusive que estes membros designados têm que possuir “qualificação”, o que torna este específico profissional perfeitamente adequado em ser membro face as suas especificidades de conhecimentos jurídicos (qualificação), tão relevantes nos certames licitatórios.

Quanto ao Estatuto da Advocacia, Lei 8.906 de 04 de julho de 1994, está de forma direta também não estabelece restrição ou indicação para esses profissionais advogados serem membros responsáveis de licitação, porém indiretamente identifica-se um somatório de prerrogativas que os tornam perfeitamente adequados as funções e qualificações com as quais se coadunam as atividades dos membros de Comissões de Licitações ou Apoio, senão vejamos: o art.1º da Lei 8.906/94, inciso II, assim estabelece:

Art.1º São atividades privativas de advocacia:

II – as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.

Diante dessa afirmativa do Estatuto e considerando o forte conteúdo jurídico dos processos e procedimentos licitacionais, ainda que inicialmente na esfera administrativa é perfeitamente adequado conceber que o profissional advogado através dos conhecimentos jurídicos exercitará em muito as atividades listadas pelo inciso II do art.1º acima apresentado, o que poderia conceber essa exclusividade, mas não vamos chegar a tanto, até porque em uma licitação pública os atos não se resumem exclusivamente as atividades jurídicas, o que também não exclui que estas têm sua relevância e porque não dizer prevalência, consideradas que são atividades privativas desses profissionais.

De forma a exemplificar o quanto este inciso II do Estatuto possui identidade quando se fala em licitação pública, é fácil perceber por exemplo o que realiza um membro de equipe de apoio ao pregoeiro quando este possui dúvidas jurídicas, “assessora” com seus conhecimentos jurídicos se possuir. Na mesma linha, quando o presidente da comissão de licitação está a realizar uma decisão, este por força até obrigatória de Lei, “consulta” os demais membros, e novamente se estes possuírem conhecimentos jurídicos e forem advogados, a decisão com certeza terá maior possibilidade em possuir uma fundamentação consistente de amparo legal.

Quanto ao Art. 2º do Estatuto, este estabelece:

Art. 2º. O advogado é indispensável à Administração da justiça.

Sobre este ponto já transcrevemos o suficiente demonstrando o quanto um procedimento de licitação tem haver com justiça, e esta se não for perfeitamente atendida fere inclusive norma constitucional, infraconstitucional e diretamente os princípios da legalidade e da isonomia.

Por outra linha de pensamento ou raciocínio, faz-se livre comparação: Na engenharia, foram os profissionais desta categoria ainda mais previdentes que o do ramo do Direito, pois através da Lei 5.194 de 24 de dezembro de 1996, lei esta em vigor e que regula o exercício das profissões de Engenheiro, Arquiteto e Engenheiro Agrônomo, na seção IV que trata das atribuições profissionais e coordenação de suas atividades, no art.14, assim fez constar:      

Art.14 – Nos trabalhos gráficos, especificações, orçamentos, pareceres, laudos e atos judiciais ou administrativos, é obrigatória, além da assinatura, precedida do nome da empresa, sociedade, instituição ou firma a que interessarem, a menção explícita do título do profissional que os subscrever e do número da carteira requerida no art.56.

Assim, diante dessa norma que podemos chamar de correlatas, pelo transcrito e destacado está caracterizado expressamente que até nos atos administrativos é obrigatório para os profissionais das Engenharias e Arquitetura, conterem a menção do título profissional pelo que realizou.

Voltando ao tema Licitação Pública, já está por demais caracterizado que esta transcorreu por um processo administrativo, com uma sequência de atos administrativos, e neste sentido também se caracterizaram, ser a maioria desses, atos jurídicos, até porque são sucedâneos em sua maioria de interpretação de Leis, decretos, instruções normativas, etc., e que precisam para serem validados dos requisitos, ou seja, fundamentação, principalmente quando se realiza o ato de julgar e emitir parecer decisório, provocando por consequência uma notória necessidade de conhecimento jurídico em que profissionalmente por direito, quem mais a possui é o advogado. Destaca-se ainda que foi feliz a categoria profissional dos Engenheiros e Arquitetos, quando obtiveram por Lei tal reconhecimento, onde com esta correlação se chega a um ponto cruciante, o porquê de não ser exigida a capacitação técnica jurídica com menção do título profissional e seu número nos pareceres decisórios dos Pregoeiros e Comissão de Licitação?

Observem que nas licitações de obras e serviços de engenharia, só os profissionais dessa área participam com pareceres, laudos, orçamentos, etc., e esses são obrigados inclusive a mencionarem seus títulos profissionais, e na sequência  os membros de licitações com base nesses, decidem com suas interpretações nos entendimentos de Lei, sem que se exija qualquer formação ou conhecimento jurídico para tal. É no mínimo um contra senso que este estudo, acredito, está a demonstrar.

5. CONCLUSÕES

Identifico nessas conclusões o que seria um bom começo, que se definam as qualificações para ser designado membro de Comissão de Licitação ou de Equipe de Apoio. Este começo seria um despertar da importância do trato da coisa pública, isto é, dos recursos públicos que são oriundos de muito esforço da sociedade, no Brasil que possui carga tributária exorbitante frente os benefícios concedidos pelo Estado.

Tenho a convicção de que concluir pela necessidade do conhecimento jurídico de um profissional do ramo do direito na composição dos quadros das Comissões de Licitação / Equipes de Apoio, está embasado neste estudo que identificou serem as principais características, atividades e funções exercidas, de forte conteúdo hermenêutico jurídico. Interpretar Leis, normas, decretos, instruções, acórdãos, etc., aplicando consistentemente essas, e ainda fundamentar as decisões proferias, é atividade específica do ramo do Direito, por qualquer ângulo que se possa analisar.

Todo estudo ou trabalho tem uma finalidade, e a nossa foi declarada desde a escolha do seu título, porém não imaginava ser o proposto tão evidente, que me posiciono neste momento, não mais pela “imprescindibilidade”, mas a duas correntes, sendo a primeira, em lutar para incluir na legislação a especificidade da qualificação jurídica para a maioria dos membros, e a uma segunda, independente da inclusão em Lei, juntar forças para caracterizar junto aos órgãos de controle a imediata advertência, em não possuindo essas comissões ou equipes, membros designados com certificação profissional da OAB, que em caso de erro, vício ou dano ao erário ou a terceiros, seria solidariamente responsável a autoridade superior competente que a designou por culpa “in elegendo”, independente do caso concreto.  

O reforço dessas proposições são perfeitamente factíveis, pois a primeira advém do necessário complemento do adjetivo “qualificado”, que em suas flexões exige o “em que”, ou por outro ângulo ainda mais simplório sobre o significado da palavra qualificado, que se refere ao que se possui, atributos, e pelo que esta pesquisa demonstrou ser inequívoco deter dentre eles o saber jurídico.

A segunda iniciativa, faz parte de interpretações da hermenêutica jurídica, pois a Lei (8.666/93) estabeleceu designação de maioria de membros qualificados, e considerando que esta é uma lei específica de licitações e contratos administrativos, é consequente que quem possui melhor este atributo é o profissional causídico. Em sentido inconteste, se existe um responsável pela escolha deste e não a realizou com o zelo devido, é consequente que este também é conivente com os atos realizados por seus designados, principalmente quando está se tratando de coisa pública.

Portanto, ficou sim, o entendimento de que inexiste imprescindibilidade, mas a conclusão é da obrigatoriedade, que essas Comissões ou Equipes de Apoio em licitações públicas, possuam profissionais específicos qualificados no conteúdo forense.

Por fim o momento é extremamente oportuno, porque tramita na Casa Legislativa do Senado Federal em regime de urgência, o Projeto de Lei nº 559/2013, que visa instituir uma nova norma geral advinda em especial da junção da Lei 8.666/93, da Lei 10.520/02 (Lei do pregão) e da recente Lei 12.462/2011 que criou o Regime Diferenciado de Contratações (RDC), na qual identifiquei neste projeto avanços significativos, porém em relação a qualificações de membros, consta no art.7º a mesma ausência em definir essas, onde considero um excelente momento em fazer chegar aos nossos legisladores a oportunidade em impor a imprescindibilidade do profissional de Direito na formação das composições de comissões ou equipes de apoio de Licitações Públicas de forma clara, objetiva, e neste caso, instituído em Lei.

REFERÊNCIAS

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Elaborado em novembro/2014