Concursos públicos: obrigatoriedade da prorrogação do prazo de validade

Tem-se afirmado que a prorrogação do prazo de validade é ato discricionário. Ouso, contudo, divergir completamente dessa assertiva, para então, ressaltar que a prorrogação do prazo de validade do concurso é ato vinculado !

E esclareço que a minha conclusão é fruto de longa reflexão sobre o tema, e da análise e interpretação do próprio texto constitucional.

A administração particular pode fazer o que a lei não proíbe, mas a administração pública só pode fazer o que a lei autoriza. Partindo dessa premissa, acolhida sem ressalvas na doutrina brasileira, veremos que não há amparo legal ou constitucional à conclusão de tratar-se de ato discricionário.

Vejamos o que diz a Constituição Federal, em seu art. 37, acerca do prazo de validade dos Concursos Públicos, “ex vi legis”:

“III - o prazo de validade do concurso público será de até 2 anos, PRORROGÁVEL uma vez por igual período;

“IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira;”

Da leitura do dispositivo percebe-se que a norma constitucional autorizou o seguinte: O concurso público terá validade de qualquer tempo, até o limite de 02 anos, e ainda, é possível a sua prorrogação uma única vez, por igual período.

Nesta lógica foi permitido ao administrador estabelecer o prazo de validade do certame, dentro do limite expressado na norma, bem como prorrogar a validade do concurso uma vez, entretanto, não lhe foi conferido qualquer discricionariedade para decidir sobre a prorrogação ou não, sob o argumento de apoiar-se na mera conveniência e oportunidade.

Urge salientar que a norma insculpida no inciso III do artigo 37 da Carta Política nos traz a expressão “prorrogável”. Em verdade, esta expressão quer dizer que existe possibilidade de prorrogação, ou seja, é possível a validade do certame ser prorrogada. Mas, essa possibilidade não se confunde com: “escolha”, “faculdade”, ou, “arbítrio”, em nenhum momento o dispositivo trouxe expressões como “a juízo do administrador” ou outro semelhante, logo não houve autorização para reconhecer tratar-se de poder discricionário.

Para exemplificarmos, vamos imaginar que é possível um concurso público ser anulado por ato da própria administração, todavia tal possibilidade não advém de uma opção, mas sim de uma necessidade, de uma obrigatoriedade, uma vez que constatada irregularidade insanável, impõe-se a anulação do certame.

O poder de prorrogar a valia do certame deve ser entendido como um poder-dever, o que afasta por completo o juízo do administrador em escolher ou não pela prorrogação da validade do certame, mas apenas realizar a prorrogação quando cabível.

O inciso III, do art. 37 da CF, portanto, estabelece o primeiro requisito objetivo para avaliar a possibilidade de prorrogação, que é o fato de não ter sido prorrogado anteriormente. Assim, o prazo poderá ser prorrogado se já não o foi em momento anterior.

O segundo requisito, por sua vez, é encontrado no inciso IV do art. 37, ao estabelecer o direito de preferência do candidato aprovado em um concurso, durante o prazo improrrogável, sobre o aprovado em concurso posterior.

Nesse sentido, deixou transparecer que o segundo requisito para a prorrogação do prazo de validade está no fato de existir candidato aprovado ainda não convocado.

Assim, dois são os requisitos objetivos para efetuar-se a prorrogação: a) inexistir prorrogação anterior; e, b) existir candidato aprovado.

Observe que a prorrogação não deve se dar a juízo da administração, porque nada justifica prorrogar um concurso, se já prorrogado anteriormente. E, igualmente, não será lógico, razoável e sequer útil, prorrogar um concurso, se não existir candidato aprovado que ainda possa ser convocado. Tal providência seria contrária à letra da Constituição e totalmente inservível ao interesse público.

Logo, se é necessário avaliar objetivamente a presença de dois requisitos para se aferir o cabimento da prorrogação, é porque, definitivamente, não estamos diante de Ato Discricionário, mas claramente diante de Ato Vinculado.

Além do preenchimento dos requisitos objetivos necessários para chegar-se à conclusão da prorrogação, banindo qualquer idéia de mera discricionariedade, tem-se um imperativo constitucional que torna obrigatória a prorrogação sob pena de burla ao direito constitucional de preferência, presente no próprio inciso IV em comento, que é a expressão “durante o prazo improrrogável”.

Para se compreender com clareza este argumento, é necessário primeiro analisar a expressão em referência. O que é prazo improrrogável? Pela clareza do inciso III, do mesmo dispositivo constitucional, é aquele que JÁ FOI PRORROGADO, porque o prazo inicial é, segundo a própria Constituição Federal, PRORROGÁVEL uma vez por igual período. Então, teremos que prazo improrrogável será aquele que não é mais possível ser prorrogado, porque já fora uma vez elastecido.

Logo, se o direito constitucional de preferência protege o candidato durante o prazo improrrogável, o protege até o termo final do prazo já prorrogado. A prorrogação, portanto, fica obrigatória, porque atendidos os requisitos objetivos, mostra-se indispensável para garantir-se o direito de preferência.

À conclusão semelhante chegou o eminente Des. Eduardo de Moraes Oliveira, do Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em voto proferido na APC nº 45.184/97, convergindo in totum com a tese aqui esposada, verbis:

“Entendo que, se existem novas vagas a serem preenchidas, OBRIGATÓRIA SE MOSTRA A PRORROGAÇÃO QUE HÁ DE SE SUBJUGAR AO PRECEITO CONSTITUCIONAL (artigo 37, III), em nome da moralidade pública e do princípio da economia e TAL PRORROGAÇÃO DEVE SER OBRIGATÓRIA, SEMPRE QUE HOUVER CANDIDATOS APTOS À NOMEAÇÃO.”

Enfim, se a Constituição Federal não autorizou expressamente discricionariedade ao administrador, o qual precisa examinar a presença de dois requisitos objetivos para aferir o cabimento da prorrogação, e quando presentes, a prorrogação será indispensável para garantir o direito de preferência assegurado no inciso IV, do Art. 37, é correto concluir que a prorrogação de concurso público é ato vinculado. E, será obrigatória quando atendidos os requisitos: inexistência de prorrogação anterior; e, existência de candidato aprovado que não tenha sido convocado.

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