A desconsideração da personalidade jurídica e seus efeitos

1 INTRODUÇÃO

Este trabalho tem como tema principal a desconsideração da personalidade jurídica, consequentemente serão abordados os efeitos da ocorrência desse fenômeno.

Para elucidar tal tema serão evidenciados, entre outros assuntos, noções gerais sobre a personalidade jurídica, a origem da desconsideração da personalidade jurídica, sua natureza jurídica, os dispositivos legais que a fundamentam e, ainda, exemplos de sua aplicação no caso concreto.

Com isso, pretende-se responder as seguintes indagações: Onde surgiu essa teoria? O que significa a desconsideração da personalidade jurídica? Quais são os dispositivos legais que a fundamentam? Quais são seus principais efeitos?

2 NOÇÕES GERAIS

2.1 PERSONALIDADE JURÍDICA

         A personalidade jurídica é adquirida com a inscrição do ato constitutivo da pessoa jurídica (contrato social ou estatuto social) no Registro Público das Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais, ou no Cartório Civil das Pessoas Jurídicas, se se tratar de sociedade simples (NEGRÃO, 2007, p. 232).

É plausível se conceituar a pessoa jurídica como uma unidade jurídica, constituída através da associação humana para obter, pelos meios patrimoniais, um ou mais fins, sendo distinta de seus indivíduos singulares e dotada da capacidade de possuir e de exercer adversus omnes direitos patrimoniais. Sob essa ótica, “a personalidade jurídica é uma ficção, cuja existência decorre da lei” (NEGRÃO, 2007, p. 230-231).

2.2 EFEITOS DA PERSONALIDADE JURÍDICA

            Entre os efeitos decorrentes da personalidade jurídica pode-se mencionar, com base na doutrina de Negrão (2007, p. 231-232), a titularidade negocial, patrimonial e processual. A partir da inscrição do ato constitutivo da pessoa jurídica é ela que vai, em nome próprio, negociar, ou seja, é ela que exercerá a atividade empresarial; ela passa a possuir patrimônio próprio, distinto do de seus sócios, assume capacidade legal para adquirir direitos e contrair obrigações, podendo inclusive figurar nas ações processuais, tanto no pólo ativo quanto no passivo.

            Há ainda de se incluir a sua individualidade própria, haja vista que os sócios (pessoas naturais) não mais se confundem com a pessoa jurídica constituída.

Também foi acrescentada, por Rubens Requião (apud NEGRÃO), como um desses efeitos a alteração orgânica, ocorrida em sua estrutura possibilitando modificar sua ordenação interna, realidade societária, objeto social, ingresso ou retirada de sócios e etc.

3 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

3.1 ORIGEM

Conforme aponta Führer (2003, p. 71), a teoria da desconsideração da pessoa jurídica surgiu pela primeira vez na jurisprudência da Inglaterra, no entanto, se desenvolveu nos Estados Unidos e de lá se estendeu para outros países.

A ministra Nancy Andrighi informou em um artigo publicado no site do Superior Tribunal de Justiça (acesso em: 01 jun. 2013) que a técnica jurídica chegou ao Brasil no final dos anos 60, especialmente com os trabalhos do jurista e professor Rubens Requião – precipuamente em uma conferência proferida na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná (RT 410/12). Hoje ela está incorporada ao nosso ordenamento jurídico, inicialmente pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) e no novo Código Civil (CC), também nas Leis do Meio Ambiente (9.605/98) e de Infrações à Ordem Econômica (8.884/94), ressalte-se que esta última teve seus dispositivos revogados pela Lei que Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (12.529/11), que passou a tratar sobre o tema.

3.2 NATUREZA JURÍDICA

Como foi evidenciado anteriormente, a pessoa jurídica tem individualidade própria, não se confundindo com as pessoas naturais que a constituíram. Todavia, essa regra pode ser derrogada por um fenômeno denominado desconsideração da pessoa jurídica, também conhecido por teoria do superamento da personalidade jurídica, teoria da penetração ou, ainda, teoria da despersonificação.

            O doutrinador Führer (2003, p. 71) menciona em sua obra que no estrangeiro essa teoria recebeu o nome de disregard of legal entity (desconsideração de entidade legal), lifting the corporate veil (levantamento do véu corporativo), durchgriff der juristischen Person (penetração através da pessoa jurídica), superamento della personalità giuridica (superamento da personalidade jurídica) na Itália, ou teoria de la penetracion (teoria da penetração) na Argentina.

Segundo Negrão (2007, p. 234), “a concessão da personalidade jurídica, tendo em vista seus efeitos, leva, muitas vezes, a determinados abusos por parte de seus sócios, atingindo direitos de credores e de terceiros”. Por conta disso, tem-se admitido o chamado superamento ou desconsideração da personalidade jurídica.

            Assim, pode-se conceituar a teoria da despersonificação como sendo um afastamento momentâneo da personalidade jurídica da sociedade ou da empresa individual de responsabilidade limitada, para destacar ou alcançar diretamente a pessoa natural que a constituiu, como se a pessoa jurídica não existisse, em relação a um ato concreto e específico (FÜHRER, 2003, p. 71).

            Para Führer (2003, p. 71) a aplicação dessa teoria não suprime a sociedade ou a empresa individual de responsabilidade limitada, nem as consideram nulas. Apenas, em casos especiais, declara-se ineficaz determinado ato, ou se regula a questão de modo diverso das regras habituais, dando realce mais à pessoa do sócio do que à sociedade, ou ao empresário do que à EIRELI.

Isso significa que a despersonificação tem índole diversa da nulidade. Na despersonificação mantém-se íntegra e plenamente válida a pessoa jurídica, bem como, em regra, todos os atos por ela praticados. Ao contrário da nulidade, a desconsideração da personalidade jurídica não implica necessariamente a invalidação de atos jurídicos, apenas ignora-se a existência da sociedade ou EIRELI em determinada questão, regulando-se o ato de modo diverso do habitual, com vistas a uma pessoa natural por detrás da jurídica (FÜHRER, 2003, p. 74).

Também salienta Furlan (acesso em: 02 jun. 2013) que a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica conduz à desconstituição temporária da personalidade da sociedade, sem, contudo, desfazer ou anular seu ato constitutivo, não havendo, portanto, dissolução nem liquidação da sociedade.

Dessa forma, desconsidera-se a personalidade jurídica da sociedade para possibilitar a transferência da responsabilidade para aqueles que utilizaram indevidamente. Trata-se de medida protetiva que tem por escopo a preservação da sociedade e a tutela dos direitos de terceiros, que com ela efetivaram negócios. É uma forma de corrigir uma fraude em que o respeito à forma societária levaria a uma solução contrária à sua função e aos ditames legais (FURLAN, acesso em: 02 jun. 2013).

3.3 A DESCONSIDERAÇÃO NA LEI

A desconsideração da personalidade jurídica é especificamente abordada em diversos aparatos legais, tais como o Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Crimes Ambientais, a Lei de Defesa da Concorrência e até mesmo o Código Tributário Nacional.

3.3.1 Lei 8.078 de 11 de Setembro de 1990

O primeiro dispositivo a trazer a teoria da desconsideração foi o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), que em seu artigo 28 assim dispõe:

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. 

§ 1º (Vetado).

§ 2º As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. 

§ 3º As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código. 

§ 4º As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores (PLANALTO, acesso em: 16 jun. 2013).

Segundo Rangel (acesso em: 02 jun. 2013), esta norma aderiu à teoria menor – que será devidamente explanada posteriormente –, pois a desconsideração opera em hipóteses mais amplas, tendo em vista a proteção ao consumidor.

3.3.2 Lei no 10.406, de 10 de Janeiro de 2002

O Código Civil (Lei 10.406/2002), em seu artigo 50, consubstancia a teoria maior da despersonificação ao dizer:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica (PLANALTO, acesso em: 16 jun. 2013).

Sobre este artigo do Código Civil, há de se acrescentar os comentários de  Maria Helena Diniz (apud RANGEL, acesso em: 02 jun. 2013):

[…]  Por isso o Código Civil pretende que, quando a pessoa jurídica se desviar dos fins determinantes de sua constituição, ou quando houver confusão patrimonial, em razão de abuso da personalidade jurídica, o órgão judicante, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, está autorizado a desconsiderar, episodicamente, a personalidade jurídica, para coibir fraudes de sócios que dela se valeram como escudo, sem importar essa medida numa dissolução da pessoa jurídica. Com isso subsiste o princípio da autonomia subjetiva da pessoa coletiva, distinta da pessoa de seus sócios, mas tal distinção é afastada, provisoriamente, para dado caso concreto, estendendo a responsabilidade negocial aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Ainda no que diz respeito a este dispositivo legal, o enunciado nº 51 da Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal de Justiça assentou sobre a hipótese de desconsideração nele tratada: “a teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregarddoctrine – fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema”. E mais: “Só se aplica a desconsideração da personalidade jurídica quando houver a prática de ato irregular e, limitadamente, aos administradores ou sócios que nela hajam incorrido” (RANGEL, acesso em: 02 jun. 2013).

3.3.3 Lei no 9.605, de 12 de Fevereiro de 1998

Esse fenômeno também é observado na Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/1998), que traz outro exemplo da teoria menor em seu artigo 4º que expõe o seguinte:

Art. 4º. Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente (PLANALTO, acesso em: 16 jun. 2013).

3.3.4 Lei no 12.529, de 30 de Novembro de 2011

Também há o entendimento de que a Lei que Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011), em seu artigo 34, possibilita a aplicação dessa teoria:

Art. 34.  A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. 

Parágrafo único.  A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração (PLANALTO, acesso em: 16 jun. 2013).

3.3.5 Lei no 5.172, de 25 de Outubro de 1966

Ainda menciona-se um último exemplo em que a teoria da despersonificação pode ser utilizada, que é no Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), que traz em seu artigo 135 a seguinte disposição:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

3.4 A DESCONSIDERAÇÃO SOB A ÓTICA DOUTRINÁRIA E JURISPRUDENCIAL

A distinção entre pessoa jurídica e natural surgiu para resguardar bens pessoais de empresários e sócios em caso da falência da empresa. Isso permitiu mais segurança em investimentos de grande envergadura e é essencial para a atividade econômica. Porém, em muitos casos, abusa-se dessa proteção para lesar credores. A resposta judicial a esse fato é a desconsideração da personalidade jurídica, que permite superar a separação entre os bens da empresa e dos seus sócios para efeito de determinar obrigações (STJ, acesso em: 01 jun. 2013). 

O doutrinador Führer (2003, p. 72) ilustra que na jurisprudência a principal aplicação da teoria é a de tornar ineficaz a ação de certos sócios que desvirtuam a pessoa jurídica, desviando-a de suas finalidades normais, passando a usá-la como instrumento para prática de atos fraudulentos.

Para o supramencionado autor, na maioria dos casos em que a teoria foi aplicada, tanto no Brasil quanto no exterior, existia dentro da sociedade um “supersócio”, detentor de 90% (ou até de 99%) das quotas ou ações, sendo o resto distribuído entre seus familiares, tratando-se, na verdade, de sociedades fictícias, unipessoais ou imaginárias.

Nota-se por diversas vezes que, nessas sociedades, o “supersócio” tem bens particulares, mas a sociedade não possui nada para oferecer à penhora. Logo, penhoram-se os bens do sócio, desconsiderando-se a existência da pessoa jurídica, conforme RT 511/199, 568/108, 592/172, 614/109, 631/197 e 713/138 (FÜHRER, 2003, p. 72).

Em outros casos, como na RT 418/213 e 484/149, os únicos componentes da sociedade são o marido e a mulher, sendo estes ricos e a pessoa jurídica pobre. Penhoram-se então os bens dos sócios, para o pagamento de dívidas da sociedade (FÜHRER, 2003, p. 72).

Menciona Führer (2003, p. 72) o caso de um casal que, na iminência de sofrer uma execução por dívida particular, transferiu seus bens para uma sociedade, a título de aumento de capital. Essa sociedade tinha como únicos sócios o referido casal. O doutrinador observa que se dentro e fora da pessoa jurídica as partes são as mesmas, deve-se aplicar a desconsideração, como também entende o autor Rolf Serick.

Todavia, Führer esclarece que somente o fato de se tratar de sociedade de marido e mulher ou de sociedade com preponderância exagerada de um dos sócios não justifica a desconsideração da personalidade jurídica. O que realmente pode dar motivo a essa desconsideração é a constatação de um abuso intolerável e chocante, praticado através da pessoa jurídica. O abuso consiste no prejuízo de outrem, causado através de manobras com a pessoa jurídica, que passa a ser utilizada como um outro “eu” da pessoa natural, visando apenas seus interesses pessoais.

A desconsideração pode ser aplicada em casos de fraude à lei e ao contrato, ou de fraude contra credores e fraude à execução. Ela não se aplica somente no caso de dívidas em dinheiro, também pode ser utilizada com referência a qualquer outra espécie de obrigação (FÜHRER, 2003, p. 73).

Um exemplo em que a aplicação desta teoria foi considerada desnecessária pelo Superior Tribunal de Justiça (acesso em: 01 jun. 2013) é o recurso especial (REsp) 693.235, relatado pelo ministro Luis Felipe Salomão, no qual a desconsideração foi negada. No processo, foi pedida a arrecadação dos bens da massa falida de uma empresa e também dos bens dos sócios da empresa controladora. Entretanto, o ministro Salomão considerou que não houve indícios de fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial, requisitos essenciais para superar a personalidade jurídica, segundo o artigo 50 do CC, que segue a chamada “teoria maior”. 

3.4.1 Teorias

O supramencionado artigo do STJ esclarece, segundo a ótica de Ana de Oliveira Frazão, advogada e professora da Universidade de Brasília (UnB), que hoje há duas teorias para aplicação da desconsideração. A maior se baseia no Código Civil e tem exigências maiores. Já na teoria menor, com base na legislação ambiental e da ordem econômica, o dano a ser reparado pode ter sido apenas culposo, bastando a insolvência da empresa. A advogada considera a teoria menor muito drástica, pois implica a completa negação da personalidade jurídica. Todavia, entende que pequenos credores, como consumidores e credores involuntários, como os afetados por danos ambientais, merecem tutela diferenciada.

Furlan (acesso em: 02 jun. 2013) explica que a teoria maior se divide em teoria maior subjetiva, na qual o pressuposto da desconsideração é o desvio da função da pessoa jurídica, que se constata na fraude e no abuso de direito relativos à autonomia patrimonial, pois a desconsideração nada mais é do que uma forma de limitar o uso da pessoa jurídica aos fins para os quais ela é destinada. E teoria maior objetiva, na qual a descaracterização da pessoa jurídica ocorreria nos casos em que haja confusão patrimonial, não existindo separação clara entre o patrimônio da pessoa jurídica e o patrimônio dos sócios ou administradores.

Evidencia, ainda, que para teoria menor, defendida por Fábio Ulhoa Coelho, não há requisitos específicos, bastando o não-pagamento de um crédito para se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica. Furlan (acesso em: 02 jun. 2013) também faz menção à um pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça que afirmou:

A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.

A advogada Marina Furlan (acesso em: 02 jun. 2013) esclarece que é necessário observar que o simples fato de o credor não conseguir receber seu crédito não implica necessariamente na possibilidade da desconsideração da pessoa jurídica. Tem de ficar devidamente comprovada a questão da má fé ou atos enquadrados dentro dos pontos citados na lei.

Um exemplo da aplicação da teoria menor em questões ambientais foi o voto do ministro Herman Benjamin no REsp 1.071.741. No caso, houve construção irregular no Parque Estadual de Jacupiranga, no estado de São Paulo. A Segunda Turma do STJ considerou haver responsabilidade solidária do Estado pela falha em fiscalizar. Entretanto, a execução contra entes estatais seria subsidiária, ou seja, o estado só arcaria com os danos se o responsável pela degradação ecológica não quitasse a obrigação. O ministro relator ponderou que seria legal ação de regresso que usasse a desconsideração caso o responsável pela edificação não apresentasse patrimônio suficiente para reparar o dano ao parque (STJ, acesso em: 01 jun. 2013).

Outro julgado exemplar da aplicação da teoria menor foi o REsp 279.273, julgado pela Terceira Turma do STJ. Houve pedido de indenização para as vítimas da explosão do Shopping Osasco Plaza, ocorrida em 1996. Com a alegação de não poder arcar com as reparações e não ter responsabilidade direta, a administradora do centro comercial se negava a pagar. O relator do recurso, ministro Ari Pargendler, asseverou que, pelo artigo 28 do CDC, a personalidade jurídica pode ser desconsiderada se há abuso de direito e ato ilícito. No caso não houve ilícito, mas o relator afirmou que o mesmo artigo estabelece que a personalidade jurídica também pode ser desconsiderada se esta é um obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores (STJ, acesso em: 01 jun. 2013). 

3.4.2 Cota social

Entre as teses consolidadas na jurisprudência do STJ (acesso em: 01 jun. 2013), está a aplicada no REsp 1.169.175, no qual a Terceira Turma, seguindo voto do ministro Massami Uyeda, decidiu que a execução contra sócio de empresa que teve sua personalidade jurídica desconsiderada não pode ser limitada à sua cota social. No caso, um professor sofreu queimaduras de segundo grau nos braços e pernas após explosão em parque aquático. 

A empresa foi condenada a pagar indenização de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), mas a vítima não recebeu. A personalidade da empresa foi desconsiderada e a execução foi redirecionada a um dos sócios. O ministro Uyeda afirmou que, após a desconsideração, não há restrição legal para o montante da execução. 

3.4.3 Desconsideração inversa

O mesmo artigo do STJ (acesso em: 01 jun. 2013) alerta para a situação em que pessoas físicas também podem tentar usar pessoas jurídicas para escapar de suas obrigações. No REsp 948.117, um devedor se valeu de empresa de sua propriedade para evitar execução. Para a relatora, ministra Nancy Andrighi, seria evidente a confusão patrimonial e aplicável a “desconsideração inversa”. A ministra ressalvou que esse tipo de medida é excepcional, exigindo que se atendam os requisitos do artigo 50 do CC. 

3.4.4 Empresa controladora

Outro exemplo de aplicação da desconsideração da personalidade aludido pelo STJ (acesso em: 01 jun. 2013) foi o REsp 1.141.447, relatado pelo ministro Sidnei Beneti, da Terceira Turma do STJ. No caso, desconsiderou-se a personalidade jurídica da empresa controladora para poder penhorar bens de forma a quitar débitos da sua controlada. 

O credor não conseguiu encontrar bens penhoráveis da devedora (a empresa controlada), entretanto a empresa controladora teria bens para quitar o débito. Para o ministro Beneti, o fato de os bens da empresa executada terem sido postos em nome de outra, por si só, indicaria malícia, pois estariam sendo desenvolvidas atividades de monta por intermédio de uma empresa com parco patrimônio. 

3.4.5 Fraudes e limites

A ministra Nancy Andrighi cita como exemplo neste mesmo artigo um recente processo relatado por ela, o REsp 1.259.018. A principal questão no julgado é a possibilidade da extensão dos efeitos da falência a empresas coligadas para reparar credores. A ministra apontou que haveria claros sinais de fraude, com transferência de bens entre as pessoas jurídicas coligadas e encerramento das empresas com dívidas. Para ela, os claros sinais de conluio para prejudicar os credores autorizaria a desconsideração da personalidade das empresas coligadas e a extensão dos efeitos da falência. 

3.4.6 Aplicação (in)discriminada

Segundo informações de artigos do STJ (acesso em: 01 jun. 2013) há diversos juristas e magistrados que concordam que a desconsideração não pode ser vista como panaceia e pode se tornar uma “faca de dois gumes”. A professora Ana Frazão opina que, se, por um lado, aumenta a proteção de consumidores, por outro, há o risco de desestimular grandes investimentos. Esse posicionamento é compartilhado por juristas como Alfredo de Assis Gonçalves, advogado e professor aposentado da Universidade Federal do Paraná, que teme já haver uso indiscriminado da desconsideração pelos tribunais. 

Impor limites ao uso da desconsideração também é preocupação constante de diversos magistrados do STJ, como manifestado pelo ministro Massami Uyeda em outro processo. No REsp 1.080.682, a Caixa Econômica Federal, por meio da desconsideração, tentou cancelar a transferência de imóvel para pessoa jurídica em processo de falência. 

O bem pertencia ao ex-administrador da empresa falimentar e, segundo a Caixa, seria uma tentativa de mascarar sua verdadeira propriedade. Contudo, o ministro Uyeda apontou que a transferência do imóvel ocorreu mais de um ano antes da tentativa de penhora. Além disso, naquele momento, o proprietário do imóvel não administrava mais a empresa.

A ministra Nancy Andrighi, entretanto, acredita que, no geral, os tribunais têm aplicado bem essa técnica. Ela alertou que criminosos buscam constantemente novos artifícios para burlar a legislação. Segundo ela “o que de início pode parecer exagero ou abuso de tribunais na interpretação da lei, logo se mostra uma inovação necessária” (STJ, acesso em: 01 jun. 2013). 

3.5 A DESCONSIDERAÇÃO A FAVOR DO SÓCIO

A desconsideração da personalidade jurídica geralmente é aplicada para neutralizar algum ato condenável, praticado pelo sócio através da sociedade ou pelo empresário através da EIRELI.

No entanto, o doutrinador Führer (2003, p. 74) cita um exemplo em que essa teoria assume um aspecto favorável à pessoa natural que constituiu uma pessoa jurídica. É o caso da súmula 486 do STF, que admite a retomada de prédio para sociedade da qual o locador, ou seu cônjuge, seja sócio, com participação predominante no capital social, ficando neutralizado com isso o princípio da distinção entre a sociedade e os sócios.

3.6 REQUISITOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO

            É certo que existem requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica que precisam ser observados, como forma de preservar a autonomia patrimonial, alguns deles aludidos pela advogada Furlan (acesso em: 02 jun. 2013), conforme se verá a seguir.

3.6.1 A personificação

A existência de uma pessoa jurídica personificada é pressuposto para aplicar a teoria da desconsideração. No Brasil, a personalidade jurídica é adquirida com o registro do ato constitutivo no órgão competente (art. 985 do Código Civil).

3.6.2 A fraude e o abuso de direito relacionados à autonomia patrimonial

Pela teoria maior da desconsideração, é necessário comprovar a existência de fraude e abuso de direito, para que a teoria seja aplicada.

A referida autora (FURLAN, acesso em: 02 jun. 2013) menciona a definição de Alexandre Couto Silva, em que fraude “é a distorção intencional da verdade com o intuito de prejudicar terceiros”. Sua ilicitude decorre do desvio na utilização da pessoa jurídica, para fins ilícitos buscados no manejo da autonomia patrimonial.

A fraude à lei é uma subespécie dos negócios indiretos, onde a ilegitimidade decorre não do desvio de função, mas da finalidade ilícita de tal desvio. Assim, verifica-se o uso da autonomia patrimonial para fins ilícitos que permitem a desconsideração.

Esclarece, ainda, que para Fábio Ulhoa Coelho, é necessário que a fraude guarde relação com o uso da pessoa jurídica, isto é, seja relativa à autonomia patrimonial, sob pena de não ser aplicável a desconsideração.

No abuso de direito, o ato praticado é permitido pelo ordenamento jurídico. Trata-se de um ato, a princípio, plenamente lícito. Todavia, ele foge a sua finalidade social e sua prevalência gera um mal estar no meio social, não podendo prevalecer. Os direitos são exercidos tendo em vista não apenas o seu titular, mas todo o agrupamento social. Seu exercício normalmente não é absoluto, é relativo.

Abusos de direito ocorrem com certa frequência na utilização da pessoa jurídica, considerando-se que, a princípio, existem diversas opções lícitas para a aplicação da personalidade jurídica, contudo, os empresários ou administradores fazem escolhas prejudiciais a terceiros.

Nesse ponto, pode-se citar o caso da subcapitalização da pessoa jurídica, quando os sócios não mantêm na sociedade capital adequado à realização do objeto social. Outra situação que pode ser incluída como abuso de direito, é o caso da dissolução irregular das sociedades.

A advogada Furlan (acesso em: 02 jun. 2013) afirma que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já consolidou o entendimento de que pode haver a caracterização de dissolução irregular quando os sócios dissolvem a sociedade, e não pagam o passivo. Já o Tribunal de Justiça de Santa Catarina afastou a desconsideração, sob o seguinte argumento:

[...] tanto o inadimplemento quanto o encerramento irregular das atividades da empresa agravada não são suficientes fundamentos para adoção da medida excepcional, pois não ficou devidamente comprovada a necessária pretensão dos sócios de fraudar o débito assumido junto à empresa credora.

Assim, quanto à esse aspecto, a aplicação dessa teoria prescindirá à comprovação da existência de fraude e de abuso de direito, no caso concreto.

3.6.3 Imputação dos atos praticados à pessoa jurídica

A autora Furlan (acesso em: 02 jun. 2013) salienta que é necessário que os atos sejam praticados em nome da pessoa jurídica, ou seja, acaso os atos sejam praticados pelo empresário individual, pelos sócios ou administradores, extrapolando os seus poderes, violando a lei ou o contrato social, a lei os impõe a responsabilidade. Ela ainda depreende do estudo de Luciano Amaro:

Portanto, quando a lei cuida de responsabilidade solidária, ou subsidiária, ou pessoal dos sócios, por obrigação da pessoa jurídica, ou quando ela proíbe que certas operações, vedadas aos sócios, sejam praticadas pela pessoa jurídica, não é preciso desconsiderar a empresa, para imputar as obrigações aos sócios, pois, mesmo considerada a pessoa jurídica, a implicação ou responsabilidade do sócio já decorre do preceito legal. O mesmo se diga se a extensão da responsabilidade é contratual.

Quanto a isso, esclarece Furlan (acesso em: 02 jun. 2013) que nos casos em que a responsabilidade pelos atos decorre da desobediência dos preceitos legais, tais como dos arts. 1.009, 1.016 e 1.080 do Código Civil, não se trata de desconsideração, mas de responsabilidade civil simples dos sócios ou administradores.

3.6.4 Requisitos do Conselho da Justiça Federal

As regras previstas pelo Conselho da Justiça Federal, na Jornada de Direito Civil, para a aplicação da desconsideração são as seguintes:

N. 281 – A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica;

N. 282 – O encerramento irregular das atividades da pessoa jurídicas, por si só, não basta para caracterizar abuso de personalidade jurídica;

N. 283 – É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada ‘inversa’ para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros;

N. 284 – As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não-econômicos estão abrangidas no conceito de abuso de personalidade jurídica; e

N. 285 – A teoria da desconsideração, prevista no art. 50 do Código Civil, pode ser invocada pela pessoa jurídica em seu favor.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

         Com base na pesquisa realizada constata-se que, diferente da pessoa natural, a pessoa jurídica – também chamada de pessoa moral – é uma entidade artificial, uma ficção jurídica criada pelo legislador, que lhe atribuiu personalidade jurídica. 

Depreende-se que a desconsideração da personalidade jurídica é o afastamento momentâneo da personalidade jurídica de uma sociedade ou EIRELI, para que se alcance a pessoa natural por detrás dela. Ressalte-se que a mesma tem sua origem na jurisprudência da Inglaterra e que, a partir de então, se expandiu para os demais países.

            A aplicação desse fenômeno ocorre em virtude do abuso da personalidade jurídica, em virtude da lei ou ainda por equidade. Deve ser motivada pela utilização de forma abusiva da pessoa jurídica, com a intenção de escapar de obrigação legal ou contratual, ou mesmo de fraudar terceiros credores; para evitar a violação de normas de direitos societários; ou para impedir que a pessoa natural pratique atos em proveito próprio utilizando a pessoa jurídica.

            Portanto, pode-se notar que entre os efeitos mais comuns da desconsideração da personalidade jurídica inclui-se a neutralização de um ato e a regulamentação da questão de modo diverso das regras habituais. Sendo que um dos mais importantes efeitos dessa teoria é a separação do patrimônio da pessoa jurídica do das pessoas naturais que a constituíram.

REFERÊNCIAS

FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Comercial (Empresarial). 30. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2003. 1 v.

FURLAN, Marina. A desconsideração da personalidade jurídica e seus efeitos na personalidade jurídica da sociedade empresária. Disponível em: . Acesso em: 02 jun. 2013.

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Elaborado em junho/2013