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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 18 de novembro de 2019

A Concretização Do Direito À Educação E O Argumento Das ‘Discriminações Positivas’

 

José Lourenço Torres Neto

 

Este texto analisa argumentos a respeito de Direitos Humanos e Sociedade diante da problemática da “concretização dos Direitos Humanos na Pós-Modernidade” comumente formulada entre os estudiosos da temática, a maioria anônimos neste estudo, mas detentores dos mais elevados créditos.

Após a universalização de direitos fundamentais que se multiplicam e são invocados até sua trivialização na pós-modernidade, chega o momento de verificar se esses direitos fundamentais são respeitados principalmente na “cidade”, no convívio urbano da sociedade. Como o fenômeno urbano é o mais vistoso da sociedade brasileira nas últimas décadas e grande parte da população mora na “cidade” e tudo relacionado a esse viver acontece na “cidade”, é lamentável constatar também que o meio urbano seja o locus em que o desrespeito aos direitos humanos é mais frequente e escancarado.

Assim, o primeiro questionamento que se traz é: se de fato houve uma concretização dos Direitos Humanos na pós-modernidade. E, se houve algo de concreto, em que aspecto isso ocorreu? Qual o significado de um discurso positivo que proclama retoricamente direitos inalienáveis e preexistentes à ordem jurídica positivada em contrapartida a uma prática pífia, inconsistente e em acelerado retrocesso?

Contudo, como o título deste artigo indica, o objeto de análise volta-se a um dos chamados “direitos sociais”: o direito à educação. Direito este fundamental para a estruturação da consciência da sociedade e abordado amplamente na Constituição Federal do Brasil. Especificamente, estuda e avalia a argumentação denominada “discriminações positivas”, convenientemente chamadas de “ações afirmativas”, e que é utilizada para disfarçar a ineficácia do sistema educacional brasileiro fundamental e médio e assegurar um “acesso” ao ensino superior que tende a decair em qualidade e, assim, perpetuar as discriminações históricas “negativas”.

1. Fundamentos interpretativos em face das normas constitucionais.

Para desenvolver uma análise de argumentos e textos em conformidade com a Constituição é importante apresentar, antes de continuar, pelo menos dois elementos fundamentais para justificar esse tipo de interpretação: as principais regras de interpretação constitucional e alguns tipos de argumentos conhecidos pelos juristas para esse tipo de interpretação.

Quando um texto de norma é confrontado (mesmo que com intenção meramente esclarecedora) com a Constituição estabelece-se uma situação denominada de antinomia legal. Para a solução de antinomias existem critérios ou regras interpretativas. Os principais critérios são: o critério hierárquico (lex superior derogat inferiori), o critério cronológico, o mais débil (lex posterior derorat priori) e o critério da especialidade (lex especialis derogat generali). Porém, em determinadas situações estas regras não são suficientes; assim, existem metarregras para a busca de soluções. Dentre esses meta-critérios quando há conflito entre os critérios Hierárquico e o Cronológico prevalece o critério hierárquico. Quando há conflito entre os critérios Cronológico e a Especialidade prevalece o critério da especialidade, e, quando há conflito entre os critérios Hierárquico e Especialidade é levada em consideração um maior detalhamento principiológico, como, por exemplo, o de que prevalece a norma permissiva sobre a proibitiva, o de que prevalece o interesse público sobre o interesse particular e o critério da lex favorabilis dentro do ramo do Direito Penal.

Outro detalhe que não pode ser esquecido diante das características das normas constitucionais é exatamente a carga principiológica dessas normas e como elas são regidas para a solução de sua vagueza e ambiguidade por princípios, como: o princípio da unidade da Constituição, o princípio do efeito integrador, o princípio da máxima efetividade, o princípio da justeza ou da conformidade funcional, o princípio da concordância prática ou da harmonização, o princípio da força normativa da Constituição, o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, e o princípio da interpretação conforme a Constituição (modalidade de decisão de controle de constitucionalidade de normas).

Com relação à argumentação jurídica como a arte de expor idéias de forma convincente, merecem destaque os argumentos de prova (testemunhal, técnica e documental) e os argumentos éticos, patéticos e reais. Os tipos de argumento mais conhecidos são os argumentos ab auctoritate, ab absurso, a contrario sensu, ad hominem, ad rem, ad personam, a fortiori, ad maiori, ad minus, a priori, a simile, a posteriori, a exempla. Há também argumentos falaciosos e sofismáticos como a conclusão irrelevante, a petição de principio, o círculo vicioso, a falsa causa e a generalização apressada. Além daqueles a partir dos topoi jurídicos como os conhecidos: não pode haver crime sem uma lei prévia que assim o determine. Não pode haver uma pena sem uma prévia lei penal que a prescreva (Nullum crimen sine lege. Nulla poena sine lege); os contratos são para serem cumpridos (Pacta sund servanda) e o máximo direito, na sua dureza fria e cega, é a máxima injustiça (Summum jus, summa injuria).

2. O princípio constitucional da igualdade e o direito fundamental à educação.

Depois desse parêntesis que ajudará a melhor compreender a discussão a seguir, retomemos a temática do direito à educação.

A Constituição Federal, com base no direito da dignidade humana (CF/88, art. 1º, III), afirma que a educação é um direito (CF/88, art. 6º e art. 205), direito de todos e um dever do Estado e da família, que visa ao pleno desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania. Assim, educação inclui escolaridade e instrução escolar, mas não só isso. No entanto, não basta dizer que todos têm o mesmo direito de ir à escola. É preciso que tenham efetivamente a mesma oportunidade, independente das condições econômicas de cada um.

Esse direito tem por base a Declaração Universal dos Direitos do Homem em sua versão de 1948 que no artigo 26 afirma que: I) Todo o homem tem direito à instrução [educação]. A instrução será gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais. A instrução elementar será obrigatória.  A instrução técnico-profissional será acessível a todos, bem como a instrução superior, esta baseada no mérito. II) A instrução será orientada no sentido do pleno desenvolvimento da personalidade humana e do fortalecimento do respeito pelos direitos do homem e pelas liberdades fundamentais. A instrução promoverá a compreensão, a tolerância e amizade entre todas as nações e grupos raciais ou religiosos, e coadjuvará as atividades das Nações Unidas em prol da manutenção da paz. III) Os pais têm prioridade de direito na escolha do gênero de instrução que será ministrada a seus filhos. (http://www.un.org)

Sobre o direito à educação, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA Lei 8069/90) (arts. 53 a 56) especificamente estabelece responsabilidades do e ao Estado.

Além disso, o art. 18-A incluído pela Lei nº 13.010, de 2014 no ECA, prescreve que: “A criança e o adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los”.

Uma particularidade é que, embora se imagine que é a criança quem mais necessite de educação na forma de escolaridade e seu consequente acesso, tal direito, igualmente é assegurado pelo ordenamento jurídico de uma forma geral, como visto anteriormente.

Quanto à questão da legalidade ou a normatização desse direito (à educação), parece não haver duvida de que isso se constitui em uma concretização ao longo de seu processo histórico. Mas, os problemas da humanidade não se limitam à simplicidade da criação de leis para a hipótese de regulamentarem comportamentos alegadamente desejáveis para a sociedade. Os complexos problemas humanos envolvem questões prudenciais afirmadas por princípios vagos como o princípio da “igualdade”.

A Constituição Federal destaca e relaciona o princípio da “igualdade” à educação quando declara no art. 206 que “o ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola”. Como o que se aprende não pode ser “igualado” materialmente por mecanismos estatais formais o direito positivo assemelha a educação ao ensino, como um conjunto de políticas, equipamentos e de métodos de aprendizado que devem ser disponibilizados igualmente a todos.

Porém, a dogmaticidade do Direito em face da complexidade social teve que argumentativamente subdividir o princípio da igualdade em dois conceitos ou noções: igualdade formal e igualdade material. Estes conceitos são o desenvolvimento de duas gerações sucessivas de direitos fundamentais.

A “igualdade” formal é aquela que ao invés de se fundar nos princípios listados anteriormente (no item 1) e advindos do método hermenêutico-concretizador, ainda se funda numa interpretação hermenêutica clássica baseada meramente na gramática e sua literalidade e sem preocupar-se, por exemplo, com a efetividade ou a razoabilidade da norma considera todos (os seres humanos) iguais. Dessa forma, igualdade, a qualidade do que é igual, que tem a mesma aparência, estrutura ou proporção, seria uma relação abstrata que se estabelece por meio de categorias (também abstratas como humanidade, dignidade, cidadania, etc.) entre indivíduos e/ou grupos sociais. Ou como equipararia Aristóteles em A Política, “entre semelhantes, a honestidade e a justiça consistem em que cada um tenha a sua vez. Apenas isso conserva a igualdade” (1325b).

Porém, a hermenêutica estabelece que cada interpretação deve estar adstrita ao seu contexto. Logo, interpretar o caput do artigo 5º de nossa Constituição Federal que diz que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” implica, primeiro, historicamente eliminar definitivamente os privilégios de poder de nobres e clérigos; segundo, impedir que o Estado produza institucionalmente qualquer desequiparação ou descriminação. Isso é a “igualdade” constitucional meramente formal.

Mas, com base na máxima jurídica Summum jus, summa injuria (um tropo) o direito positivo se amparou no conceito de “igualdade” material. Esse conceito parte de um tipo de argumento jurídico conhecido como a contrario sensu (o argumento que concede a uma proposição interpretação inversa consistindo em concluir que há uma oposição nas consequências com base numa oposição nas hipóteses) que para estabelecer a “igualdade” obrigaria o Estado a tomar medidas para impedir as “desigualdades”. Assim, a “igualdade” material consistiria em “medidas” que aferindo condições concretas (como constatações históricas e sociais) trataria dos desiguais na medida de suas desigualdades compensando e equiparando desigualdades históricas e sociais a fim de garantir a justeza da “igualdade” formal que de outra forma nunca seria alcançada. É a íntegra do princípio da isonomia (tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam) que externa a retórica do Direito desde muito apregoada por Protágoras (“O homem é a medida de todas as coisas, das coisas que são, enquanto são, das coisas que não são, enquanto não são”). Teoricamente tal princípio também deveria ser considerado em dois aspectos: o da igualdade na lei, a qual é destinada ao legislador, ou ao próprio executivo, que, na elaboração das leis, atos normativos, e medidas provisórias, não poderão fazer nenhuma discriminação. E o da igualdade perante a lei, que se traduz na exigência de que os poderes executivo e judiciário, na aplicação da lei, não façam qualquer discriminação. Ambos aspectos da “igualdade”, dessa forma, aplicáveis ao artigo 5º da CF/88.

3. Discriminações e “discriminações positivas”.

Surge então o questionamento: a “igualdade material” não seria uma discriminação? E ainda: o que é discriminação? Gramaticalmente, o Dicionário Aurélio (Positivo, 2004) na p. 686 descreve discriminar como: distinguir, separar, apartar ou segregar. Sociologicamente, essa afirmação indica ações reiteradas de indivíduos ou grupos (ou políticas governamentais) com o objetivo de separar ou isolar no seio da sociedade uma minoria racial, social ou religiosa. O art. 1º da International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination de 1965 considera discriminação “Qualquer distinção, exclusão ou restrição baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha o propósito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exercício em pé de igualdade de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou em qualquer outro domínio da vida pública”. São as discriminações “negativas”.

A partir do conceito de “igualdade” material é que também foi desenvolvido outro argumento jurídico a fortiori: Se o Estado deve impedir as desigualdades, e assim a omissão do Estado é reprovável, o Estado pode, mesmo que temporariamente, promover medidas que beneficiem aqueles indivíduos ou grupos que foram preteridos historicamente de atingir patamares de “igualdade” formal em vista de privilégios concedidos a certas elites de poder. Contudo, a CF/88 afirma no inciso IV do artigo 4º que a República brasileira tem por objetivo “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e qualquer outras formas de discriminação”.

Analisando as implicações do argumento é possível contrargumentar que por ele não ser “para todos” acentuaria as discriminações sociais. Além disso, fazer distinção entre brasileiros seria contrário à frase “sem distinção de qualquer natureza” do caput do art. 5º da CF/88. Mais, os incisos XLI e XLII seriam mais incisivos ao afirmarem que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” e que, mais especificamente, “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível [...]”.

A defesa inicial do argumento pelo método gramatical e sistemático é que a implantação de políticas de discriminações não seria um “princípio”, mas um “objetivo” apresentado ao Estado. Como esse argumento de defesa não é tão forte em se sustentar por suas carências de pathos (apelos amocionais) ou mesmo sua correição “política”, surgiu uma segunda corrente de defesa.

Segundo essa corrente, e esse desdobramento tem ganho cada vez mais força teórica (Teoria do Impacto Desproporcional) e resultados práticos, há dois tipos de discriminação uma reprovável e outra não. A reprovável é aquela “díscriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” (CF/88, art. 5º, XLI) denominadas, como já vimos, de “discriminações negativas” não intencionais (omissão), de fato (pela indeferença e postura passiva do poder público em observância à “igualdade” formal do pensamento burguês liberal) e/ou as atitudes ativas, intencionais; todas, porém, que acentuam as diferenças e a indignidade dos indivíduos e grupos que historicamente tem sido discriminados e até mesmo segregados.

A discriminação não reprovável é a denominada “discriminação positiva” e ocorre quando se implementa uma política pública (ou privada) distributiva destinada a promover a igualdade material de grupos historicamente discriminados e funciona como um meio ativo de impedir que a mera garantia da igualdade formal perpetue desigualdades estruturalmente firmadas e compartilhadas inconscientemente pela cultura de uma sociedade. Embora sejam as mais conhecidas, elas não devem ficar apenas atreladas às conhecidas “cotas mínimas para a participação de minorias”, ou seja, “cotas para deficientes” ou “cotas para negros” dentre outras. Elas também podem ser na forma de incentivos fiscais e sanções promocionais para licitações e escolha dentre empresas que favoreçam as contratações, por exemplo, multiracial de empregados.

4. Discriminações positivas e legislação.

Diferentemente do que se pensa, o argumento das “discriminações positivas” não surgiu em Estados de orientação de “esquerda”, mas no Direito americano, que no National Labor Relations Act de 1935 viu instituida as chamadas “ações afirmativas” (affirmative action) e nos anos 60 do século XX estabeleceu cotas de 12% de vagas nas universidades americanas, como forma de não permanecer passivamente afirmando a igualdade entre as pessoas ou condenando a discriminação racial. Mas, essas “ações” não se limitaram à esfera educacional. Em 1958 a OIT, Organização Internacional do Trabalho, resolveu não considerar discriminação “quaisquer outras medidas especiais que tenham por fim salvaguardar as necessidades particulares de pessoas em relação às quais a atribuição de uma proteção ou assistência especial seja, de uma maneira geral, reconhecida como necessária, por motivos tais como o sexo, a invalidez, os encargos de família ou o nível social ou cultural” (OIT, art. 5º, 2. <http://www.oitbrasil.org.br>).

A. Dinalli e Paulo J. F. Teotônio, entre outras contribuições a respeito e aqui citadas diluidamente, observam que a nomenclatura utilizada na Europa também é “ação positiva” (action positive), contudo, por uma questão didática, preferimos o termo “discriminação” (discrimination positive) para não haver qualquer confusão com o conceito de Direito Processual para “ação” que define o poder de ativar a jurisdição.

A legislação brasileira que tem regulamentado as discriminações positivas (embora, as denomine de “ações afirmativas” como nos EUA) tem se voltado principalmente para as locações de trabalho e escolaridade, estas acompanhadas por observadores de entidades como as Nações Unidas (ONU).

Apenas para citar alguns exemplos da produção legislativa nacional encontramos: a Lei 8.213/1991 que estabelece cotas  (de 2% a 5%) da posições de trabalho para deficientes físicos; a Lei 10.098/2000 que garante a acessibilidade por meio de equipamentos urbanos de pessoas com deficiências a espaços em edificações, transportes e meios de comunicação; a Lei 10.558/2002 com o Programa de Diversidade na Universidade; a Lei 12.288/2010 – o Estatuto da Igualdade Racial, e, a Lei 12.711 de agosto de 2012 que dispõe sobre o ingresso nas universidades federais e nas instituições federais de ensino técnico de nível médio, juntamente com o Decreto 7.824 de outubro de 2012 que regulamenta esta última determinando no mínimo cinquenta por cento (50%) de suas vagas para estudantes que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas, sendo metade para estudantes de baixa renda e a outra metade para estudantes negros, pardos ou indígenas.

5. Medidas de acesso e qualidade de ensino: um paliativo para um crescimento lento.

A despeito das medidas que tem sido implantadas no Brasil, e que até agora tem se focado principalmente em formas de acesso para minorias, medidas que tem gerado polêmicas entre a população, que não conhece os argumentos que tentam diferenciar as igualdades, e entre juristas e legisladores, que ocultam seus interesses, favorecem as críticas quanto a sua temporalidade e, principalmente, quanto à qualidade de ensino que tem sido oferecida em universidades com o desafio de equiparar o conhecimento de alunos advindos de um sistema de ensino fundamental e médio sucateado e com políticas de ensino que favorecem apenas estatísticas e não o aprendizado.

É assente que determinadas medidas tem caráter provisório como a reserva de cotas de ingresso às Universidades incluídas aí as cotas étnicas (negros, pardos e indígenas), e outras, embora temporárias, ainda necessitariam permanecer por mais tempo como as cotas sociais (egressos de escolas públicas) que parecem ser as mais justas e, ainda, algumas devem ter caráter permanente como as cotas para portadores de deficiências físicas, a adequação de acessibilidade por meio de equipamentos urbanos (rampas, elevadores) às escolas, os programas de acompanhamento de aprendizagem (inclusão de deficientes visuais, auditivos, etc.) presencial e à distância (EAD), e o transporte e alimentação adequados às crianças e aos jovens. Contudo, o que dizer da baixa qualidade de ensino e sua crescente inferiorização? Não seria esta ampla desvantagem uma nova forma de discriminação negativa? Isso sem falar dos critérios de avaliação determinar quem faria jus ao ingresso por meio das cotas étnicas e sociais.

O acesso é uma solução paliativa para um problema agudo na educação brasileira. E depois dos alunos ingressarem, como ficaria o finaciamento dos estudos? Não seria pertinente que também fossem destinadas bolsas para os estudantes cobrirem despesas pessoais para a manutenção dos itens materiais de sua escolarização (vestuário, livros, cadernos, computadores e até mesmo lápizes e canetas)? A falta de tais insumos não continuaria elitizando economicamente a permanência em cursos de custo mais elevado como os da área médica, as engenharias e até mesmo o Direito? essas poucas questões dizem respeito apenas aos alunos, e o que dizer a respeito dos professores, sua capacitação acadêmica e valorização econômica?

Não é para menos que de acordo com os Relatórios de Desenvolvimento Humano da ONU, em 2004, enquanto a Noruega (1- muito elevado) destinou 16,2% de sua despesa pública total para a educação, e, o Brasil (72 - médio) destinou 10,4%, aquele país detinha 95% de sua população com escolaridade secundária e o Brasil 72%; o mesmo Relatório destacou que, em 2013 (com referência a 2011), a Noruega (1) elevou o percentual de estudantes com escolaridade secundária para 110% tendo um ingresso no ensino superior de 73,8%, enquanto que o Brasil (85) ao elevar os ingressos no ensino secundário para 101% só conseguiu fazer ingressar 36,5% dos anteriores alunos no ensino superior, caindo 13 pontos no ranking de desenvolvimento humano para a educação. Embora o Relatório de 2014 já o coloque na 79 posição, num patamar ainda abaixo do Relatório de 2004.  (http://www.pnud.org.br/arquivos/RDH2014.pdf)

Por, fim, tomando emprestadas as “formas” teóricas do discurso dogmatizante do Direito: muito das medidas “formais” de acesso à educação não tem sido inspiradoras para uma melhoria “material” da qualidade de ensino, não passando as práticas de mera retórica de poder de quem históricamente nunca valorizou a educação.


Elaborado em dezembro/2014

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José Lourenço Torres Neto

Mestre em Teoria e Dogmática pela UFPE; Bacharel em Direito e Especialista em Direito Processual pela UNINASSAU campus Recife/PE. Professor de Introdução ao Estudo do Direito, Sociologia e Antropologia Jurídica e Hermenêutica e Interpretação Jurídica no Grupo SER Educacional-Faculdade Joaquim Nabuco-Recife; Membro da Associação Nacional de Filosofia do Direito e Sociologia do Direito (ABRAFI), da Internationale Vereingung für Rechts und Sozialphilosophie (IVR), da Organizacion Iberoamericana de Retórica (OIR), da Asociación Latinoamericana de Retórica (ALR) e da Sociedade Brasileir a de Retórica (SBR). Participa, desde 2006, do grupo de pesquisas da Pós-Graduação da UFPE orientado pelo Prof. Dr. João Maurício Adeodato sobre As Retóricas na História das Ideias Jurídicas no Brasil: originalidade e continuidade como questões de um pensamento periférico.

Inserido em 02/01/2015

Parte integrante da Edição no 1222

Código da publicação: 3939

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

TORRES NETO, José Lourenço. A Concretização Do Direito À Educação E O Argumento Das ‘Discriminações Positivas’Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1222. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/3939/a-concretizacao-direito-educacao-argumento-discriminacoes-positivas> Acesso em: 18  nov. 2019.

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