Mandados constitucionais de criminalização

21/12/2017 - Antonia Katiuscia Nogueira Lima

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INTRODUÇÃO

No presente trabalho, primeiramente, será analisada a determinação do poder constituinte originário na perspectiva da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no que tange aos mandados constitucionais de criminalização.

Funcionando o Direito como uma coluna que ergue e mantém a sociedade, a paz, o bem comum e a manutenção das relações harmônicas, essencial se faz a existência de ditames com maior rigor quanto a determinados crimes cometidos no meio social.

Do contexto, surgem os mandados constitucionais de criminalização que vem exatamente a ser a determinação do poder constituinte originário de tratar de forma mais severa os tipos penais mais devastadores cometidos na sociedade.

Por volta de 1920, dada a influencia da doutrina alemã, passou-se a inserir em diversos ordenamentos jurídicos como Alemanha, Espanha, Itália, França, os mandados de criminalização.

Tais mandados estão muitos mais relacionados à Justiça Social, do que a proteção absoluta de direitos e garantias individuais.

No contexto, frisamos que a ordem jurídica vigente brasileira expressamente prevê os mandados constitucionais de criminalização, os possuindo na forma de mandados implícitos e explícitos, por ordem do Poder Constituinte originário.

Dentre os mandados constitucionais explícito colacionamos o tráfico, a tortura, o terrorismo, os crimes considerados hediondos, a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado democrático.

Por outro lado, há os mandados implícitos, ordem veladas onde nestes casos, a CRFB/88 não determinou expressamente o que deveria ser feito, mas revelou a importância de algumas matérias.

Na classificação de José Afonso da Silva quanto à eficácia das normas constitucionais, estas podem ser: plena, contida e limitada.

Salienta-se, assim, que os mandados constitucionais de criminalização são normas de eficácia limitada.

Isto porque não define a conduta incriminada, nem muito menos estabelece sanção, vindo apenas a definir, de forma nem sempre a especificar, a conduta por incriminar.

Em consequência, os mandados constitucionais de criminalização ou de penalização, mesmo expressamente previstos pelo constituinte originário, precisam de ulterior deliberação pelo constituinte derivado, alguns já foram tratados (explícitos), outros precisam de atuação legislativa (implícitos) para produzir todos os efeitos almejados.

Todavia, mesmo com a ordem constitucional conferida ao constituinte derivado para a proteção penal eficiente dos bens jurídicos fundamentais, resta evidente que é impossível taxar todas as condutas e ainda que o fosse, a eficácia da ordem jurídica e social não está adstrita a textos escritos.

No contexto, enfatizamos que a atuação legiferante sempre estará limitada pelo princípio da proporcionalidade e a ordem estatal representada pelo Poder Judiciário.

Concluímos que é imprescindível a existência dos mandados constitucionais de criminalização no ordenamento jurídico vigente no Brasil, uma vez que estes asseguram a ordem pública e a paz social.

Neste diapasão, ressaltamos que o papel do Ministério Público, órgão atuante na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos direitos individuais indisponíveis, titular da ação penal, merece, por seu destaque, a análise no presente trabalho, quanto sua relação com os mandados constitucionais de criminalização.

Por derradeiro, afirmamos que quando firma a existência de mandados constitucionais de criminalização, o Estado passa a ser um Estado guardião dos direitos fundamentais, e, na condição de guardião, deve se abster de realizar proteção deficiente aos direitos que decidiu tutelar (princípio da proibição da proteção deficiente do Estado).

Feitas estas considerações, concluímos que esta pesquisa pretende mostrar a importância dos mandados constitucionais de criminalização no ordenamento normativo vigente no Brasil.

1 ORIGEM E IRRADIAÇÃO DOS MANDANDOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO NA ORDEM JURÍDICA BRASILEIRA

O Direito é a coluna que ergue e mantém a sociedade, a paz, o bem comum e a manutenção das relações harmônicas, essencial se faz a existência de ditames com maior rigor quanto a determinados crimes cometidos no meio social.

Por volta de 1920, dada a influencia da doutrina alemã, passou-se a inserir em diversos ordenamentos jurídicos como Alemanha, Espanha, Itália, França, os mandados de criminalização.

Tais mandados estão muitos mais relacionados à Justiça Social, do que a proteção absoluta de direitos e garantias individuais.

No contexto, frisamos que ordem jurídica vigente brasileira expressamente prevê os mandados constitucionais de criminalização, os possuindo na forma de mandados implícitos e explícitos, por ordem do Poder Constituinte originário.

Assim, quanto à origem, frisamos que por volta de 1920, dada a influência da doutrina alemã, passou-se a inserir em diversos ordenamentos jurídicos como Alemanha, Espanha, Itália, França, os mandados de criminalização.

Alexandre Rocha Almeida de Moraes, leciona acerca do histórico dos mandados constitucionais de criminalização, ensinando que:

Os mandados implícitos de criminalização foram reconhecidos pela primeira vez em 1975 pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão. Conforme já aventado, com a reforma do Código Penal alemão, o aborto foi permitido, desde que fosse realizado nos três primeiros meses de gestação. Essa matéria foi levada ao Tribunal Constitucional Federal, que declarou a inconstitucionalidade dessa disposição, porque havia um mandado de criminalização implícito na Constituição alemã. (MORAES, 2005, p. 14).

No Brasil, foi a doutrina constitucionalista-penal, quem passou a incorporar a teoria alemã acerca dos mandados constitucionais de criminalização.

O Supremo Tribunal Federal, Guardião da Constituição, foi quem pela primeira vez tratou do tema quando do julgamento do REXT417376/MS, que discutiu acerca da equiparação do da união estável ao casamento, para fins de incidência da hipótese especial de extinção de punibilidade nos tipos penais componentes dos “crimes contra os costumes”, consubstanciada no art. 107, inc. VII do Código Penal Brasileiro.

A doutrina de Antônio Carlos da Ponte, assim conceitua mandados constitucionais de criminalização:

“Os mandados constitucionais de criminalização indicam matérias sobre as quais o legislador ordinário não tem a faculdade de legislar, mas sim a obrigatoriedade de tratar, protegendo determinados bens ou interesse de forma adequada, e dentro do possível, integral”.

Fernanda Shibuya explica sobre o conceito de mandados constitucionais de criminalização:

Mandados constitucionais de criminalização são ordens emanadas do constituinte originário, por ocasião da nova ordem constitucional ao legislador derivado, para que este tutele penalmente um bem, abarcado por esta ordem que pode estar implícita ou explícita do texto constitucional (...) Os mandados constitucionais de criminalização, portanto, não são meras faculdades, ao alvedrio do legislador ordinário, trazem em seu núcleo a carga da obrigatoriedade em seu atendimento, contudo, em nosso ordenamento jurídico o não atendimento a essa ordem constitucional de criminalização, não acarreta nenhuma consequência jurídica, o que, por consequência, leva, de forma recorrente, os legisladores a não tratarem-na ou tratarem-na de forma insuficiente.

Um determinado Estado não é obrigado a tutelar todos os direitos, inclusive há direitos sobre os quais incide o dever de abstenção, ou seja, de não tratar de determinadas matérias, todavia, quando um Estado decide tutelar direitos, se torna guardião dos direitos que decidiu proteger.

Assim, sempre que um Estado passa a prevê os mandados constitucionais de criminalização, tal Estado passa ser guardião dos direitos fundamentais que resolveu tutelar.

No Brasil, importante frisar que estando insculpido o tema mandados constitucionais de criminalização na Constituição, tal tema é matéria que merece toda guarida e proteção.

Salienta-se, assim, frisar que os mandados constitucionais de criminalização são normas de eficácia limitada.

Isto porque não define a conduta incriminada, nem muito menos estabelece sanção, vindo apenas a definir, de forma nem sempre a especificar, a conduta por incriminar.

Como bem acentua a doutrina de Oliveira:

“o significado de um mandado de penalização, seja ele explícito ou implícito, consiste na afirmação constitucional da dignidade penal de um bem jurídico e, simultaneamente, da necessidade de sua tutela através do Direito Penal, nos casos de ataques revestidos de maior intensidade, cujas definições permanecerão a cargo do legislador ordinário.”

Por expressa previsão constitucional, art. 102 do CRFB/88, o Supremo Tribunal Federal é o guardião da Constituição e nesta condição, o Supremo não pode renunciar ao exercício desta atribuição, uma vez que, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada, a integridade do sistema político, a proteção das liberdades públicas, a estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurança das relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão profundamente comprometidas.

Os mandados constitucionais de criminalização são ordens veladas com a determinação ao poder constituinte originário de tratar de forma mais severa os tipos penais mais devastadores cometidos na sociedade.

Não obstante a doutrina colacionada acima, quanto as consequências da não previsão dos estabelecidos mandados constitucionais de criminalização, frisamos que o estabelecimento dos referidos mandados são previstos constitucionalmente por meio de normas de eficácia limitada, as quais dependem de atuação legiferante a afim de surtirem todos os seus efeitos., podendo a mora legislativa ser confrontada por meio de ação direta de inconstitucionalidade por omissão ou mandado de injunção.

Tais mandados irradiam-se a todos os ramos do direito, ao nosso, ver, irradiando mais precisamente do Direito Penal e ao irradiarem-se neste ramo, tais mandados exercem a função de manter a ordem na sociedade, a paz, o bem comum e a manutenção das relações harmônicas.

1.1 O Direito, a paz social e o Poder Constituinte originário

Ora, o Direito é como uma coluna que mantém a paz social e visa sempre o bem comum.

A paz social é resultado da atuação do Direito e o bem comum é o fruto da atuação do mesmo.

Porque o Direito existe, porque é sancionatório, porque visa o bem de todos e a paz social, sendo coercitivo e forte, o Direito consegue tais resultados.

O Direito e seu conjunto normativa é a coluna que ergue e mantém a sociedade, a paz, o bem comum e a manutenção das relações harmônicas, essencial se faz a existência de ditames com maior rigor quanto a determinados crimes cometidos no meio social.

A doutrina de Fábio Brych, acerca da existência do Direito, da justiça e das leis, preconiza:

A lei é um espelho do direito natural: a norma apenas reflete a ordem política natural, esta que é destinada a realizar o destino do homem. Essa mesma lei é a expressão da justiça, uma vez que se destina a finalidade do Estado (o lugar onde seu objetivo é a realização do bem comum, longe do livre-arbítrio do particular). Nesse ponto a lei e a razão são semelhantes à igualdade, pois são comuns a todos os homens. Vamos um pouco além, dizendo que são a realização da igualdade jurídica formal.

Émile Durkheim (1960, p.17) ressalta que:

“a sociedade sem o direito não resistiria, seria anárquica, teria o seu fim. O direito é a grande coluna que sustenta a sociedade. Criado pelo homem, para corrigir a sua imperfeição, o direito representa um grande esforço para adaptar o mundo exterior às suas necessidades de vida.”

Miguel Reale (2006, p.62) define o direito como sendo:

“a ordenação das relações de convivência”.

Telles Junior, (2001, p.381), neste mesmo sentido, conceitua o Direito como:

“a disciplina da convivência”.

Dante Alighieri, em sua obra “Da Monarquia”, assim discorre sobre o Direito:

“o direito é uma porção real e pessoal, de homem para homem que, conservada, conserva a sociedade, corrompida, corrompe-a.”

Partindo para o campo do Direito Penal, tal ramo do Direito possui uma missão, e analisando-a colacionamos a doutrina de Fernando Fernandes, onde temos que :

O Direito Penal, num primeiro momento, que é no plano do tipo penal incriminador, exerce a função de proteção de bens jurídicos essenciais, protegendo, v.g., a vida ao estabelecer tipificações cujas normas proíbem atentados contra esse bem fundamental. Em casos como, por exemplo, de legítima defesa, onde a vítima em contra-ataque fere ou mata seu agressor, o direito não protegerá este, apesar de sua vida ser um bem jurídico-penal essencial. A função do Direito Penal deve ser acrescentada do vocábulo indispensável, do modo como o emprega expressamente Fernando Fernandes na citação exposta (indispensável tutela dos bens jurídicos essenciais.

Complementa Vanderson Roberto Vieira:

A segunda função do Direito Penal é a função garantidora ou de garantia. A garantia se expressa na proteção da dignidade do indivíduo supostamente autor de um delito frente ao Estado, ficando este adstrito a atuar somente de acordo com a legalidade e a cumprir os princípios garantidores do Direito Penal elencados na Carta Constitucional e legislação inferior.

A fim de resguardar tal ordem, o Poder Constituinte originário, inicial e juridicamente ilimitado, inaugura normas e regras visando, em suma, o bem comum, assegurando a paz social.

Acerca do poder constituinte originário, Alexandre de Moraes explica:

“O Poder Constituinte originário estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses comuns de uma comunidade. Tanto haverá Poder Constituinte no surgimento de uma primeira Constituição, quanto na elaboração de qualquer Constituição posterior.

A ideia da existência de um Poder Constituinte é o suporte lógico de uma Constituição superior ao restante do ordenamento jurídico, e que, em regra, não poderá ser modificada pelos poderes constituídos. É, pois, esse Poder Constituinte, distinto, anterior e fonte da autoridade dos poderes constituídos, com eles não se confundindo.”

Ainda sobre o Poder Constituinte originário, Pedro Lenza apregoa:

“O poder constituinte originário (chamado por alguns de inicial ou inaugural) é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica procedente. (...)

O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é criar um Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinte precedente.”

Concluímos, assim, afirmando que os mandados constitucionais de criminalização nascem desse contexto, com o fito de alcançar o mesmo objetivo e o vem por meio do fruto do trabalho do poder constituinte originário.

1.2 A Constituição da República Federativa do Brasil, a eficácia de suas normas e a abrangência dos mandados constitucionais de criminalização

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, inaugurou uma nova ordem em nosso território.

O conteúdo normativo emanado da Constituição Federal do Brasil detém normas de eficácia diversas.

A ordem jurídica vigente brasileira expressamente prevê os mandados constitucionais de criminalização, os possuindo na forma de mandados implícitos e explícitos, por ordem do Poder Constituinte originário.

Dentre os mandados constitucionais explícitos colacionamos o tráfico, a tortura, o terrorismo, os crimes considerados hediondos, a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado democrático.

Por outro lado, há os mandados implícitos, ordem veladas onde nestes casos, a CRFB/88 não determinou expressamente o que deveria ser feito, mas revelou a importância de algumas matérias.

Na classificação de José Afonso da Silva quanto à eficácia das normas constitucionais, estas podem ser: plena, contida e limitada.

Salienta-se, assim, frisar que os mandados constitucionais de criminalização são normas de eficácia limitada, isto porque não define a conduta incriminada, nem muito menos estabelece sanção, vindo apenas a definir, de forma nem sempre a especificar, a conduta por incriminar.

No contexto, frisamos que a atuação legiferante sempre estará limitada pelo princípio da proporcionalidade e a ordem estatal representada pelo Poder Judiciário.

Utilizando a classificação de José Afonso da Silva, quanto à explicação da eficácia destas normas, concluímos que estas podem ser dotadas de eficácia plena, contida e limitada.

Normas de eficácia plena são:

São as normas que têm aplicação imediata, independentemente de regulamentação posterior, não estando passíveis de terem os seus efeitos restringidos posteriormente(…) (SILVA, 1998, p.262).

As normas de eficácia contida apesar de serem dotadas de efeitos imediatos (aplicabilidade imediata e plena) podem vir a sofrer restrição nessa plenitude com a edição de lei posteriormente elaborada pelo poder constituinte derivado.

Para a doutrina de Adriano B. Koenigkam:

“As normas constitucionais de eficácia contida são aquelas que, embora tenham eficácia imediata (não precisam de lei posterior para surtir todos seus efeitos), podem ter sua aplicabilidade reduzida ou restringida por uma norma infraconstitucional. Exemplo é o art. 5.º, XIII da CF/1988: “é livre o exercício de qualquer ofício ou profissão, atendidas as qualificações que a lei estabelecer. Tal norma fornece fundamento de validade à previsão legal (Lei 8.906/1994) do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil”.

Por sua vez, as normas constitucionais de eficácia limitada, normas que caracterizam os mandados constitucionais de criminalização são normas que dependem da atuação legiferante posterior para completar-lhe o conteúdo e dar-lhe eficácia plena.

Na lição do Ministro Barroso do Supremo Tribunal Federal, acerca das normas constitucionais de eficácia limitada, temos que:

“normas de eficácia limitada são as que não receberam do constituinte normatividade suficiente para sua aplicação, o qual deixou ao legislador ordinário a tarefa de completar a regulamentação das matérias nelas traçadas em princípio ou esquema”.

Os mandados constitucionais de criminalização abrange todo o sistema normativo e substancialmente tem seu peso evidenciado pelo Direito Penal pois visa, em suma, o bem de todos e garantir a paz social sendo que é neste ramo do Direito onde se tutela os bens imprescindíveis com maior coercibilidade (princípio da fragmentariedade).

1.3 Mandados constitucionais de criminalização explícitos e implícitos

Os mandados constitucionais de criminalização estão muitos mais relacionados à Justiça Social, do que a proteção absoluta de direitos e garantias individuais.

Tais mandados ocorrem de forma implícita ou explícita.

Cléber Masson explica acerca dos mandados constitucionais de criminalização que:

“(…) os mandados de criminalização indicam matérias sobre as quais o legislador ordinário não tem a faculdade de legislar, mas a obrigatoriedade de tratar, protegendo determinados bens ou interesses de forma adequada e, dentro do possível, integral”.

E acerca dos mandados constitucionais explícitos continua:

“Os mandados de criminalização explícitos contidos na Constituição Federal são encontrados nos artigos 5.°, incisos XLII (racismo), XLIII (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e crimes hediondos) e XLIV (ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático), e § 3.° (os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais), 7.°, inciso X (retenção dolosa do salário dos trabalhadores), 227, § 4.° (abuso, violência e exploração sexual da criança ou adolescente), 225 (condutas lesivas ao meio ambiente)”.

Assim, dentre os mandados constitucionais explícitos colacionamos o tráfico, a tortura, o terrorismo, os crimes considerados hediondos, a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado democrático, os tratados internacionais de direitos humanos equivalentes a emendas constitucionais.

Por outro lado, há os mandados implícitos, ordem veladas onde nestes casos, a CRFB/88 não determinou expressamente o que deveria ser feito, mas revelou a importância de algumas matérias.

Acerca do conceito dos mandados implícitos leciona Alexandre de Moraes que:

“os mandados implícitos de criminalização seriam aqueles que, muito embora não estejam claramente expostos, podem ser extraídos da avaliação do corpo constitucional como um todo, ou seja, da avaliação contextual dos valores consubstanciados ao longo do Texto Constitucional”. (grifamos).

O terrorismo, delito equiparado a hediondo, não se encontra tipificado em nosso sistema jurídico.

A doutrina de Eduardo Fontes explica que:

“Nada obstante a existência da Lei n. 7.710/83, em seu art. 20, ao quando se refere à prática de “atos de terrorismo” como crime contra a segurança nacional, não há qualquer norteamento acerca do que se deve entender por semelhante atitude. Assim, visualizamos ser um caso de mandado constitucional de criminalização implícito, onde é necessário o legislador derivado venha a deliberar acerca da definição de terrorismo e descreva os atos que o constituem”.

Por sua vez, Pedro Lenza, lembra que mandados constitucionais de criminalização são os que:

“são ligados primordialmente aos valores de sobrelevada magnitude no plexo de valores consagrados na Constituição Federal, tais como a vida, a honra, a saúde etc.

Tome-se como exemplo o direito à vida, cuja tutela penal se dá, principalmente, por meio dos arts. 121 a 127 do CP (crimes dolosos contra a vida). Se o legislador, ad absurdum, revogasse o art. 121 do CP, descriminalizando o homicídio, incorreria em inegável inconstitucionalidade, por desrespeitar mandado implícito de criminalização e, via de consequência, ofender o princípio da proporcionalidade, em sua perspectiva de proibição de proteção deficiente”.

2 BREVE ANÁLISE DOS MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO REGULAMENTADOS

Sendo as normas que detém a regulamentação dos mandados constitucionais de criminalização normas de eficácia limitada, sua eficácia depende de atuação legiferante a fim de produzir todos os seus efeitos.

Algumas destas normas já foram elaboradas, outras não.

Os mandados constitucionais de criminalização que vem exatamente a ser a determinação do poder constituinte originário de tratar de forma mais severa os tipos penais mais devastadores cometidos na sociedade.

Tais mandados estão muitos mais relacionados à Justiça Social, do que a proteção absoluta de direitos e garantias individuais.

Por outro lado, há os mandados implícitos, ordem veladas onde nestes casos, a CRFB/88 não determinou expressamente o que deveria ser feito, mas revelou a importância de algumas matérias.

Na classificação de José Afonso da Silva quanto à eficácia das normas constitucionais, estas podem ser: plena, contida e limitada.

Salienta-se, assim, frisar que os mandados constitucionais de criminalização são normas de eficácia limitada.

Isto porque não define a conduta incriminada, nem muito menos estabelece sanção, vindo apenas a definir, de forma nem sempre a especificar, a conduta por incriminar.

No contexto, frisamos que a atuação legiferante sempre estará limitada pelo princípio da proporcionalidade e a ordem estatal representada pelo Poder Judiciário.

Nada obstante, os ditames da ordem que culminam com a atuação legiferante e a elaboração das normas que assegurem a paz social, se faz imprescindível relatar que é impossível ao legislador prevê todas as condutas encaixadas no contexto.

Igualmente, ainda que possível, a eficácia das leis, da paz social e da segurança normativa não dependem de literalidade.

Contudo, a expressa literalidade ou codificação favorece aos indivíduos inseridos em uma sociedade regida por om ordenamento jurídico propiciando segurança jurídica.

A doutrina de Sérgio de Oliveira, a respeito da codificação, assim afirma:

“A codificação, sem dúvida, favorece a análise e a compreensão dos institutos jurídicos por ele regidos. Propicia uma compatibilidade lógica entre suas regras, dispostas de forma harmônica e despida de contradições. Também facilita o acesso a normas vigentes, ao contrario do que ocorre com o sistema de legislação esparsa ou de criação consuetudinária.”

Os mandados constitucionais já regulamentados (explícitos) mais importantes, a nosso ver, se consubstancia na lei dos crimes hediondos, tráfico, tortura, racismo.

2.1 Lei dos Crimes Hediondos

Ao ser elaborada a lei dos crimes hediondos e taxar os tipos penais incriminadores nela previstos, o legislador adotou o sistema legal que é aquele que estabelece um rol exaustivo anunciando quais delitos são considerados hediondos.

Parte desta consideração uma ponderação axiológica, pois o legislador poderia prevê e fazer inserir qualquer tipo penal que a sociedade à época considerasse como hediondo.

Se referida legislação (lei dos crimes hediondos) tivesse adotado o sistema judicial, seria o juiz, auferindo o caso em concreto, quem deliberaria se dado crime, da forma como praticado, seria ou não considerado hediondo.

De igual forma, se o legislador tivesse adotado o sistema misto, o legislador iria simplesmente adotar um rol exemplificativo de crimes, permitindo ao juiz, na análise do caso, encontrar outras hipóteses de crimes hediondos, utilizando no caso a interpretação analógica.

Todavia, consoante dito, adotou o legislador brasileiro, ao elaborar a lei dos crimes hediondos, o critério do sistema legal, que como dito comporta um rol taxativo, que não comporta a inclusão de nenhum crime a não ser os exaustivamente previstos.

São considerados pela Lei 8072/90 como crimes hediondos os seguintes: homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, incisos I, II, III, IV, V, VI e VII).

· lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2o) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3o), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição;

· latrocínio (art. 157, § 3º, in fine);

· extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º) e extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lº, 2º e 3º);

· estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º) e estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4º);

· epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º);

· falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B);

· favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º);

· genocídio (Lei 2.889/56).

O termo “hediondo” adveio do próprio mandado constitucional de criminalização, assim descrito no art. 5º, XLIII, da CF: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. (grifamos).

A doutrina de Pedro Lenza apregoa e nos lembra acerca da hediondez e de suas consequências e efeitos penais e extrapenais que:

“A hediondez acarreta diversas consequências gravosas ao crime, dentre as quais a inafiançabilidade, proibição de anistia, graça ou indulto e aplicação de regime inicialmente fechado para cumprimento da pena (independentemente da quantidade de prisão aplicada); a progressão de regimes e o livramento condicional ficam sujeitos a um período de tempo superior à regra geral”.

2.2 Tráfico, tortura, terrorismo e racismo

Consoante previsão do art. 5o, XLIII, da Constituição Federal, a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. (grifamos).

Não é apenas a previsão legal ou o mandado constitucional de penalização são as consequências as quais resultam para as agentes que praticam esses crimes considerados mais gravosos ao convívio social que fazem com que a efetividade do ordenamento jurídico reste eficaz.

No contexto do ordenamento jurídico brasileiro, acerca do tráfico de drogas tínhamos como normas a Lei 6.368 de 1976, tratando do conteúdo material acerca das drogas e a Lei 10.409/2002 tratando acerca da parte processual do mesmo tema.

Contudo, referidas leis não obtiveram o resultado almejado e foram expressamente revogadas pela Lei 11.343/2006, atualmente vigente.

Acerca das revogadas normas, temos que a penalização para usuários com penas restritivas de liberdade eram previstas.

Após a revogação de tais leis, o tráfico continuou ser penalizado (não havendo despenalização) porém, não há mais previsão de penas provativas de liberdade.

Assim, o usuário, considerando como doente, pela nova lei, também sofre penalização, porém, não mais com pena restritiva de liberdade mas apenas com advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade e/ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Acerca do tema bom frisar que criminalização difere de legalização.

No Brasil, aguarda-se pelo Supremo Tribunal Federal o julgamento do RE 635.659, que decidirá sobre a despenalização do porte de drogas para consumo próprio.

A legalização ocorre quando o País libera o uso indiscriminado das drogas, passando inclusive a criar tributos.

Tal hipótese não existe até hoje, nem em possibilidade, perante a ordem jurídica vigente.

Todavia, se decidirá sobre a descriminalização apenas no caso de porte de drogas para consumo próprio (matéria a ser julgada definitivamente pelo STF).

Em seu voto, o ministro Barroso, recomendou a adoção do critério seguido por Portugal, que, como regra geral, não considera tráfico a posse de até 25 (vinte e cinco) gramas de cannabis e concordou com a descriminalização apenas da maconha para consumo próprio e apenas quando a quantidade for de até 25 (vinte e cinco) gramas.

Acerca da tortura, a lei 9.455/97 vem descrevendo vários ilícitos penais ligados à prática da tortura, cada qual com características próprias.

Referida lei além de vários tipos penais traz em seu bojo formas qualificadas, causas de aumento de pena, efeitos da sentença condenatória, aspectos penais e processuais penais.

No Brasil, a doutrina de Pedro Lenza lembra o contexto histórico em que surgiu a necessidade da repreensão da tortura:

A tortura foi utilizada como instrumento de repressão, situação essa simbolizada pela entrega de Olga Benário, mulher de Luís Carlos Prestes, líder comunista no Brasil, que viria a ser assassinada em campo de concentração nazista na Alemanha.

Na década de 1960, a luta contra o apartheid na África do Sul, pelos direitos civis nos Estados Unidos da América, somados ao fim do modelo colonialista nos países africanos e asiáticos representaram mudanças substanciais nos estudos sobre o racismo no mundo.

No Brasil, o combate ao racismo é assegurado pela ordem jurídica vigente, através da Lei 7.716/89, e a terminologia é usada para coibir comportamentos criminosos contra raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

A doutrina de Guilherme de Souza Nucci leciona que:

“O racismo é uma postura voltada à visualização de divisão entre os seres humanos, calcada em raças, algumas consideradas superiores às outras, pela existência de pretensas qualidades ou virtudes aleatoriamente eleitas. Cultiva-se, então, um sentimento segregacionista, apartando-se a sociedade em camadas e estratos, merecedores de vivência distinta dos demais. Em verdade, não há raças definidas, distintas e diferenciadas no mundo. Existe apenas a raça humana, com seus naturais contrastes superficiais de aparência, cercados de costumes e tradições diversificadas. Nesse sentido, com razão e sensibilidade, decidiu o Supremo Tribunal Federal em 17 de setembro de 2003 (HC-QO 82.424-RS, Pleno, rel. acórdão Mauricio Corrêa, m. v.). “ (grifamos).

Quanto ao terrorismo, vislumbramos que o constituinte deriva está em mora com a não criação e expressão desse delito na ordem normativa vigente.

Não obstante, parcela da doutrina entende pela previsão do terrorismo na Lei 7170 de 83.

A doutrina de Eduardo Fontes ensina:

Conquanto parcela da doutrina sustente que o crime de terrorismo encontra previsão no art. 20 da Lei 7.170/1983 (Lei de Segurança Nacional), prevalece o entendimento de que esse dispositivo não atende ao princípio da taxatividade, na medida em que não descreve de maneira precisa o que vem a ser “atos de terrorismo”.

E continua acerca da omissão do legislador, explicando que:

Ante à inércia do legislador em relação a alguns mandados de criminalização, embora o ordenamento jurídico preveja mecanismos, como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a arguição de descumprimento de preceito fundamental e o mandado de injunção, há de se reconhecer que, na prática, inexistem meios concretos para se exigir do Poder Legislativo o cumprimento de sua obrigação jurídico-constitucional no sentido de criminalizar determinados comportamentos indesejados pela sociedade.

2.3 O Direito Penal do Inimigo, a gravidade em abstrato do delito e os mandados constitucionais de criminalização

Por outro lado, há os mandados implícitos, ordem veladas onde nestes casos, a CRFB/88 não determinou expressamente o que deveria ser feito, mas revelou a importância de algumas matérias.

Na classificação de José Afonso da Silva quanto à eficácia das normas constitucionais, estas podem ser: plena, contida e limitada.

Salienta-se, assim, frisar que os mandados constitucionais de criminalização são normas de eficácia limitada.

Isto porque não define a conduta incriminada, nem muito menos estabelece sanção, vindo apenas a definir, de forma nem sempre a especificar, a conduta por incriminar.

No contexto, frisamos que a atuação legiferante sempre estará limitada pelo princípio da proporcionalidade e a ordem estatal representada pelo Poder Judiciário.

Quanto ao infrator de bens jurídicos que violem a ordem estatal causando caos social o podemos taxar como “inimigo” e daí revelamos a figura do “Direito Penal do Inimigo”.

Preliminarmente, incube frisar que inimigo significa adversário, aquele que se recusa a ser cidadão e deliberadamente decide ser o causador de um caos social, retirando a paz no convívio dos que estão a sua volta.

No contexto, frisamos que para o Direito Penal do Inimigo, “inimigo” é assim considerado como aquele que afronta o Estado, com a finalidade de desafiá-lo ou destruí-lo, ao todo ou em parte.

Para Jesús-Maria Silva Sánchez

“[…] O Inimigo é um indivíduo que, mediante seu comportamento, sua ocupação profissional ou, principalmente mediante sua vinculação a uma organização abandonou o Direito de modo supostamente duradouro e não somente de maneira incidental. Em todo caso, é alguém que não garante mínima segurança cognitiva de seu comportamento pessoal e manifesta esse déficit por meio de sua conduta.”

Günther Jakobs, que teve seus pensamentos baseados na filosofia de Hobbes, Rousseau, Kant, Gottlieb e Ficthe, tratou acerca do tema “Direito Penal do Inimigo” com maestria, tendo Jakobs reconhecido que, tendo o Direito Penal, a função de assegurar os valores éticos e sociais da ação, deve este afastar o inimigo, impedindo o caos social.

Poderíamos considerar como “inimigo”, perante a doutrina de Jakobs, o infringidor dos crimes estabelecidos pelos mandados constitucionais de criminalização, haja vista que são crimes mais graves cometidos em meio social, os quais o legislador constituinte originário ordenou e assegurou tratamento mais severo.

Todavia, não podemos esquecer que não obstante a aplicação das sanções contra este, também devemos assegurar o que o Estado garantiu aos seus cidadãos e o “inimigo” mesmo na condição de causador do caos social, ao menos perante a ordem jurídica brasileira com seus dogmas, deve ser considerado cidadão.

Ademais, não obstante possa ser dito que é considerado inimigo aquele que infringe os crimes estabelecidos nos mandados constitucionais de criminalização, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ora representada pela súmula 718 dispõe que: a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Assim, é necessário o cuidadoso auferimento do caso em concreto para determinar todo o desfecho da investigação criminal e instrução probatória que culminará na sentença, a fim de que durante estas etapas as medidas processuais e penais cabível venham a ser corretamente aplicadas.

Daí porque é perigoso apegarmos apenas a taxatividade e literalidade da lei, uma vez que não há direitos absolutos nem ordem ou direitos imperativos absolutos em nosso ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que até o direito a vida, o mais tutelado em nosso sistema, pode sofrer restrições.

Todavia, como dito, é a análise do caso concreto, com cuidado e justiça, quem deve efetivar os ditames e resolução do conflito.

3 A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA PARA A MANUTENÇÃO DA PAZ SOCIAL E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO

O Poder Constituinte originário na perspectiva da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no que tange aos mandados constitucionais de criminalização funciona na medida em que o Direito funciona como uma coluna que ergue e mantém a sociedade, a paz, o bem comum e a manutenção das relações harmônicas, essencial se faz a existência de ditames com maior rigor quanto a determinados crimes cometidos no meio social.

Assim, surgem os mandados constitucionais de criminalização que vem exatamente a ser a determinação do poder constituinte originário de tratar de forma mais severa os tipos penais mais devastadores cometidos na sociedade.

Estes mandados estão muitos mais relacionados à Justiça Social, do que a proteção absoluta de direitos e garantias individuais.

Na classificação de José Afonso da Silva quanto à eficácia das normas constitucionais, estas podem ser: plena, contida e limitada.

Salienta-se, assim, frisar que os mandados constitucionais de criminalização são normas de eficácia limitada.

Assim, sendo normas de eficácia limitada, os mandados constitucionais de criminalização ou de penalização, mesmo expressamente previstos pelo constituinte originário, precisam de ulterior deliberação pelo constituinte derivado, alguns já foram tratados (explícitos), outros precisam de atuação legislativa (implícitos) para produzir todos os efeitos almejados.

No contexto, frisamos que a atuação legiferante sempre estará limitada pelo princípio da proporcionalidade e a ordem estatal representada pelo Poder Judiciário.

Como a missão do Direito é asseguram a paz e garantir o bem comum, dentre tal desiderato está a garantia da ordem pública.

Tal garantia visa a paz e a tranquilidade junto ao meio social.

Assim, não pode se falar em paz social sem a efetiva garantia de se assegurar a ordem pública.

Coube ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal estabelecerem meios e medidas para a efetivação de tal garantia.

A doutrina de Denílson Feitosa nos explica o conceito de ordem pública:

“ordem pública é o estado de paz e de ausência de crimes na sociedade (…). Se, no sentido processual penal, a liberdade de alguém acarreta perigo para a ordem pública, a prisão preventiva é o meio legal para a sua garantia. Há, portanto, uma presunção legal de que o confinamento da pessoa possa evitar o perigo para a ordem pública. A garantia da ordem pública depende da ocorrência de um perigo. No sentido do processo penal, perigo para a ordem pública pode caracterizar-se na perspectiva subjetiva (acusado) ou, como ainda admite a jurisprudência apesar das críticas, na perspectiva objetiva (sociedade). Podemos, então, falar em garantia da ordem pública na perspectiva subjetiva ou individual, ou na perspectiva objetiva ou social.

Assim, estão intrinsecamente ligados a noção de ordem pública e necessidade de supressão de liberdade ao infringidor desta.

Nesse sentido, Antônio Magalhães Gomes Filho explica:

“à ordem pública relacionam-se todas aquelas finalidades do encarceramento provisório que não se enquadram nas exigências de caráter cautelar propriamente ditas, mas constituem formas de privação da liberdade adotadas como medidas de defesa social; fala-se, então, em ‘exemplaridade’, no sentido de imediata reação ao delito, que teria como efeito satisfazer o sentimento de justiça da sociedade; ou, ainda, a prevenção especial, assim entendida a necessidade de se evitar novos crimes.”

Ora, a liberdade é não somente a regra mas direito fundamental assegurada, todavia, esta pode ser vulnerada com base no interesse público.

Assim, estão intrinsecamente ligados a noção de ordem pública e necessidade de supressão de liberdade ao infringidor desta.

Portanto, a ordem pública e a manutenção da paz social são assegurados e podem ser base de motivação para a restrição da liberdade, eis que o bem comum é interesse público maior que interesses individuais, portanto.

3.1 A prisão preventiva e os mandados constitucionais de criminalização

Uma vez que os mandados constitucionais de criminalização estabelecem tratamento de forma mais severa os tipos penais mais devastadores cometidos na sociedade, por visar assegurar à Justiça Social, a paz e a ordem pública, garantindo proteção absoluta de direitos e garantias individuais, por óbvio estão tais mandados relacionados à necessidade de punições aos infratores da lei e assim medidas extremas devem ser adotadas.

A medida mais extrema apta a coibir a prática de determinados delitos, bem como coibir reiteração delitiva é a prisão.

Ora, a vida é o direito primordialmente protegido, seguido do direito à liberdade.

A liberdade é a regra, a prisão, medida excepcional, porém, cabível quando o infringidor das regras provoca tumulto no meio social, retirando a paz do convívio harmônico em sociedade.

No contexto, o violador dos mandados constitucionais de criminalização está sujeito à privação de sua liberdade.

A prisão pode e deve vir a ser vulnerada em caso de prática de determinados crimes mormente quando se trata de crimes previstos com incidência de mandados constitucionais de criminalização.

No Brasil temos três espécies de prisão.

A prisão extrapenal que tem como subespécies a prisão civil e a prisão militar.

Temos a prisão penal, que é aquela decorrente de sentença penal condenatória com trânsito em julgado, também chamada prisão penal.

E, por derradeiro, temos a prisão cautelar, que tem como subespécies a prisão em flagrante, a prisão temporária e a prisão preventiva.

A prisão cautelar é objeto da nossa análise no presente tema.

Renato Brasileiro explica que prisão em flagrante é uma medida de autodefesa da sociedade, caracterizada pela privação da liberdade locomoção daquele que é surpreendido em situação de flagrância, a ser executava independentemente de previa autorização judicial.

A lei apregoa:

CRFB de 1988, art. 5º., inc. LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

CPP. Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

CPP. Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

Acerca da prisão temporária, a abordaremos em momento oportuno.

A despeito da prisão preventiva temos que o art. 312 do Código de Processo Penal estabelece que a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

“CPP. Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (grifamos)

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares”.

Justa causa, em sentido estrito, para a persecução penal vem a ser a existência dos dois requisitos: indícios suficientes de autoria e prova da materialidade.

Assim, havendo tais requisitos somados a necessidade de garantir a ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, respaldada está a prisão preventiva do infrator.

A doutrina de Eugênio Pacelli acerca da prisão preventiva e da proteção da comunidade coletivamente considerada nos explica que:

“a prisão para a garantia da ordem pública não se destina a proteger o processo penal, enquanto instrumento de aplicação da lei penal. Dirige-se, ao contrário, à proteção da própria comunidade, coletivamente considerada, no pressuposto de que ela seria duramente atingida pelo não-aprisionamento de autores de crimes que causassem intranquilidade social”.

Vai além a doutrina de Basileu Garcia acerca da prisão preventiva e da proteção da comunidade coletivamente:

Para a garantia da ordem pública, visará o magistrado, ao decretar a prisão preventiva, evitar que o delinquente volte a cometer delitos, ou porque é acentuadamente propenso a práticas delituosas, ou porque, em liberdade, encontraria os mesmos estímulos relacionados com a infração cometida. Trata-se, por vezes, de criminosos habituais, indivíduos cuja vida social é uma sucessão interminável de ofensas à lei penal: contumazes assaltantes da propriedade, por exemplo. Quando outros motivos não ocorressem, o intuito de impedir novas violações determinaria a providência.

A respeito do tema, colabora Antônio Magalhães Filho:

Explicando o conceito de prisão preventiva, Renato Brasileiro leciona:

“Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, em qualquer fase das investigações ou do processo criminal (nesta hipótese, também pode ser decretada de ofício pelo magistrado), sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais (CPP, art. 313) e ocorrerem os motivos autorizadores listados no art. 312 do CPP, e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319)”.

Como visto, a prisão pode se dar em caráter cautelar ou não.

Sobre a prisão cautelar, a doutrina de Fernando Capez, leciona:

“a brutalidade do delito provoca comoção no meio social, gerando sensação de impunidade e descrédito pela demora na prestação jurisdicional, de tal forma que, havendo fumus boni iuris, não convém aguardar-se até o trânsito em julgado para só então prender o indivíduo”.

Consoante dito anteriormente, na ordem jurídica vigente da Republica Federativa do Brasil temo como espécies de prisão cautelar: a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a a prisão temporária.

3.2 A lei da prisão temporária

Além da autorização legal acerca da prisão preventiva (espécie de prisão cautelar) quando presentes os requisitos expressamente previstos tais como: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, somados à justa causa (indícios suficientes de autoria e prova da materialidade), temos a autorização da prisão temporária (outra espécie cautelar), igualmente nas hipóteses e crimes previstos em lei.

A Lei 7.960/89 diz que caberá a prisão temporária (também forma de prisão cautelar) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);

b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);

c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);

e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);

i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);

l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;

m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;

n) tráfico de drogas;

o) crimes contra o sistema financeiro;

p) crimes previstos na Lei de Terrorismo.

A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

A doutrina de Alberto André Barreto Martins, explica acerca da prisão temporária que:

“Em linhas gerais, a prisão temporária é uma prisão cautelar de natureza processual que restringe a liberdade de locomoção do indiciado por tempo determinado, a fim de possibilitar as investigações acerca de determinados crimes considerados graves. Só pode ser decretada pela autoridade judicial e em face de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, por um prazo de cinco ou trinta dias, dependendo do crime, prazo esse que pode ser prorrogado uma única vez em caso de comprovada e extrema necessidade.

Possuindo natureza cautelar, a prisão temporária tem como objetivo resguardar o processo de conhecimento ou de execução, pois, se não for decretada, privando o acusado de sua liberdade, mesmo sem sentença definitiva, quando esta for proferida, já não mais será possível a aplicação da lei penal. Dessa forma, o caráter de urgência e necessidade informa a prisão temporária. Como toda prisão cautelar, a prisão temporária se reveste das seguintes características:

I) jurisdicionalidade, só podendo ser decretada por autoridade judicial competente, já que se trata de medida de restrição a direitos consagrados na Constituição Federal;

II) acessoriedade, devendo seguir a sorte da medida principal, sendo dela dependente;

III) instrumentalidade, servindo de instrumento para se atingir uma medida principal;

IV) provisoriedade, durando enquanto estiverem presentes os seus requisitos autorizadores;

V) homogeneidade, devendo ser proporcional a um eventual resultado favorável ao pedido do acusador, não sendo admissível que a restrição à liberdade do acusado seja mais severa do que a sanção que será aplicada caso o pedido seja julgado procedente”. (grifamos).

A respeito da origem no ordenamento jurídico brasileiro e do histórico da prisão temporária, segue ainda referido doutrinador explicando que:

“prisão temporária foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro no ano de 1989, com a edição da Medida Provisória nº 111, de 24 de novembro daquele ano, convertida posteriormente na Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989.

Tal instituto também existe em diversos outros países, como Portugal, Espanha, França, Itália e Estados Unidos. Na França, por exemplo, tem-se o chamado contrôle judiciaire, instituído em 1970, em que se estabelecem limitações à liberdade individual que variam de acordo com a gravidade da infração e a personalidade do sujeito, como por exemplo não sair dos limites territoriais estabelecidos pelo Juiz, não freqüentar determinados lugares, atender às intimações para os atos do processo, abster-se de se encontrar com determinadas pessoas, dentre outros. O descumprimento dessas obrigações pelo acusado pode implicar sua prisão temporária.

Ainda naquele país existe a denominada la garde à vue, que é uma rápida privação da liberdade individual decretada pela própria polícia judiciária, que pode durar de 24 a 96 horas, dependendo do crime praticado.

A exposição de motivos da Lei nº 7.960, de 1989, bem demonstra o seu objetivo: “o clima de pânico que se estabelece em nossas cidades, a certeza da impunidade que campeia célere na consciência de nosso povo, formando novos criminosos, exigem medidas firmes e decididas, entre elas a da prisão temporária.

A Lei nº 7.960, de 1989, pode, portanto, ser entendida como produto da comoção social decorrente do aumento da criminalidade e da agressão aos bens jurídicos da comunidade, pois surgiu do movimento da chamada “doutrina da lei e ordem”, que procurava o endurecimento das penas e das medidas que assegurassem o cumprimento destas, bem como a conseqüente efetivação do próprio processo penal. Buscava-se dar uma satisfação à sociedade, estabelecendo uma maior punição aos que desobedecessem às regras impostas. Outro fruto dessa fase histórica e que demonstra essa preocupação em impor medidas penais mais severas é a lei dos crimes hediondos – Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, promulgada meses depois da Lei nº 7.960, de 1989. Alguns entendem que com a introdução da prisão temporária em nosso ordenamento jurídico foi recriada a famigerada prisão para averiguação, medida que não logrou êxito em ser implantada durante o governo do Presidente Costa e Silva, em pleno regime de exceção no final dos anos 60 do século passado. Infelizmente, apesar de não formalmente instituída, essa medida de privação da liberdade dos cidadãos era praticada pelas autoridades policiais naquela época, o que demonstra a completa incompatibilidade daquele regime com o Estado Democrático de Direito vivido nos dias de hoje”.

Discorremos acerca desta espécie de prisão cautelar (temporária) porque entendemos tratar o caso da lei das prisões temporária e especificamente sobre o rol dos crimes previstos, como sendo caso de mandado constitucional de criminalização explícito.

3.3 O papel do Ministério Público e a garantia da ordem pública

Há determinação do poder constituinte originário na perspectiva da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no que tange aos mandados constitucionais de criminalização.

Ora, o Direito como uma coluna que ergue e mantém a sociedade, a paz, o bem comum e a manutenção das relações harmônicas, essencial se faz a existência de ditames com maior rigor quanto a determinados crimes cometidos no meio social.

Por volta de 1920, dada a influencia da doutrina alemã, passou-se a inserir em diversos ordenamentos jurídicos como Alemanha, Espanha, Itália, França, os mandados de criminalização.

Tais mandados estão muitos mais relacionados à Justiça Social, do que a proteção absoluta de direitos e garantias individuais.

Por outro lado, há os mandados implícitos, ordem veladas onde nestes casos, a CRFB/88 não determinou expressamente o que deveria ser feito, mas revelou a importância de algumas matérias.

Na classificação de José Afonso da Silva quanto à eficácia das normas constitucionais, estas podem ser: plena, contida e limitada.

Salienta-se, assim, frisar que os mandados constitucionais de criminalização são normas de eficácia limitada.

Isto porque não define a conduta incriminada, nem muito menos estabelece sanção, vindo apenas a definir, de forma nem sempre a especificar, a conduta por incriminar.

Contudo, mesmo com a ordem constitucional conferida ao constituinte derivado para a proteção penal eficiente dos bens jurídicos fundamentais, resta evidente que é impossível taxar todas as condutas e ainda que o fosse, a eficácia da ordem jurídica e social não está adstrita a textos escritos.

A atuação legiferante sempre estará limitada pelo princípio da proporcionalidade e a ordem estatal representada pelo Poder Judiciário.

Neste diapasão, frisamos que o papel do Ministério Público, órgão atuante na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos direitos individuais indisponíveis, titular da ação penal, merece, por seu destaque, a análise no presente trabalho, quanto sua relação com os mandados constitucionais de criminalização, uma vez que ao Ministério Público é incumbido a tarefa de zelar pela ordem jurídica, regime democrático e direitos sociais e individuais indisponíveis.

A CRFB de 1988, através do art. 127, assegura que o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

A origem do Ministério Público é tema incontroverso, todavia, anota parte da doutrina que da civilização egípcia surgiu o Ministério Público na figura de um agente do rei conhecido como “magiai”.

Outra parte diz que o Ministério Público surgiu no Direito francês.

A doutrina de Mary Ângela Soares Brandão acerca do histórico e origem do Ministério Público, explica que:

“O surgimento do Ministério Público não tem data definida nem local.

Determinados autores procuraram a origem do Ministério Público já no antigo Egito, há cerca de quatro mil anos, no funcionário real do Egito Magiai, que possuía funções de castigar os rebeldes, reprimir os violentos e proteger os cidadãos pacíficos.

Há quem veja nos Éforos de Esparta um Ministério Público embrionário, pois tinham por função, embora juízes, contrabalançar o poder real e o poder senatorial, exercendo o ius accusationis, ou, ainda, nos thesmotetis outesmãtetas gregos, forma rudimentar de acusador público.

Outros lembram em Roma os advocatus fisci e os procuratores caesaris, encarregados de vigiar a administração de bens do Imperador.

De outra forma, também são mencionados origens na Idade Média, nos saions germânicos, nos bailios esenescais, aos quais se incumbia à defesa dos senhores feudais em juízo; ou ainda nos missi dominici ou gastaldido direito lombardo ou também no gemeiner Anklager (acusador comum) da Alemanha, que tinha a função de exercer a acusação quando o particular permanecia passivo.

Porém, a maioria dos tratadistas se inclina a admitir sua procedência francesa, sem embargo de antecedentes remotos, por ter-se apresentado na França com caráter de continuidade – Ce corps de magistrals, pois, apesar de antes do século XIV, os procurateurs ou procureus du roi serem simplesmente representantes dos interesses privados dos monarcas ante os Tribunais, quando o processo acusatório foi substituído pelo inquisitório, tornando-se os procureurs verdadeiros representantes dos interesses sociais”.

Na lição de Carlos Henrique Costa Leite:

“A origem do Ministério Público como instituição deve ser compreendida dentro do processo de racionalização, burocratização e centralização de poderes, resultante do contexto em que se desenvolveu o Estado Moderno”.

Celso Ribeiro Bastos, explica que:

“o Ministério Público só passa a ganhar uma feição algo parecida com a de hoje a partir das transformações ocorridas no século XVIII, com a implantação da democracia e a adoção do Estado de Direito”. Dessa forma, percebe-se que o MP foi paulatinamente juntando em torno de si, várias funções, antes espalhadas em diferentes mãos”.

Mariana Karam de Arruda Araújo, explicando a origem do Ministério Público no ordenamento jurídico brasileiro, continua:

Em território brasileiro, com a criação do Tribunal da Relação da Bahia em 1609, foi criada, pela primeira vez, a figura do promotor de justiça, o qual, juntamente com o procurador dos feitos da Coroa e da Fazenda, integrava o Tribunal, composto por dez desembargadores .

Por decorrência lógica, se valendo a ordem normativa vigente de mandados constitucionais de criminalização, nos quais determinou o legislador constituinte originário a punição mais severa aos infratores de tais crimes e sendo o Ministério Público o titular da ação penal, não podemos nos olvidar de falar sobre tal instituição.

A doutrina de Renato Brasileiro de Lima leciona que:

“O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127, capui).

Acolhido de forma explícita pela Constituição Federal de 1988 (art. 129, I), o sistema acusatório torna privativa do Ministério Público a propositura da ação penal pública. Isso significa dizer que uma relação processual somente poderá ter início mediante a provocação da pessoa encarregada de deduzir a pretensão punitiva (ne procedat judex ex ojjricio), e, conquanto não se retire do juiz o poder de gerenciar o processo mediante o exercício do poder de impulso processual, fica o magistrado impedido de tomar iniciativas que não se alinham com a equidistância que deve manter quanto ao interesse das partes.

Da mesma forma que a função de dirimir os conflitos sociais foi trazida para o Estado, que se desincumbe desse mister por exercício da jurisdição, a necessidade de se impedir a vingança privada também fez com que a formulação da acusação ficasse a cargo do Poder Público, porém nas mãos de órgão diverso que o Poder Judiciário, o Ministério Público. Surge, então, a figura do Parquet, cuja origem, segundo a atual configuração, remonta ao século XVIII, na França, como órgão do Estado sobre o qual recai a atribuição de promover a persecução penal, exercendo papel fundamental no modelo acusatório, visto que retira do juiz quaisquer funções de natureza pré-processual (ou investigatórias), preservando, assim, o que lhe é mais caro, sua imparcialidade.

Como a Constituição Federal e o CPP (art. 257,1) dispõem que compete ao Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei, não há mais espaço para o denominado processo judicialiforme. (...)

Além de promover, privativamente, a ação penal pública, também incumbe ao MP fiscalizar a execução da lei (CPP, art. 257, II), o que o faz tanto nos crimes de ação penal pública, quando ocupa o polo ativo, quanto nas infrações penais de ação penal privada, em que sua intervenção também é obrigatória, fiscalizando a instauração e o desenvolvimento do processo, assim como o cumprimento da lei e da Constituição Federal. Por isso, se presente uma das hipóteses do art. 386 do CPP, é plenamente possível que o próprio Ministério Público pleiteie a absolvição do acusado. Na mesma linha, verificada a presença de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, o órgão ministerial também pode impetrar ordem de habeas corpus em favor da liberdade de locomoção do acusado.

Por fim, quanto à natureza do órgão ministerial, apesar de parte minoritária da doutrina considerar que o Ministério Público funciona como um quarto poder, não estando subordinado a qualquer dos três que compõem a divisão clássica dos poderes estatais — Executivo, Legislativo e Judiciário -, prevalece o entendimento de que, no Brasil, o Parquet está. vinculado ao Poder Executivo, embora não haja qualquer subordinação nessa relação, visto que o Ministério Público goza de autonomia funcional, administrativa e financeira (CF, art. 127, §§2° e 3o)”.

4. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NOS MANDADOS CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAÇÃO

Não obstante os ditames de maior rigor para com os mandados constitucionais de criminalização, não podemos nos olvidar do princípio da proporcionalidade norteador de todo o ordenamento normativo brasileiro.

É o princípio da proporcionalidade quem realiza o balanceamento de direitos ou interesses em conflito, no caso em análise, fazendo o sopesamento entre o direito de punir e os direitos fundamentais do agente.

A doutrina de Graziele Martha Rabelo explica sobre o princípio da proporcionalidade:

“O princípio da proporcionalidade é um princípio implícito, que não se encontra expresso na Carta Magna, cuja atuação consiste em limitar a atuação do Poder Público frente aos direitos fundamentais do indivíduo”.

Como bem assinala BITENCOURT:

“o princípio da proporcionalidade é uma consagração do constitucionalismo moderno”.

Quanto ao momento histórico continua:

“No Brasil, o termo “princípio da proporcionalidade” foi empregado, pela primeira vez, no ano de 1993, pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle de constitucionalidade, ao deferir medida liminar de suspensão dos efeitos da Lei paranaense nº 10.248/93, que determinava a obrigatoriedade da presença do consumidor no momento da pesagem de botijões de gás”.

Como exemplo de princípio da proporcionalidade e teoria dos mandados constitucionais de criminalização, podemos citar acerca da previsão legal que vedava ao agente cometedor de crime hediondo a pena em liberdade.

A lei previa que o agente cometedor de crimes hediondos cumpriria a pena inicialmente em regime fechado.

Com a evolução da interpretação notadamente embasada no princípio da proporcionalidade hoje não é mais obrigatório o inicio da pena em regime necessariamente fechado, devendo o juiz, na alise do caso concreto ponderar o cabimento do regime e na análise do caso concreto o fixar.

Denilson Feitoza Pacheco nos explica acerca do princípio da proporcionalidade:

“O princípio da proporcionalidade é um princípio constitucional implícito. Tem caráter formal, pois é um princípio formal metodizante. Ele impõe a justificabilidade metódica das intervenções em direitos fundamentais. (...)

O princípio da proporcionalidade, no sentido abrangente dos três subprincípios (adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu), também é denominado princípio da proporcionalidade em sentido amplo (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinneou Grundsatz der Verhältnismäßigkeit i.w.S.). Geralmente, quando se quer referir especificamente ao subprincípio, costuma-se acrescentar a expressão stricto sensu ou em sentido estrito”.

4.1 Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade

Necessário se faz abordar o histórico do princípio da proporcionalidade, pois será de grande valia para compreender o tema abordado, uma vez que é utilizado para estimar a legitimidade da restrição de liberdades, sopesando os direitos em questão.

O princípio da proporcionalidade tem origem na Alemanha, na década de 1940, sendo importada para o Brasil, através da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

O principio da proporcionalidade tem fundamentação nos ideais da equidade, bom senso, justiça e outrossim regra de interpretação.

Acerca do tema, a doutrina explica:

No âmbito do direito constitucional, que o acolheu e reforçou, a ponto de impô-lo à não obediência não apenas das autoridades administrativas, mas também de juízes e legisladores, esse princípio acabou se tornando consubstancial à própria idéia de Estado de Direito pela sua íntima ligação com os direitos fundamentais, que lhe dão suporte e, ao mesmo tempo, dele dependem para se realizar. (MENDES, 2007, p.114)

O princípio da proporcionalidade é importante mecanismo para solucionar conflitos entre direitos e bens que devem ser sopesados em casos específicos.

Para o Supremo Tribunal Federal (guardião da Constituição), esse princípio apresenta uma dupla face: a) Razoabilidade (do Direito Penal Italiano) ; b) Convivência das Liberdades Públicas (do Direito Norte Americano).

De um lado, esse princípio significa vedar de excessos e, de outro, significa evitar a proteção deficiente de bens jurídicos que o Estado decidiu tutelar.

Deve o princípio da proporcionalidade ser analisado com máximas parciais: necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

A proporcionalidade em sentido estrito impõe um juízo de ponderação entre a medida imposta e o bem tutelado.

A doutrina de Renato Brasileiro de Lima, explica acerca do princípio da proporcionalidade:

“O princípio da proporcionalidade não está previsto de maneira expressa na Constituição Federal. Porém, não há como negar sua sedes materiae na própria Carta Magna, estando inserido no aspecto material do princípio do devido processo legal (substantive due process of law) — “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (CF, art. 5o, LIV). (…)

O princípio da proporcionalidade tem como pressuposto formal o princípio da legalidade, e como pressuposto material o princípio da justificação teleológica. (…)

Além dos pressupostos da legalidade e da justificação teleológica, o princípio da proporcionalidade também possui requisitos extrínsecos e intrínsecos. Subdividem-se os primeiros nos requisitos da judicialidade e da motivação; os segundos, na adequação (ou idoneidade), necessidade e proporcionalidade em sentido estrito”.

É de suma importância a análise e o estudo do princípio da proporcionalidade não apenas do tema dos mandados constitucionais de criminalização mas para a interpretação do ordenamento jurídico inteiro eis que sempre (ou quase) há colisão entre direitos e interesses conflitantes a serem resguardados em determinado caso concreto.

Não podemos confundir princípio da proporcionalidade com princípio da razoabilidade.

Enquanto o princípio da proporcionalidade de origem na doutrina alemã o princípio da razoabilidade tem suas origens na doutrina italiana.

Acerca do princípio da razoabilidade:

“O princípio da razoabilidade, por sua vez, integra o direito constitucional brasileiro, devendo o teste de razoabilidade ser aplicado pelo intérprete da Constituição em qualquer caso submetido ao seu conhecimento. Nessa primeira linha, mais inspirada na doutrina alemã, vislumbra-se o princípio da razoabilidade como inerente ao Estado de Direito, integrando de modo implícito o sistema como um princípio constitucional não-escrito. De outra parte, os que optarem pela influencia norte-americana, pretenderão extraí-lo da cláusula do devido processo legal, sustentando que a razoabilidade se torna exigível por força do caráter substantivo que se deve dar à cláusula (BARROS, 1996, p. 72)”.

A respeito da diferença entre princípio da razoabilidade e da proporcionalidade colacionamos a doutrina.

Para Luís Virgílio Afonso da Silva:

“Estivesse correta a afirmação, a regra da proporcionalidade nada mais seria do que o nome dado à regra da razoabilidade pelos autores "sob influência germânica", uma simples questão de preferência terminológica, de acordo com a filiação acadêmica de cada jurista”.

Suzana de Toledo Barros ensina que:

"O princípio da proporcionalidade, (...) como uma construção dogmática dos alemães, corresponde a nada mais do que o princípio da razoabilidade dos norte-americanos”.

Luís Virgílio Afonso da Silva ensina:

“A regra da proporcionalidade, contudo, diferencia-se da razoabilidade não só pela sua origem, mas também pela sua estrutura.”.

4.2 Princípio da proibição da proteção deficiente do Estado

O Direito é uma coluna que ergue e mantém a sociedade, a paz, o bem comum e a manutenção das relações harmônicas, essencial se faz a existência de ditames com maior rigor quanto a determinados crimes cometidos no meio social.

Dada a influencia da doutrina alemã, passou-se a inserir em diversos ordenamentos jurídicos como Alemanha, Espanha, Itália, França, os mandados de criminalização.

Tais mandados estão muitos mais relacionados à Justiça Social, do que a proteção absoluta de direitos e garantias individuais.

Na classificação de José Afonso da Silva quanto à eficácia das normas constitucionais, estas podem ser: plena, contida e limitada.

Salienta-se, assim, frisar que os mandados constitucionais de criminalização são normas de eficácia limitada.

Isto porque não define a conduta incriminada, nem muito menos estabelece sanção, vindo apenas a definir, de forma nem sempre a especificar, a conduta por incriminar.

Porém, mesmo com a ordem constitucional conferida ao constituinte derivado para a proteção penal eficiente dos bens jurídicos fundamentais, resta evidente que é impossível taxar todas as condutas e ainda que o fosse, a eficácia da ordem jurídica e social não está adstrita a textos escritos.

No contexto, frisamos que a atuação legiferante sempre estará limitada pelo princípio da proporcionalidade e a ordem estatal representada pelo Poder Judiciário.

Por derradeiro, afirmamos que quando firma a existência de mandados constitucionais de criminalização, o Estado passa a ser um Estado guardião dos direitos fundamentais e no contexto afirmamos que na condição de guardião, deve se abster de realizar proteção deficiente aos direitos que decidiu tutelar (princípio da proibição da proteção deficiente do Estado).

O Direito Penal exerce um papel fundamental frente ao Estado que é o papel de punir aliada ao fato de que mesmo exercendo o jus puniendi deve observar os direitos fundamentais garantidos.

Tendo tal missão e dever o Direito Penal, tutelando tais bens jurídicos também não o pode fazer de forma deficiente.

Ora, se o Estado determinou a tutela da incidência penal e também de determinados direitos., não pode não Estado vir a deixar de cumprir seu mister ou mesmo cumpri-lo de forma incompleta ou deficiente.

A doutrina leciona que :

Ensina Luciano Feldens que:

“A proibição de proteção deficiente encerra, nesse contexto, uma aptidão operacional que permite ao intérprete determinar se um ato estatal – eventualmente retratado em uma omissão, total ou parcial – vulnera um direito fundamental (pensemos, v.g., na hipótese da despenalização do homicídio). Relaciona-se diretamente, pois, à função de imperativo de tutela que colore os direitos fundamentais, notadamente no que demandam, para seu integral desenvolvimento, uma atuação ativa do Estado em sua proteção. Sob essa perspectiva, opera como ferramenta teórica extraída do mandado de proporcionalidade e que nessa condição predispõe-se a um controle (de constitucionalidade) sobre determinados atos legislativos, justamente no ponto em que medidas dessa ordem promovam uma indevida retirada da proteção (normativa) que se faz inequivocamente necessária ao adequado desenvolvimento e desfrute do direito fundamental. (p. 109)”.

CONCLUSÃO

De acordo com o exposto no presente trabalho, conclui-se que fora dada a determinação do poder constituinte originário na perspectiva da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, acerca dos mandados constitucionais de criminalização.

O Direito é como uma coluna que ergue e mantém a sociedade, a paz, o bem comum e a manutenção das relações harmônicas, essencial se fez necessária a existência de ditames que com maior rigor deve tratar certos crimes cometidos no meio social.

Por volta de 1920, dada a influencia da doutrina alemã, passou-se a inserir em diversos ordenamentos jurídicos como Alemanha, Espanha, Itália, França, os mandados de criminalização.

Frisamos que tais mandados estão muitos mais relacionados à Justiça Social, do que a proteção absoluta de direitos e garantias individuais.

A ordem jurídica vigente brasileira expressamente prevê os mandados constitucionais de criminalização, os possuindo na forma de mandados implícitos e explícitos.

Por outro lado, há os mandados implícitos, ordem veladas onde nestes casos, a CRFB/88 não determinou expressamente o que deveria ser feito, mas revelou a importância de algumas matérias.

Na classificação de José Afonso da Silva quanto à eficácia das normas constitucionais, estas podem ser: plena, contida e limitada.

Salienta-se, assim, frisar que os mandados constitucionais de criminalização são normas de eficácia limitada.

Isto porque não define a conduta incriminada, nem muito menos estabelece sanção, vindo apenas a definir, de forma nem sempre a especificar, a conduta por incriminar.

Nada obstante, os mandados constitucionais de criminalização ou de penalização, mesmo expressamente previstos pelo constituinte originário, precisam de ulterior deliberação pelo constituinte derivado, alguns já foram tratados (explícitos), outros precisam de atuação legislativa (implícitos) para produzir todos os efeitos almejados.

A atuação legiferante também sempre estará limitada pelo princípio da proporcionalidade e a ordem estatal representada pelo Poder Judiciário.

É imprescindível a existência dos mandados constitucionais de criminalização no ordenamento jurídico vigente no Brasil, uma vez que estes asseguram a ordem pública e a paz social.

O papel do Ministério Público, órgão atuante na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos direitos individuais indisponíveis, titular da ação penal, merece, por seu destaque, sua análise no presente trabalho, quanto sua relação com os mandados constitucionais de criminalização.

Afirmamos que quando firma a existência de mandados constitucionais de criminalização, o Estado passa a ser um Estado guardião dos direitos fundamentais e no contexto afirmamos que na condição de guardião, deve se abster de realizar proteção deficiente aos direitos que decidiu tutelar (princípio da proibição da proteção deficiente do Estado).

Esta pesquisa pretendeu mostrar a importância dos mandados constitucionais de criminalização no ordenamento normativo vigente.

No estudo colacionamos doutrina e entendimentos jurisprudenciais que colaboraram com o tema e com a explanação da tese.

A ideia dos mandados constitucionais de criminalização, portanto, encontra respaldo não apenas no fruto da vontade do poder Constituinte originário mas na crescente organização e institucionalização estatal, mormente no que tange em relação a punição de determinados casos, a manutenção da paz social e do bem comum.

Assim, baseada no atual contexto histórico e jurídico e a fim de alcançar os anseios da sociedade e garantir a devida proteção dos cidadãos, esta pesquisa se filia a assegurar a importância dos mandados constitucionais de criminalização na ordem jurídica vigente com o intuito de propiciar melhores resultados na vida da coletividade quando se apresentam situações de conflito de direitos e perturbação da paz social.

REFERÊNCIAS

ARAÚJO, Fábio Roque da Silva. O princípio da proporcionalidade aplicado ao direito penal: fundamentação constitucional da legitimidade e limitação do poder de punir. Revista Brasileira de Ciências Criminais. v. 80. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

AVENA, Norberto. Processo Penal esquematizado. São Paulo: Método, 2014.

BARROSO. Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2010.

BASTOS. Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2000.

BASTOS, Núbia Maria Garcia. Introdução à metodologia do trabalho acadêmico. Fortaleza, Nacional, 2005.

BRASIL, Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: DF, Senado,1988.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 7.ed. São Paulo: 2012.

CUNHA, Rogério Sanches (autor e coord.); GOMES, Luiz Flávio (coord.). Direito penal – parte especial. V. 3. São Paulo: RT, 2008.

CUNHA, Rogério Sanches (autor e coord.); GOMES, Luiz Flávio (coord.). Direito penal – parte especial. V. 3; 3. ed. São Paulo: RT, 2010.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. Norberto Bobbio. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

FEITOZA, Denílson. Direito Processual Penal – Teoria, Crítica e Práxis. pág.854.

FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 3.ed. Saraiva: São Paulo, 2001, p. 680.

GARCIA, Basileu. Comentários ao Código de Processo Penal. Vol. III, pág.169 .

GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: parte geral. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

GOMES FILHO, Antônio Magalhães. A Inadmissibilidade das Provas Ilícitas no Processo Penal Brasileiro. Revista Brasileira de Ciências Criminais. v. 85. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de Inocência e Prisão Cautelar. Pág.67.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.

GUERRA FILHO, Santiago Willis. Teoria Processual da Constituição. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal do Inimigo. Breves considerações. Jus Navigandi, Teresina, 10 jan. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10836>. Acesso em: 17 out. 2011.

LENZA, Pedro. Direito Penal Esquematizado: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2012.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Salvador: Juspodivm, 2014.

MACHADO, Antônio Cláudio de Costa. A intervenção do Ministério Público no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1989.

MASSON, Cleber. Teoria constitucional do Direito Penal e os mandados constitucionais de criminalização. Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/teoria-constitucional-do-direito-penal-e-os-mandados-de-criminalizacao/5222. Acesso em 09 nov. 2016.

MACHADO, Antônio Alberto. Teoria Geral do Processo Penal. s/ ed. São Paulo: Atlas, 2009.

MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. s/ ed. São Paulo: Atlas, 2008.

MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 3. ed. São Paulo: Método, 2010.

MASSON, Cleber. Direito Penal do Inimigo. Curso Anual de Direito Penal, Complexo Educacional Damásio de Jesus. Fortaleza, 2011.

MARQUES DE LIMA, Francisco Gerson. Fundamentos constitucionais do processo. São Paulo: Malheiros, 2002.

MARTINS, Alberto André Barreto. Adequação da prisão temporária ao princípio constitucional da presunção da inocência. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6866. Acesso em 16 nov. 2016.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

MIRABETE, Julio Fabrini. Código de Processo Penal Interpretado, 9. ed. Atlas: São Paulo, 2002, p. 1591.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2005.

NUCCI, Guilherme de Souza. Júri: Princípios Constitucionais.São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999.

NUCCI, Guilherme de Souza. RACISMO: uma interpretação à luz da Constituição Federal. Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/racismo-uma-interpretacao-a-luz-da-constituicao-federal/5447. Acesso em 10 de novembro de 2016.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2010.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2008, 2009.

OLIVEIRA, M. T. Bem Jurídico-penal e Constituição. Dissertação de Mestrado apresentada perante Pontifícia Universidade Católica, 2010, p. 128. Disponível em http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp134821.pdf. Acesso em 14/01/2014.

OLIVEIRA. Adriano B. Koenigkam de. Direito Constitucional. 12. ed. Rio de Janeiro: Método, 2014.

PONTE. Antônio Carlos da. Crimes Eleitorais. Saraiva: 2015.

RABELO, Graziele Martha. O princípio da proporcionalidade no Direito Penal. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6990 Acesso em 23 nov. de 2016.

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de janeiro: Lumen juris.

SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. São Paulo: Revista dos Tribunais, Série Ciências Criminais no Século XXI – v. 11, Tradução: Luiz Otavio de Oliveira Rocha, 2002, p. 149.

SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Lúmen Juris, 2006.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2005.

SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. Conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

TAVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 5.ed. 2011.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

VALE, Ionilton Pereira do. Princípios constitucionais do processo penal na visão do Supremo Tribunal. s/d. Rio de Janeiro; São Paulo: FORENSE; MÉTODO, 2009.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007.

Data da conclusão/última revisão: 28/11/2017

Antonia Katiuscia Nogueira Lima

Advogada, Graduada em Direito pela UNIFOR, Especialista em Direito Público pela UFC e em Direito e Processo Penal pela Damásio.

Código da publicação: 3821

Como citar o texto:

LIMA, Antonia Katiuscia Nogueira.Mandados constitucionais de criminalização. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 28, nº 1493. Disponível em https://www.boletimjuridico.com.br/artigos/direito-penal/3821/mandados-constitucionais-criminalizacao. Acesso em 21 dez. 2017.

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Mandados constitucionais de criminalização

Antonia Katiuscia Nogueira Lima

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