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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 18 de novembro de 2019

Neoconstitucionalismo, processo civil e acesso à justiça

 

Catarina Mota de Figueiredo Porto

 

RESUMO

O neoconstitucionalismo é um movimento que eclodiu a partir da Constituição Federal de 1988, com a nova interpretação dos ramos do direito, com base nos princípios constitucionais, mesclando-se os ramos do direito público e do direito privado, quer dizer, reconceituando-se a clássica divisão do direito, em que se compreendia o direito público como aquele em que o indivíduo se relaciona com o Estado e o direito privado, como aquele pertinente apenas ao indivíduo, sendo que atualmente verifica-se a eficácia vertical dos direitos fundamentais. No ramo específico do direito processual civil, verifica-se o aprofundamento do estudo e interpretação dos instrumentos/ direitos processuais previstos na lei maior, como o direito fundamental ao acesso à justiça, que pode ser compreendido em vários aspectos como a proibição de prisão ilegal/indevida, a má administração da justiça e a razoável duração do processo. A efetivação da justiça, através da nova interpretação do processo é o tema principal do presente artigo, mas não o único, pois também serão abordados os principais aspectos quanto à ponderação de princípios constitucionais quanto ao direito à saúde, mais especificamente ao fornecimento de medicamentos, considerando-se tanto os aspectos positivos quanto os negativos ao tratar-se da judicialização da saúde e o problema do ativismo judicial em face de uma suposta invasão de competência do poder judiciário em face do Poder Legislativo e do Poder Executivo.

Palavras - chave: neoconstitucionalismo; novo processo civil; acesso à justiça.

ABSTRACT

The neoconstitucionalismo is a movement that erupted from the Federal Constitution of 1988, with the new interpretation of the branches of law, on the basis of constitutional principles, by merging the branches of private law and public law, I mean, renaming the classic Division of the right, which comprised the public law like the one in which the individual relates to the State and the private law as relevant only to that individual, and currently there is a vertical effectiveness of fundamental rights. In the specific branch of the civil procedural law, the deepening of the study and interpretation of instruments/procedural rights provided for in law major, as the fundamental right to access to justice, which can be understood in several aspects such as the prohibition of illegal arrest/misuse, the maladministration of Justice and the reasonable duration of the process. The effectuation of Justice, through the new interpretation of the process is the main theme.

Keywords: Access to justice; reasonable duration of proceedings; state responsibility under national and jurisdiction.

O Direito é uma ciência mutante, influenciado pelas mudanças da própria sociedade e com a finalidade de servir ao povo, atualizando-se, para atender melhor aos próprios jurisdicionados, ou seja, no interesse da coletividade. Pode-se dizer que o direito é visto hodiernamente como um instrumento de justiça social e concreta, em que os juízes buscam a verdade real, mais do que os aspectos formais de um processo. Nessa seara, surge o movimento do neoconstitucionalismo, com influência em todos os ramos do Direito, para a eclosão de um novo movimento – o neoprocessualismo.

O neoconstitucionalismo significa o resgate da força dos princípios presentes na Constituição Federal, com reflexos em todos os âmbitos do direito, inclusive no direito privado. Dessa forma, torna-se obsoleta a clássica divisão entre direito privado e direito público, da forma como é usualmente estudada, ou seja, o direito privado como o direito que atinge apenas as partes envolvidas e o direito público como o direito que envolve o indivíduo e o Estado. O presente texto pretende abordar a influência do direito constitucional nos estudos e desenvolvimento do direito processual civil, a partir da Constituição Federal de 1988, tanto quando ao aspecto do acesso à justiça, quanto ao surgimento do direito processual civil coletivo. O movimento do neoconstitucionalismo, embora seja questionável por alguns autores, para a maioria da doutrina, trata-se de um fenômeno presente desde a promulgação da Constituição Federal de 1988.

Esse artigo trata de um estudo a respeito do neoconstitucionalismo que é considerado um movimento que eclodiu a partir da Constituição Federal de 1988, com a nova interpretação dos ramos do direito, com base nos princípios constitucionais, mesclando-se os ramos do direito público e do direito privado, quer dizer, reconceituando-se a clássica divisão do direito, em que se compreendia o direito público como aquele em que o indivíduo se relaciona com o Estado e o direito privado, como aquele pertinente apenas ao indivíduo, sendo que atualmente verifica-se a eficácia vertical dos direitos fundamentais, quer dizer, os direitos fundamentais perdem o caráter de prestações a serem exigidas dos cidadãos perante o Estado e passam a ser compreendidos como direitos inerentes a qualquer indivíduo, até mesmo nas relações entre os mesmos indivíduos. Esse novo entendimento do direito constitucional faz com que irradie efeitos em todos os ramos do direito, até do direito privado.

No campo específico do direito processual civil, verifica-se o aprofundamento do estudo e interpretação dos instrumentos/ direitos processuais previstos na lei maior, como o direito fundamental ao acesso à justiça, que pode ser compreendido em vários aspectos como a proibição de prisão ilegal/indevida, a má administração da justiça e a razoável duração do processo. A efetivação da justiça, através da nova interpretação do processo é o tema principal do presente artigo, mas não o único, pois também serão abordados os principais aspectos quanto à ponderação de princípios constitucionais quanto ao direito à saúde, mais especificamente ao fornecimento de medicamentos, considerando-se tanto os aspectos positivos quanto os negativos ao tratar-se da judicialização da saúde e o problema do ativismo judicial em face de uma suposta invasão de competência do poder judiciário em face do Poder Legislativo e do Poder Executivo.

Para Humberto Ávila, pode-se falar em neoconstitucionalismos, na medida em que não se pode afirmar a existência de uma única teoria sobre esse fenômeno. Segundo o professor, as principais características desse movimento são: a partir da influência do direito constitucional em todas as áreas do direito, surgem as seguintes mudanças – valorização dos princípios, ao invés das regras, na interpretação e aplicação do direito; uso do método da ponderação ao invés do método da subsunção; justiça concreta e particular, no lugar de justiça em seu aspecto geral e abstrato; ativismo judicial; Constituição em substituição à lei.[1]  

Em um quadro comparativo, Márcio Carvalho Faria expõe as principais diferenças entre o Constitucionalismo positivo e o neoconstitucionalismo. Segundo esse autor, o constitucionalismo positivo é fechado, ou seja, traz todos os comandos legais, enquanto o neoconstitucionalismo não se esgota no significado dos seus enunciados; nas zonas cinzentas, a Constituição Federal é aberta, mas pode ser concretizada, desde que não contradiga a própria Carta Magna, enquanto pela nova interpretação, não existe a imprecisão, pois essa é compatível com a possibilidade de aplicação ao caso concreto. Entre as várias características presentes no referido texto, destacam-se ainda, que, no caso de um constitucionalismo positivo, deve-se julgar em favor da lei – in dubio pro legislatore; enquanto para o neoconstitucionalismo, deve-se julgar a favor da justiça, ou seja, o juiz buscará o que é justo, através da CF.[2]

Enfim, o neoconstitucionalismo é um movimento que, a partir de releitura do Direito Constitucional, tem-se verificado uma releitura de todo o Direito, inclusive o Processo Civil. A Constituição Federal traz em seu corpo o direito ao acesso à justiça como um direito fundamental, devendo a interpretação desse direito ser ampliada para considerar o acesso à justiça como um direito de efetivação da própria justiça, em cada caso concreto.

O Processo Civil, cada dia mais, é visto como um instrumento de efetivação da justiça, com o objetivo final que é a paz social, devendo assim ser revisto para que se evite o excesso de formalismos. O Juiz, ao apreciar uma decisão, pode-se utilizar da técnica de ponderação, que, segundo Eduardo Cambi[3], não há direitos fundamentais absolutos e, portanto, pode ser utilizada a técnica de ponderação, método esse em que, haverá um balanceamento entre os referidos direitos. Segundo o autor, dependendo das circunstâncias concretas e dos bens jurídicos em colisão, os direitos fundamentais podem ter que ceder. Eduardo Cambi ressalva que essa técnica não pode ser aplicada de toda forma, devendo haver uma racionalização e objetivação dos procedimentos judiciais de ponderação, evitando-se subjetivismos. Dessa forma, as

decisões judiciais devem estar baseadas em fundamentações que apliquem, de forma coerente e consistente, as regas, princípios e valores do ordenamento jurídico, mas que também sejam suscetíveis de generalização e extensão a todas as  situações que contenham as mesmas ou análogas circunstâncias fáticas. Com isso incrementa-se a previsibilidade e a igualdade na aplicação do direito e são reduzidas as margens de subjetivismos.[4]

 

O fato é que, o movimento do neoconstitucionalismo muito vem influenciando todos os ramos do direito, até na área mais formal do mesmo que é o processo civil. O direito fundamental do acesso à justiça, a partir dessa nova interpretação, passa a ser um direito mais fortalecido, cabendo ao juiz no processo, efetivamente tentar solucionar a lide, sem tanto apego às fórmulas, ainda que com bastante equilíbrio, pois, por vezes, a existência de regras processuais serve também para proteger o próprio cidadão, como por exemplo, no direito a ampla defesa e ao contraditório, igualmente direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.

Quando se fala na influência do neoconstitucionalismo no direito processual civil, está-se tratando de princípios/direitos fundamentais relativos ao processo civil, no âmbito constitucional e de como a interpretação desses princípios deve ter por parâmetro o princípio da dignidade da pessoa humana. O direito ao acesso à justiça evolui ao longo do tempo, para atingir, finalmente, a figura do consumidor da justiça, ou seja, a preocupação maior do poder judiciário hodiernamente é com a satisfação de seus usuários. Para isso, além da reforma legislativa, que permita diminuir prazos ou mesmo extinguir determinados recursos, é preciso também se reformar o poder judiciário no sentido de dar condições aos juízes para que decidam de forma célere e eficaz. O acesso à justiça é direito fundamental que vem enfrentando graves problemas quanto à morosidade das ações, que não ocorre exclusivamente por culpa dos juízes, mas de um conjunto de fatores abordados no presente artigo, como por exemplo, falta de funcionários no cartório, número reduzido de juízes, complexidade da causa, recursos protelatórios, e, sem olvidar, do aumento considerável de demandas após a Constituição Federal de 1988. O atraso na prestação jurisdicional que ocasione dano à parte litigante poderá acarretar a responsabilização do Estado tanto no Brasil, quanto no âmbito internacional e, quanto a esse último aspecto, trata-se de mais uma possibilidade dos usuários da justiça, de demandar o Estado brasileiro por descumprimento de um dever previsto na Carta Maior. Assim, apenas com um conjunto de medidas é que se conseguirá diminuir a morosidade de uma ação judicial na justiça brasileira, no que significará o retorno da confiabilidade da população nesse Poder, além da confiabilidade de empresas a investir nesse país, diminuindo o risco do investimento e trazendo desenvolvimento ao Brasil.

Em se tratando do Brasil, com a Constituição de 1988, em virtude do surgimento de inúmeros direitos inseridos nesse texto, houve considerável aumento do número de ações judiciais, sobrecarregando o Poder Judiciário.  Muitos direitos que deveriam ser aplicados pelo Poder Executivo, como o direito à saúde, passaram a ser buscados no âmbito judicial, pois o Estado descumpre reiteradamente, por exemplo, o fornecimento de medicamentos à população. Por outro lado, a sociedade também está levando aos tribunais algumas questões que sequer deveriam ser tratadas na seara pública, mas sim na intimidade/privacidade da família, no que se chama de judicialização do afeto, o que também provoca um aumento considerável no número de demandas judiciais. Quanto maior a intervenção estatal na sociedade, maior a responsabilidade estatal.

O advento do Estado Social, também conhecido como Welfare State, em que são atribuídas mais funções e responsabilidades ao Estado, em comparação ao anterior Estado liberal, em que se pregou a mínima intervenção possível, preocupado com as questões que envolviam a soberania e a segurança nacional, trouxe ao Estado Social, uma imensa responsabilidade, na medida em que, muitas vezes, em virtude de uma deficiência dos demais poderes, cabe ao poder judiciário a efetivação de diversos direitos previstos em lei, antes inexistentes, como os direitos sociais, econômicos, culturais, entre outros, o que pode prejudicar o andamento célere das ações judiciais.

A sociedade de massa, cada dia mais consciente de seus direito utiliza-se da justiça como nunca ocorreu antes, e lota até os juizados especiais, criados com a finalidade de resolver mais rapidamente as pendências judiciais, com procedimento específico, mais simplificado do que o processo civil comum, mas que, infelizmente, em decorrência do seu próprio sucesso e da busca exacerbada da população, terminou por sofrer do mesmo mal que atinge a justiça comum, isto é, a morosidade de seus processos. O Poder Judiciário e o papel do juiz passam a ter uma maior importância, especialmente com o surgimento do Estado Social. Explica Pereira[5] que:

 

Nessa linha de evolução, o inevitável aumento da complexidade das sociedades organizadas e desenvolvidas que caracteriza o nosso século, principalmente a partir da II Grande Guerra, produziu também uma alteração no modo de encarar a criação e a aplicação do direito e, por conseguinte, também o papel do juiz. Este deixa definitivamente de ser apenas a boca que pronuncia as palavras da lei, como defendia Montesquieu, ao defender a primazia do aspecto literal do texto normativo sobre o seu espírito.

 

(...)

 

Para esta mudança contribuíram, sem dúvida pela negativa, as conseqüências nefastas dos totalitarismos políticos que dominaram a Europa até o século XX. Com efeito, as novas correntes de pensamento filosófico que se lhe seguiram, ocuparam-se em repensar o papel do direito na sociedade, à luz dos valores fundamentais da cultura européia, com visa à obtenção de uma justiça mais ligada às realidades concretas da vida, uma justiça material.

 

 

 

A inflação legislativa e a cultura de ‘sempre litigar’ tem inflacionado a justiça, causando lentidão e descrédito do poder judiciário perante a sociedade. No entanto, essa mesma sociedade busca o judiciário para questões que sequer deveriam ser tratadas naquele Poder. Em notícia recente do site Consultor Jurídico, fala-se a respeito da judicialização dos afetos, ou seja, da propositura indevida de ações judiciais para se decidir a respeito de questões do âmbito privado das famílias. Nesse sentido, diz a notícia escrita por Haidar[6]:

O Judiciário não pode, sob pena de interferir na esfera da intimidade e da privacidade, definir qual escola é melhor para uma criança que possui pai e mãe capazes, maiores e no exercício regular da guarda." Com esse argumento, a juíza Andréa Pachá, da 1ª Vara de Família de Petrópolis, no Rio de Janeiro, rejeitou o pedido de um pai que mantém a guarda compartilhada do filho com a ex-mulher, para tirá-lo da escola na qual está matriculado e transferi-lo para outra, de sua preferência.

 

Para a juíza, os pais não devem pretender que o Estado, por meio do juiz, exerça o papel que lhes incumbe por lei e pela própria formação da sociedade. Em decisão tomada no mês passado, Andréa registrou que o único motivo que levou os pais da criança a procurar o Judiciário foi a incapacidade de comunicação entre eles, "que não conseguem, sozinhos, discutir e solucionar um problema banal e cotidiano".

 

Para a juíza, nem todo conflito pode ser apreciado pelo Estado: "Vinho tinto ou branco, café ou chá, futebol ou basquete, salada ou sopa, vestido ou calça, preto ou branco, cinema ou teatro, Flamengo ou Fluminense são alternativas com as quais um ser humano se depara de forma permanente e é próprio da condição humana decidir e solucionar".

 

Na decisão, a juíza registra que não há qualquer discussão sobre algum interesse do menor que possa ser prejudicado, sobre o valor da mensalidade ou mesmo sobre diferenças de orientação educacional das escolas. A criança está bem cuidada com a guarda compartilhada e até agora tem todos os seus interesses atendidos pelos pais. "Delegar para o Estado a opção por escolhas íntimas e individuais não se constitui numa alternativa possível", sentenciou Andréa.

 

 

Ressalva-se que o direito ao acesso à justiça abrange também a proteção do indivíduo em face de erros judiciários, ou seja, tanto a ação, quanto às omissões do poder judiciário estão inseridos no conceito de acesso à justiça. Dessa forma, tanto a ordem jurídica interna, no caso do Brasil, quanto a ordem jurídica internacional (artigos 8º e 25[7] do Pacto de São José), considerando-se que o Brasil é país signatário da Convenção Americana, trazem em seu bojo o direito ao acesso à justiça. Annoni[8] explica que:

 

 

A responsabilidade do Estado por violações de direitos humanos oriundas de ato judicial pode ocorrer em duas hipóteses: quando a decisão judicial é tardia ou inexistente, ou quando a decisão judicial é tida, no seu mérito, como violadora de direito protegido.

 

Na hipótese de decisão tardia, argumenta-se que a delonga ou demora impede que a prestação jurisdicional seja útil ou eficaz. A doutrina consagrou o termo “denegação de justiça”(ou déni de justice), que engloba tanto a inexistência do remédio judicial (recusa de acesso ao Judiciário), ou deficiências do mesmo, como demora na prestação jurisdicional e o mau funcionamento do Judiciário, que ocorrem na delonga da prolação do provimento judicial devido, no prazo devido, ou mesmo a inexistência de tribunais.

 

No aspecto internacional, o acesso à justiça se encontra também protegido, na medida em que é um direito fundamental que interessa às sociedades, pois através de uma justiça eficiente, é que se pode garantir direitos sociais que não estejam sendo devidamente concretizados pelo Estado. O acesso à justiça é visto tanto do ponto de vista econômico, isto é, se as partes têm condições de entrar com ações judiciais e se não tiverem, se o Estado fornece meios de alcançar a justiça (como através de Defensorias Públicas), que foi o primeiro aspecto das ditas ‘ondas’ do acesso à justiça, estudadas por Capelletti e Garth. A segunda onda seria a questão da proteção dos direitos difusos e a terceira onda, ou o terceiro momento, é que entraria a preocupação com a satisfação do usuário/consumidor da justiça.

            A respeito da duração razoável do processo, há a dificuldade de se conceituar o que seria essa razoabilidade de prazo. Na verdade, apenas através da análise de casos concretos é que se poderá dizer se houve uma prestação judicial em prazo razoável. A respeito desse tema, entendem Spengler e Morais[9]:

                       

Todavia, resta a pergunta; no que consiste a ‘razoável duração do processo’? Como deve ser interpretada essa expressão? A resposta poderia considerar duas hipóteses:a) tempo razoável é o tempo legal, expressamente previsto na legislação processual; b) tempo razoável é o tempo médio efetivamente despendido no País, para cada espécie concreta de processo. Nesses casos, a primeira opção reproduz um critério objetivo, sofrendo o desgaste de nem sempre existir, em cada etapa processual, tempo previamente definido em lei. Já a adoção da segunda hipótese traz a negativa da garantia constitucional, pois a média de duração dos processos no Brasil, hoje se encontra muito acima do legal e do razoável.

 

Destaca-se o fato de que a morosidade das ações é também causada pela existência de um processo complicado, com muitos recursos previstos. Será precisa uma ampla mudança na legislação processual, a fim de que se minimize a possibilidade de recorrer, mas sem afetar o direito a ampla defesa e contraditório previstos em lei. Ademais, é insuficiente prever prazos processuais para que os juízes decidam, sem que esses prazos sejam observados, e não haja qualquer sanção prevista em lei. Claro está que, muitas vezes, a realidade dos cartórios ultrapassa qualquer possibilidade de se cumprir os prazos processuais, pois os cartórios podem ter funcionários insuficientes, excesso de processos, etc, e tudo isso significa atraso na prestação jurisdicional. Daí a importância da fiscalização por parte da Corregedoria, ou do Conselho Nacional de Justiça, a fim de que haja um diagnóstico preciso dos problemas encontrados nos respectivos cartórios. Alguns Tribunais, como o Tribunal de Justiça da Paraíba e Tribunal de Minas Gerais vêm investindo em reformas administrativas, inclusive contratando empresas especializadas em gestão, com o escopo de melhorar a administração da justiça, no que repercute em um melhor acesso à justiça.

 Os magistrados opinam a respeito da morosidade na justiça alegando diversos fatores. Ribeiro[10] assim o diz:

No que diz respeito às causas da morosidade, os magistrados tendem a enfatizar fatores sobre os quais não possuem responsabilidade, como o excesso de recursos e outras medidas disponíveis para os operadores, a carência de recursos materiais e o excesso de trabalho (CUNHA, 2001).

Nesses termos, qualquer reforma que tenha como objetivo tornar a prestação judicial mais efetiva por intermédio da instituição de um prazo mais razoável para o processamento das demandas deve, necessariamente, alterar esses problemas, quais sejam: o excesso de recursos protelatórios existentes, a ausência de proporcionalidade entre juízes e habitantes das diversas regiões e a carência de recursos materiais.

Quanto à morosidade da decisão, ou o direito à prestação jurisdicional em prazo razoável, dificuldade se encontra em se conceituar o que seria esse prazo razoável, ficando, atualmente, a critério da própria justiça definir em sua jurisprudência o que seria esse prazo razoável. Nesse contexto, a respeito do direito à prestação jurisdicional, explica Leite[11]:

           

Sendo a jurisdição uma atividade monopolizada pelo Estado e, necessitando os indivíduos em sociedade de proteger os seus direitos, lesados ou ameaçados de lesão, sem que, contudo, possam exercer, em regra, a autodefesa, deve, portanto, ser-lhes assegurado o direito de obter a tutela jurisdicional por parte dos órgãos estatais destinados a prestá-la. Deste modo, ao poder do Estado de exercer a jurisdição, corresponde o direito dos jurisdicionados de exigi-la, como forma de defender o seu patrimônio jurídico.

(...)

“Ter direito constitucional de ação”-comenta Nery Junior (2001,p.21)- “significa poder deduzir a pretensão em juízo e também poder dela defender-se”. E acrescenta: “o princípio constitucional do direito de ação garante ao jurisdicionado o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. Por tutela adequada entende-se a que é provida da efetividade e eficácia que dela se espera”. 

O direito à prestação jurisdicional em prazo razoável está previsto assim em legislações nacionais e em tratados internacionais a fim de garantir um efetivo acesso à justiça. Em muitas situações, caso a demora no processo tenha sido excessiva, sem motivos de força maior, caso fortuito, ou pela propositura de recursos protelatórios visando exclusivamente postergar os efeitos da decisão (que poderá inclusive ensejar a condenação daquele que agiu dessa forma, por litigância de má-fé), já se tem decidido favoravelmente às partes que foram prejudicadas, tanto no âmbito da justiça brasileira, quanto no âmbito da Corte Internacional (no caso do Brasil, a Corte Interamericana).

Quanto aos critérios de averiguação sobre a razoável duração de um processo, Belo[12] esclarece que:

(...) há um consenso de que o princípio da razoável duração do processo traduz o direito a um processo sem dilações indevidas. Alguns critérios, estabelecidos pela jurisprudência da Corte Europeia dos Direitos dos Homens, norteiam essa compreensão: (i) a complexidade da causa; (ii) o comportamento das partes; (iii) a atuação das autoridades.

 

A complexidade da causa é aferida pelo número de pessoas envolvidas no feito e pelas peculiaridades das questões fáticas ou jurídicas, sobressaindo-se as complicações probatórias como incremento a delonga processual. (...) O comportamento das partes inclui a investigação sobre os responsáveis pelo prolongamento excessivo das causas, trazendo à tona temas como abuso de direito, boa-fé e lealdade processuais. (...) No que concerne à atuação de autoridades, analisa-se a conduta dos juízes e serventuários, ou seja, dos agentes públicos que lidam com o processamento e julgamento dos feitos. Mas essa aferição da razoabilidade temporal deve ser ocorrer de forma qualitativa, averiguando-se não apenas o tempo transcorrido no processo, mas de que maneira esse tempo foi empregado, para constatar se o dispêndio foi compatível com a atividade jurisdicional prestada.

Dessa forma, percebe-se que não se pode atribuir a demora excessiva na duração do processo apenas ao magistrado, eis que cada processo envolve, além das partes (se forem muitas, poderá dificultar o andamento da ação, quando, por exemplo, no início do processo, tenha que haver a citação dos réus, e esses forem inúmeros); os advogados atuantes, pois se esses agirem de má-fé poderão prolongar a demanda através de recursos protelatórios (sendo que o Estado, por seus procuradores, é que mais prorroga as ações judiciais, mesmo na hipótese de já haver decisão sumulada em sentido contrário ao governo); os serventuários (que por vezes são insuficientes para atender ao cartório), e, por fim, a produção de provas, que pode atrasar demasiado a conclusão da ação. Assim, todos esses fatores devem ser considerados na avaliação da duração razoável do processo e responsabilização do Estado por atos jurisdicionais.

A existência de órgãos como o CNJ – Conselho Nacional de Justiça, que tem por fim, entre outros, o de fiscalização do Poder Judiciário, no intuito de promover o acesso à justiça, estabelecendo metas judiciais, por exemplo, para que os processos sejam mais céleres, tem pontos positivos e negativos, eis que seria melhor empregada caso houvesse uma preocupação maior com o aspecto qualitativo e não apenas quantitativo das decisões judiciais, e, também, as referidas metas devem exigir de cada judiciário uma melhor gestão de pessoas, promovendo-se cursos de atualização dos serventuários e magistrados, requisitando a realização de concursos públicos, quando necessário, pois os juízes, muitas vezes, estão sobrecarregados de processos e respondem, muitas vezes, por mais de um cartório.

Além disso, a formação de juristas, tanto juízes, quanto advogados, procuradores e promotores, em cursos de mediação, conciliação e arbitragem, através de suas técnicas de solução de conflitos, poderá transformar a cultura da litigiosidade presente na sociedade e também no poder judiciário. Não basta o simples questionamento do magistrado em inicio da audiência de tentativa de conciliação, se as partes têm interesse em conciliar. Ora, para uma tentativa real de conciliação, será necessária a utilização de técnicas de conciliação e mediação. Somente assim, poder-se-á mudar o perfil da justiça brasileira.

A demora na prestação jurisdicional traz descrédito ao Poder Judiciário de um país e também acarreta a responsabilidade civil do Estado, tanto no âmbito nacional, quanto nas Cortes Internacionais. Por fim, a demora na prestação jurisdicional também poderá afetar as relações sob o ponto de vista econômico. Um país que não tenha um judiciário eficiente, em que as decisões são tomadas e efetivadas em prazo não razoável, acarreta um risco alto para empresas que aqui desejarem se estabelecer.  Sobre esse aspecto, explicita Silveira[13]:

A morosidade do Judiciário é considerada pelas empresas estrangeiras interessadas em investir no país a ponto de refrear investimentos. Considera-se que o Poder Judiciário, como instituição, não acompanhou a globalização econômica e as solicitações do mercado financeiro, apresentando-se ineficiente para oferecer a segurança jurídica necessária ao desenvolvimento. Antes da década de 80, discussões sobre mudanças no Judiciário restringiam-se aos operadores jurídicos (advogados, juízes e promotores), mas com a retomada do crescimento do país o setor econômico passou a participar da discussão de forma crítica e ativa, ao mesmo tempo em que aflorou a consciência de que o crescimento econômico também depende de adaptações e mudanças nas instituições. A capacidade em fazer com que a lei seja cumprida é o termômetro dos investidores e, nesse aspecto, o Judiciário brasileiro é considerado fraco. E esse é o terceiro problema que bloqueia investimentos, perdendo apenas para os quesitos carga tributária e encargos sociais.

 

Sob o ponto de vista econômico, deve-se destacar, que, apesar das decisões judiciais afetarem a economia, especialmente, no momento em que se vive o fenômeno da globalização econômica, não se pode olvidar o papel do Judiciário que é, sobretudo de defesa dos direitos sociais. Os direitos econômicos são apenas um dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. O Juiz, ao tomar uma decisão, deverá pugnar pela ponderação dos direitos/princípios constitucionais, isto é, buscar tanto a defesa de interesses das empresas, como, por exemplo, questões ambientais ou até trabalhistas.

As novas ferramentas e formas de interpretação postas ao judiciário, através do neoconstitucionalismo, em que os juízes podem julgar utilizando-se de critérios como a ponderação, fazem com que, cada dia mais, a justiça se torne um poder mais próximo à sociedade, na medida em que procura fornecer o acesso à justiça a todos os seus jurisdicionados.

Críticas são feitas sobre essa suposta invasão de competência do poder judiciário sobre o poder executivo ou mesmo legislativo, na medida em que, as decisões tomadas em prol de indivíduos para garantir determinados direitos fundamentais, como o direito à medicamentos, podem afetar até outros indivíduos na mesma situação, na medida em que não caberia ao poder judiciário realizar escolhas políticas, podendo até faltar dinheiro para que determinado município adquira medicamentos para outros pacientes, em detrimento de um único indivíduo que teve o acesso à justiça. Nesse sentido, explica Giseli Valezi Raimundo[i] que:

A atuação ´política´ do Poder Judiciário decorre tanto da falta de instrumentos normativos que permitam a efetivação de direitos, em razão da inércia do Poder Legislativo, quanto da omissão do Poder Executivo em concretizar políticas públicas  aptas a preservar e fomentar direitos.

 

(...)

 

É preciso questionar, contudo, se a interpretação e a aplicação do direito, decorrentes do papel ativo do juiz, são legítimas, sob o ponto de vista do regime democrático e da separação dos poderes. Para tanto, deve-se compreender o significado de cada uma dessas expressões para chegar a uma conclusão concreta acerca do tema.

 

(...)

 

A nova forma de olhar o problema parte do principal óbice que se opõe à atuação política do Poder Judiciário: falta de legitimação democrática, pois seus representantes não são eleitos pelo voto majoritário, o que, em TSE, implicaria a tomada de decisões aptas a preservar o bem comum e  justiça a todos, ou seja, os valores substantivos de uma determinada sociedade são escolhidos, por meio de deliberação democrática, pelos detentores dos mandatos eletivos exercidos nos Poderes Executivo e Legislativo.

 

Caberia ao Poder Judiciário, portanto, grantir apenas o exercício da democracia, vedando-se o ativismo judicial quanto à tomada de decisões pertinentes aos valores da sociedade jurisdicionada. A simples existência do procedimento democrático bastaria para o alcance do justo, independentemente do fim a ser alcançado, pois estariam preservados os direitos garantidores da participação política e dos processos de deliberação.

 

Desse modo, o papel do Judiciário seria apenas o de garantir o processo democrático, sendo vedado aos juízes manifestação sobre aspectos substanciais, a exemplo da concretização de direitos fundamentais pela determinação judicial acerca da distribuição de recursos e implementação de políticas públicas.

 

Todavia, há quem entenda que os juízes estão apenas aplicando a lei, em prol do princípio maior da dignidade da pessoa humana. Destaca-se que, ao deixar nas mãos do Poder Executivo e/ou Poder legislativo a exclusividade de realização de direitos fundamentais, haveria um grave problema à sociedade que ficaria desprotegida, tendo em vista problemas como má administração pública, corrupção, etc. Nesse sentido, o acesso à justiça deverá ser garantido pelo Estado, sob pena de ser responsabilizado por não garantir um direito fundamental, pois como diz o ditado popular, justiça tardia, não é justiça.                                                                

REFERÊNCIAS

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[1] ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo”: ENTRE A “CIÊNCIA DO DIREITO” E O “DIREITO DA CIÊNCIA”. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n.º17, janeiro/fevereiro/março, 2009. Disponível na Internet:http://www.direitodoestado.com,br/rede.asp. Acesso em 04 de julho de 2014.

[2] FARIA, Márcio Carvalho. Neoconstitucionalismo, neoprocessualismo, pós-positivismo, formalismo valorativo... A supremacia constitucional no estudo do processo. Revista Ética e Filosofia Política, N.º15, Volume 2, Dezembro de 2012.Disponível em:

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[3] CAMBI, Eduardo. “Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo – Direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário.”São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009,p.452

CAMBI, Eduardo. “Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo – Direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário.”São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009,p.453

[5]PEREIRA, João Aveiro. A responsabilidade Civil por Actos Jurisdicionais. Coimbra: Coimbra, 2001, p.20.

[6] HAIDAR, Rodrigo. Não cabe à justiça decidir qual a melhor escola para a criança. Notícia inserida no site do CONJUR (www.conjur.com.br), em 09 de março de 2011.

[7] “Art. 8º. Garantias Judiciais.

1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.[...]”.

“Art. 25. Proteção Judicial.

1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais. [...]”

[8] ANNONI, Danielle. Direitos Humanos & Acesso à Justiça no Direito Internacional – Responsabilidade Internacional do Estado. Curitiba:Juruá,2003, p.50-51.

[9]MORAIS, José Luis Bolzan e SPENGLER, Fabiana Marion. Mediação e Arbitragem – alternativas à jurisdição.  2ª Ed – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.39-40.

RIBEIRO, Ludmila. A Emenda Constitucional 45 e a questão do acesso à justiça. Rev. Direito GV, vol.4 no.2 São Paulo July/Dec. 2008, p.15-16.

[11] LEITE, Rosimeire Ventura. Responsabilidade do Estado por atos jurisdicionais. Sergio Antonio Fabris.Porto Alegre, 2002, p.22-23.

[12] BELO, Duina Porto. A razoável duração do processo como instrumento de acesso à justiça. Revista do curso de direito da UNIPÊ – Direito e Desenvolvimento. Ano 1., n.2, 2010. ISSN 2177-0026, 2009, p.61.

[13] Silveira, Fabiana Rodrigues. A morosidade no poder judiciário e seus reflexos econômicos. Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre: 2007, p.15.

 

[i] RAYMUNDO, Gileli Valezi. Acesso a medicamentos: questões polêmicas sob a perspectiva da interpretação, aplicação do direito e ativismo judicial, in Prisma Jur. São Paulo, v.8, n.1, p.199-221. Jan/jun.2009. Artigo divulgado no site http://www.uninove.br/PDFs/Publicacoes/prisma_juridico/pjuridico_v8n1/prismav8n1_5a1498.pdf Acesso em 27/08/2014


Elaborado em setembro/2014

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Catarina Mota de Figueiredo Porto

Mestre em Direito Econômico pela Universidade Federal da Paraíba. Professora de Processo Civil, Direito do Consumidor, Direito do Trabalho e Direito Empresarial. Doutoranda em Direito Público pela Universidade de Coimbra

Inserido em 10/03/2015

Parte integrante da Edição no 1239

Código da publicação: 4015

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PORTO, Catarina Mota de Figueiredo. Neoconstitucionalismo, processo civil e acesso à justiça Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1239. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/4015/neoconstitucionalismo-processo-civil-acesso-justica-> Acesso em: 18  nov. 2019.

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