A desproporção das penas destinadas aos crimes contra o patrimônio

O ordenamento penal pátrio foi criado, ao menos teoricamente, lastreado em princípios Constitucionais, como por exemplo, o da individualização da pena, dignidade da pessoa humana, ofensividade, legalidade dentre outros, que são à base de nosso direito, de modo a obter, como resultado, a plena harmonização entre as normas penalizadoras e as respectivas penas.

Dentre os indigitados princípios, um dos mais importantes para o direito penal, e, consequentemente, o que será mais estudado neste trabalho acadêmico, é o princípio da proporcionalidade, que não está expressamente previsto na Constituição Federal de 1988 como o princípio da individualização da Pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal), porém pode ser extraído dos diversos dispositivos contidos em nossa Carta Magna.

Tal preceito está relacionado intimamente entre a conduta criminosa expressa na legislação penalista e a sua sanção concernente. Para os crimes de cunho patrimonial, será sempre imposta a pena de prisão, acrescida ou não de multa, tida como a mais hedionda pena existente em nosso ordenamento jurídico, o que enseja enormes prejuízos não só para o preso, mas para toda a sociedade.

Conforme ensina Humberto Ávila:

O postulado da proporcionalidade não se confunde com a idéia de proporção em suas mais variadas manifestações. Ele se aplica apenas a situações em que há uma relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos três exames fundamentais: o da adequação (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para promover o fim, não há outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?) (ÁVILA, 2003, p.104/105).

Nesta mesma linha encontramos Beccaria:

Não somente é interesse de todos que não se cometam delitos, como também que estes sejam mais raros proporcionalmente ao mal que causam à sociedade. Portanto, mais fortes devem ser os obstáculos que afastam os homens dos crimes, quando são contrários ao bem público e na medida dos impulsos que os levam a delinquir. Deve haver, pois, proporção entre os delitos e as penas.” (BECCARIA, 1999, p. 37).

Em suma, e dentre outros fins, o princípio da proporcionalidade visa proteger os cidadãos do poder arbitrário do Estado, limitando a atuação do mesmo. Devido à sua importância, tal regra não é apenas relevante para o Direito Penal, mas também para os demais ramos do direito.

Em relação ao Direito Penal, esse princípio desempenha um relevante papel na limitação do jus puniendi do Estado, vez que visa garantir que a pena seja proporcional à gravidade do delito cometido. Assim, ele pressupõe uma ideia de equilíbrio entre as normas restritivas e os bens jurídicos tutelados.

Pode-se afirmar desse modo, que o princípio da proporcionalidade rechaça a possibilidade de imposição de penas que não possuam efetiva relação valorativa com a seriedade e gravidade da infração cometida.

Quando uma conduta é tipificada como crime, é mister que exista uma real ofensa a um bem jurídico de significativa relevância para a sociedade, sob pena de atipicidade material da conduta. Assim, analisa-se primeiramente a importância concedida pela sociedade a determinado bem jurídico e, posteriormente, comina-se uma sanção proporcionalmente correspondente à lesão sofrida pelo bem, que não pode ser nem excessiva nem insuficiente. Presume-se, então, que quanto mais valioso for o bem jurídico protegido, maior será a punição do indivíduo que o lesionar.

A partir das ponderações retrocitadas, é de se esperar, logicamente, que para os crimes mais graves, isto é, que aflijam bens jurídicos de maior monta, tais como a vida e a integridade física de outrem, aplique-se uma sanção mais intensa e rigorosa.

Contudo, é manifesta a disparidade normativa presente no ordenamento jurídico penal, no que tange as penas dos crimes em desfavor do patrimônio privado em detrimento das alusivas aos delitos contra bens jurídicos de igual ou superior importância.

Da leitura da norma penal substantiva, denota-se a desproporcionalidade existente em relação à pena cominada para os crimes de furto, na modalidade simples ou qualificada (art.155, caput e § 4º do Código Penal brasileiro) quando comparada com a sanção estabelecida para o delito de lesão corporal (art.129, caput, §§ 1° e 2º do mesmo diploma legal).

Destarte, se uma pessoa furta uma coisa qualquer, sua conduta está equiparada, no mínimo legal (um ano de reclusão) ao delito de lesão corporal de natureza grave que resulta perigo de vida ou debilidade permanente de membro, sentido ou função; se subtrai, sem violência ou grave ameaça, coisa alheia móvel, todavia mediante concurso de pessoas (art. 155, 4°, inciso IV, do Código Penal brasileiro), a resposta punitiva (quatro a oito anos de reclusão) é equivalente a de uma lesão corporal gravíssima a qual decorreu, para a vítima, perda ou inutilização de membro, sentido ou função, ou deformidade permanente.

Enquanto o crime de furto está previsto no Título II, da legislação em comento, que trata dos crimes em desfavor do patrimônio, o crime de lesão corporal está inserido no Título I, do Código Penal, que denota os crimes contra a pessoa, que tem como bem jurídico a ser protegido não o patrimônio privado, mas sim a integridade física e a saúde do ser humano.

Impossível não se questionar: Não seriam a vida, a integridade física e a saúde do ser humano, bens jurídicos mais merecedores de proteção por parte do Estado do que o mero patrimônio privado?

Isso só demonstra que, quando do exame dos bens merecedores de proteção penal, é explícita a evidência no sentido de uma tutela jurisdicional mais acentuada para o patrimônio, em confronto a bens jurídicos dignos de um maior asilo penal.

Demonstra, outrossim, a impropriedade com que atuou o legislador quando ofendeu o princípio da proporcionalidade ao estabelecer para condutas tão díspares, isto é, furto e lesão corporal, penas similares, dando a mesma importância a bens jurídicos que deveriam ser protegidos de maneira totalmente distinta.

É verdade que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5°, garantiu a todos os brasileiros a inviolabilidade do direito à vida, à igualdade, à segurança e a propriedade. No entanto, não significa dizer que todos esses direitos sejam equipolentes, isto é, que tenham igual força de poder, afinal os direitos fundamentais são indisponíveis, inalienáveis, intransgredíveis e personalíssimos, enquanto os direitos patrimoniais são disponíveis, trocáveis, vendíveis.

Como já analisado exaustivamente, o desequilíbrio de penas é apenas outro fator que atesta a vontade do estado em manter os transgressores o mais longe e por mais tempo possível da classe exploradora, privilegiada e demasiadamente protegida.   Quando da releitura das majorações de pena decorrentes das qualificadoras e das causas de aumento de pena nos crimes de roubo e furto, verifica-se mais incongruências.

              Enquanto no crime de furto, a qualificadora do concurso de pessoas tem o condão de duplicar a pena, no crime de roubo a majorante ou causa de aumento de pena, no mesmo caso de concurso de agentes, é de apenas 1/3, podendo ir ao máximo até a metade.

              Ora, no furto, a presença de mais de uma pessoa não coloca em risco a integridade física da vítima, mas tão somente facilita o agente a subtrair a res. Já no roubo, a presença de mais pessoas coloca realmente em risco a integridade física da eventual vítima.

              Sobre o assunto ensina Cezar Roberto Bitencourt:

Para o “legislador” brasileiro, praticar um furto mediante a participação de mais de uma pessoa constitui circunstância mais grave que cometer um roubo, nas mesmas circunstâncias! Essa é, sem sombra de dúvida, a única conclusão a que se pode chegar ao se comparar a punbilidade que o Código Penal atribui aos dois crimes praticados mediante concurso de pessoas: no caso do roubo, a pena é elevada de um terço até metade, ao passo que, na hipótese de furto, a pena é duplicada (dois a quatro anos); em outros termos, no crime de furto o concurso de pessoas qualifica o crime, enquan­to no roubo não passa de simples causa de aumento (majorante).

Constata-se, de plano, que estamos diante de uma questão de extrema relevân­cia jurídica, necessitando ser enfrentada num plano superior, acima, portanto, da legislação infraconstitucional. Trata-se, com efeito, de flagrante violação do princi­pio da proporcionalidade, representado pela duplicação da pena na hipótese do crime de furto, quando praticado mediante concurso de pessoas . A equação é simples: tanto no furto como no roubo, o concurso de pessoas “qualifica” o crime, com a diferença que no primeiro a pena dobra, enquanto no segundo, que é mais grave, é acrescida de um terço até metade. Essa é apenas uma das incontáveis previsões para­doxais de nosso vigente Código Penal (1940), que vai de encontro (deveria ír ao en­contro) à moderna principiologia adotada pela atual Constituição Federal (1988). Com efeito, como destaca Lenio Luiz Streck, “entre tantas distorções que existem no Código Penai (e nas leis esparsas), este é um ponto que tem sido deixado de lado nas discussões daquilo que hoje denominamos de “necessária constituáonalização do direito penal”.

Os dois tipos penais protegem, em princípio, o mesmo bem jurídico (o patrimô­nio); o roubo, como crime complexo, protege, ao mesmo tempo, “a liberdade indi­vidual e a integridade física e a saúde, que são simultaneamente atingidos pela ação incriminada”37. Logo, o roubo é um crime bem mais grave, como se verifica pelos limites, mínimo e máximo, das sanções cominadas: paia o furto, um a quatro anos de reclusão; para o roubo, quatro a dez anos. No entanto, paradoxalmente, a par­ticipação de mais de uma pessoa no crime de roubo representa majoração de pena bem menor que a prevista para o crime de furto. E, convenhamos, a simples mu­dança terminológica — qualificadora no furto e causa de aumento no roubo — não altera a essência das circunstâncias fático-juridicas: praticar a subtração mediante concurso de pessoas. Nesse sentido, merece ser invocada, mais uma vez, a doutrina de Lenio Streck, que preíeciona: “Ora, no furto a presença de mais de uma pessoa não coloca em risco a integridade física da vítima, e, sim, facilita o agir subtraente; já no roubo, a presença de mais pessoas colocam em risco sobremodo a integridade física da vítima, Não obstante isto, o Código Penal valoriza mais a coisa (proprie­dade privada) que a vida/integridade física”9*, Ademais, essa desuniformidade de tratamento de situações semelhantes fere também o princípio da isonomia, igual­mente assegurado constitucionalmente (BITENCOURT, 2010, p. 69).

              Para que se configure o crime de receptação, disposto tanto no art. 180, caput, como §1° do Código Penal Brasileiro, é necessária a presença dos objetos subjetivos que devem estar obrigatoriamente ligados aos verbos do tipo e a circunstância penal.

              Enquanto no caput o agente, ao realizar a conduta delituosa, sabe a proveniência criminosa da coisa, no §1° do artigo em comento, a exigência é de que ele deva saber que a coisa tem origem ilícita.

              O contraste entre os dois tipos de receptação está vinculado à área dos significados e conceitos de “saber” e “dever saber”, bem como a circunstância de ter sido praticado no exercício de atividade comercial ou industrial.

              “Saber” significa o conhecimento direto que tem o autor da realidade de um determinado estado da coisa. O verbo está intimamente relacionado com o dolo direto. “Dever saber” é caracterizado por um juízo de dúvida acerca da origem do bem. Por sua vez, está intimamente relacionado com o dolo eventual.

              Dessa forma, se um indivíduo, sendo comerciante, pratica qualquer das condutas típicas, sabendo, sem sombra de dúvidas, que a coisa é de origem criminosa, o agente incidirá nas tenazes da receptação dolosa ou qualificada?

              Sobre o questionamento existem vários posicionamentos doutrinários. Felizmente, considerando a manifesta desproporção e desarmonização das penas, eis que para o dolo direto o obvio seria uma pena mais rígida e não o inverso, existem correntes que desconsideram totalmente o §1°, pela ofensa ao princípio constitucional da proporcionalidade, ou mesmo desprezam somente o preceito secundário (pena) do citado parágrafo. Pois, se interpretado literalmente, se o comerciante devia saber da proveniência ilícita do objeto material, a pena seria de reclusão, de 3 a 8 anos, se sabia, só poderia subsistir o caput, isto é, reclusão de 1 a 4 anos. Nesse caso, a imposição de pena maior ao fato de menor gravidade é inconstitucional.

Outro crime contra o patrimônio privado cuja pena é exacerbada e desproporcional é o previsto no art. 159 do Código Penal brasileiro, extorsão mediante sequestro, que nada mais é que a extorsão qualificada pelo caráter especial do fato constitutivo da violência ou do meio empregado para tornar premente ou eficaz a ameaça. Neste dispositivo, protege-se diretamente o patrimônio e indiretamente a liberdade e incolumidade pessoal do sujeito passivo.

Originalmente, o Código Penal previa, para o crime em comento, pena mais branda em relação às atuais. Com as alterações introduzidas pelo art. 6°, da Lei n° 8.072/90, houve um efetivo agravamento no mínimo legal, com referência a pena privativa de liberdade, quer no tocante ao crime básico, quer no que tange às suas formas qualificadas, assim como a exclusão da pena pecuniária.

Percebe-se, ante o contexto extraído anteriormente, que o legislador extravasou os limites, no que se refere ao princípio da proporcionalidade, que lhe eram reservados para o poder punitivo. Sob pressão dos meios de comunicação social e determinados segmentos da sociedade, alterou, sem obedecer às regras mínimas de coerência e bom senso, sanções punitivas referentes a determinadas figuras criminosas. Com isso, rompeu o equilíbrio existente entre a gravidade do fato incriminador e a quantidade de pena cominada.

A extorsão mediante sequestro hodiernamente é um inquestionável fato criminoso bastante manipulado ideologicamente, haja vista que ocupa frequentemente os maiores meios de comunicação de massa, ajudando a formar uma opinião pública emotivamente mais gravosa e desfocada. 

Para Emiro Sandoval Huertas:

O tipo penal do sequestro extorsivo reflete e constitui claríssimo exemplo do denominado critério de perigo de vitimização, segundo o qual a inclusão de condutas nas normais penais, as viabilidades processuais e a severidade punitiva, antes que relacionadas com a possível danosidade social dos comportamentos, estão diretamente vinculadas ao risco concreto que os setores sociais dominantes correm a serem vítimas dessas condutas.

 Isso significa que enquanto os grupos que monopolização o poder econômico e político mais expostos se encontram efetivamente de serem vítimas de determinadas condutas, estes estarão mais descritas nas normas penais, maiores serão as facilidades penais para o processamento de seus supostos autores e mais severas serão as penas para elas previstas.

O exagero punitivo ficou evidente, não apenas nas próprias modalidades de extorsão mediante sequestro, mas também no confronto entre a figura criminosa em análise e os tipos de homicídio.

Nesse sentido, se o autor de um homicídio qualificado pelo emprego de um meio extremamente cruel (art. 121, § 2°, III, do Código Penal brasileiro), poderá ser punido com a pena reclusiva que varia entre doze a trinta anos, ao passo que um autor de sequestro extorsivo, de que tenho decorrido o resultado morte para o sequestrado, poderá ser apenado com reclusão entre vinte e quatro e trinta anos. Nesse caso, a ofensa patrimonial foi suficiente para tornar a vida humana mais valiosa, ou melhor, a vida de quem em patrimônio, mais significativa!

Ainda em caráter comparativo, temos que se uma vítima menor de quatorze anos é simplesmente privada de sua liberdade (art. 148, do Código Penal brasileiro), a pena ao réu pode variar entre um a três anos de reclusão, mas se adicionado ao mesmo exemplo um animus extorsivo, a conduta converte-se no crime disposto no art. 159, §1°, do Código Penal e suas balizas penais serão outras: de dezoito a trinta anos de reclusão.

É cediço que nem todos os bens jurídicos são dignos da tutela penal, porém, quando são, é necessário que exista uma sanção proporcional ao seu valor, quando for eventualmente ofendido, ou seja, é preciso que o legislador atue lastreado no princípio da proporcionalidade.

Contudo, diante da análise das sanções atribuídas aos crimes efetuados em detrimento do patrimônio privado, deduz-se certa inaplicabilidade do indigitado princípio no caso concreto.

Destarte, dentre as possíveis soluções para a problemática em estudo, pontua-se duas alternativas: caberia ao Poder Judiciário suprir essas falhas legislativas quando da dosimetria da pena ou uma reforma no ordenamento penal brasileiro que harmonizasse a penalização para os crimes patrimoniais.

O Juiz competente, ciente da desproporcionalidade existente entre conduta e a sanção, ao apreciar e julgar os crimes cometidos em face do patrimônio privado poderia dosar com maior cautela tais delitos, visando uma condenação mais justa e eficaz ao infrator.

D’outra sorte, uma reforma penal em nosso ordenamento, que tivesse o fito, não necessariamente de diminuir as referidas penas, mas sim de harmonizá-las, de modo que ficasse evidenciada a importância da vida, liberdade, segurança, integridade física e outros bens jurídicos, quando comparados ao patrimônio privado.

REFERÊNCIAS

PINTO, Cristiano Paixão Araújo. Direitos e sociedade no oriente antigo: mesopotâmia e Egito. In: Fundamentos de história do direito. Wolkmer, Antonio Carlos (org.). 2ª. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

WOLKMER, Antonio Carlos. Fundamentos de história do direito. 2a. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

ENGELS, Friedrich.  A origem da família, da propriedade privada e do Estado. 3. ed. São Paulo: Global, 1986

DOS SANTOS, Cirino Juarez. As raízes do crime. Um estudo sobre as estruturas e as instituições da violência, 1984.

STOCO, Rui e FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e a sua interpretação. Doutrina e Jurisprudência, 2007.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

Data da conclusão/última revisão: 01/06/2016