A política da pena mínima: um padrão no cenário nacional

RESUMO: O momento histórico tem trazido a clara sensação de que o crime está vencendo na sociedade, atrelado a ideia de que a penalização é insuficiente para dosar a ação criminosa no tecido social, percebe-se que mesmo havendo mecanismo para que se aplique uma censura maior ao crime, esta atitude não se transforma em realidade aumentando o fosso entre o que a sociedade deseja e o que as instituições respondem aos fatos criminosos diante deste quadro assolador, resta a volta ao princípios estabelecidos na lei e respeita-la como parâmetro do ensejo coletivo.

PALAVRAS CHAVES: Crime. Pena. Mínima. Política. Judiciário.

Sumário: Introdução; 1.A lei e sua natureza de criminalizar fatos tipificados.

Introdução

Há tempos a reclamação de um judiciário leniente com a disposição da pena, tem assolado a sociedade e gerado um abismo entre instituição estabelecida para atender a comunidade em prol de sua segurança e proteção, atendendo interesses difusos.

O que se pode apreciar em decorrência desta postura quase que unânime é uma forte ideologia tomando conta das instituições garantidoras de direito, a despeito inclusive do que preceitua a lei. É grave para dizer pouco o menosprezo, pelos bens jurídicos estabelecidos pela lei maior a Constituição em nome de atender convicções pessoais. Lamentavelmente, as esferas que formam o que se chama de judiciário tem se comportado como estando acima do desejo social, como se a lei não deixasse de ser um fenômeno do seio social para ser produto de mentes que tem o dever de aplica-la de forma correta.

Destarte esta forma equivocada de se portar aqueles que são investidos para servirem e não para serem atendidos em seus reclamos, predileções ou convicção política; vê-se com apreensão a judicialização interminável do órgão que deveria ao menos resvalar a justiça, estando tão distante deste anseio, que se tornou um ideal quase imperscrutável se aproximar do que deveria ser o coração da instituição judiciária: a lei na sua aplicação, sem exagero, mais dentro dos limites estabelecidos e sustentados pela Carta Magna é o que uma sociedade que pela primeira vez na sua história da Nova República acompanha uma intervenção federal em uma unidade federativa, apontando que se não houver uma redescoberta das instituições que apregoam servir ao direito para promoção da justiça, se vergando através de sentenças que em sua justificativa apela para receio de “comoção social”, para após condenar; não levar o condenado as raias da prisão; estabelecida pela lei, sem dúvida percebe-se estar no mínimo doente e carente de um lenitivo simples e eficaz que aqueles que frequentam cursos de Direito e fazem estágio estão acostumados a encontrar pela frente nos fóruns ao verificar escrito com desenvoltura nos processos: “CUMPRA-SE!”.

Diante desta crise de identidade institucional, o que fazer para que aqueles que dão a palavra final na aplicação da lei a cumpra conforme está disposta na norma? Há de se ter receio de enfrentar pseudomovimentos sociais se está se cumprindo a lei em sua essência? Pode-se cobrar como cidadão e sociedade que não crie categorias de pessoas, aqueles que só podem ser presos após confirmação na segunda instância?

1.    A lei e sua natureza de criminalizar fatos tipificados

A existência da lei é para dar base legal para aquilatar condutas que são desaprovadas socialmente. O Código Penal tem sua missão de estabelecer os tipos penais, as condutas que devem ser apontadas como criminosas e oferecer uma resposta rápida e convincente aos atos infracionais.

Aceitar qualquer coisa menor do que o cumprimento do que já está estabelecido e pacificado, contraria não só o caráter da lei, como sua função dentro da sociedade. Ora, se um grupo, ou pessoa pode praticar crime e não deve ser julgado, nem pagar após condenado pelos crimes praticados, quem constatando esta tendência aceitará uma sentença condenatória? Esta é a pergunta que se terá que enfrentar após, ofertar guarida a uma pessoa que reconhecidamente está rica e, esta riqueza é nebulosa, sem passado, só existindo no presente, sem fonte real que comprove sua gênese.

Este tem sido o grande embrolho envolvendo o dever ser e o que de fato se presencia. Não é aceitável, que num exemplo trágico a Corte Suprema do Estado se envolva em medidas salvadoras para apoiar ato tipificado como crime, criando nova categoria de réu, aquele que mesmo condenado não é preso e nem cumpre qualquer tipo de pena, e nem qualquer tipo de medida restritiva. O STF tem a missão histórica de guardiã da Constituição Federal, se aqueles que ali estão esquecem desta função primal, devem ser imediatamente retirados de suas funções pois, não atendem o povo brasileiro. Renovadas decisões tem levado a certeza de que há pontos, no mínimo frágeis a conceder, aceitação de quase tudo proposto para livrar pessoas que causaram um caos ao país, e saem como se nada tivesse causado.

Para trazer à baila o cerne da discussão, cumpre extrair do texto do doutrinador a capilaridade necessária:

Política da pena mínima: tem sido hábito de vários juízes brasileiros, de qualquer grau de jurisdição, optar, quase sempre, pela aplicação da pena mínima aos acusados em julgamento. Desprezam-se, em verdade, os riquíssimos elementos e critérios dados pela lei penal para escolher, dentre o mínimo e o máximo cominados para cada infração ´penal, a pena ideal e concreta para cada réu. Não se compreende, de maneira racional, o que leva o judiciário, majoritariamente, a eleger a pena mínima como base para aplicação das demais circunstâncias legais. (NUCCI, 2015, p.441). 

O texto transcende o debate trazendo lume a questão central: “o que leva o judiciário, majoritariamente, a eleger a pena mínima como base para aplicação das demais circunstâncias legais”? Sim, a indagação é mais do que necessária, afinal, os serventuários desta respeitada instituição são assalariados pelos impostos que o Estado recolhe, ou seja, em suma o cidadão paga para se ter um judiciário que aja com judiciário, não como entenda ser necessário, afinal, os limites estabelecidos na lei tem um motivo de existir, além de que a consciência de um homem, hoje influenciada e muito de maneira vital por ideologia, filiado a corrente doutrinária/partidária muitas vezes nem aceitas e nem acolhidas pelo ordenamento jurídico brasileiro é para se ter um misto de desaprovação e censura. Não é possível se concordar com tal atitude e hábito.

O dilema é que ao tratar de julgados da corte suprema, não existe, meios de se censurar, desaprovar e inclusive por em suspeita decisões que favoreça não a sociedade, mas um grupo específico. O mecanismo para frear tal disposição é o pedido de impeachment de tal agente público do judiciário máximo do país. É desnecessário dizer que tal controle é excessivamente engessado, se tornando de dificuldade reconhecida resolver o problema que tenha causado.

Outrossim, a “Política da pena mínima: tem sido hábito de vários juízes brasileiros, de qualquer grau de jurisdição, optar, quase sempre, pela aplicação da pena mínima aos acusados em julgamento”, (NUCCI, 2015), o fato de ser política de “pena mínima”, sendo vários os “juízes brasileiros, de qualquer grau de jurisdição, optar, quase sempre”, ora esta postura certamente é daninha para o que deveria se ter como denominado jurisdição que acaba por se tornar viciada e, resultar inclinada de forma perigosa, sem contudo, adimplir com a máxima de alcançar o interesse social, como regra áurea. 

A chamada dosimetria da pena, está sedimentada sem necessidade de uma interpretação extensiva, no Código Penal, Art. 59 e 68, tratando da fixação da pena e cáculo da pena, respectivamente.

No art.59, CP assim se expressa para não deixar margem de dúvida “O juiz atendendo[...]”, e segue o rol das chamadas circunstâncias judiciais, num total de oito (8). No art. 68, do CP, capitulando mesma matéria assim aduz: “A pena base será fixada atendendo-se ao critério do art.59 deste código”. A clareza é cristalina uma vez apontar em ambos artigos a necessidade do magistrado seguir a recomendação de análise no dispositivo legal, sem criar, ou inventar o que a lei não faculta.

Resta apresentado ser suficiente o critério mínimo para mensurar a pena a ser aplicada. Seguir a lei protege, gera segurança jurídica por contar com apoio do Estado que proclama a norma, bem como agasalhar a sua volta o respeito de todos que veem tal procedimento, o contrário também é verdadeiro.

Assim disserta o doutrinador expondo esta necessidade:

A Constituição é o documento político-jurídico fundamental, e, por conseguinte, o texto jurídico-penal de maior relevância, seja porque é hierarquicamente superior a todos os demais, seja porque dispõe sobre os princípios, os limites e os fins do Estado e do Direito que conforma. Os limites do direito penal são, portanto, os limites do próprio Estado. Nesse sentido, o direito penal é um capítulo da Constituição, um seu desdobramento. Justamente por isso, a interpretação dos conceitos e institutos penais deve a partir da Constituição, por ser o alfa e ômega, o começo e o fim do ordenamento jurídico, e assim competir-lhe a fixação dos pressupostos de criação, vigência e execução do resto do ordenamento jurídico, convertendo-se em elemento de unidade. (QUEIROZ, 2016, p.73 e 74).

Cumpre relembrar que mesmo a interpretação do magistrado está sujeita “a interpretação dos conceitos e institutos penais deve a partir da Constituição” (QUEIROZ, 2016), não sendo livre para decidir ao arrepio da lei. Ainda nesta corrente de pensamento, toda sentença principalmente aquela que condena e vem acompanhada de um cálculo penal (dosimetria) deve ser acompanhada de justificativa, e esta não pode se pautar apenas em “política criminal”, ora, a pena tem fins didáticos se este efeito não for produzido a pena assume apenas a forma de castigo, o que no direito penal moderno não se tem mais eco.

A simetria da lei penal é compreensível, a conduta criminosa tem que ser disciplinada para que não ocorra mais, para tanto se faz mister dimensionar dentro do que é estabelecido no Código Penal como aplicação da penalização, há os limites mínimo e máximo, circunstâncias judiciais, agravantes, atenuantes, aumento e diminuição; este é o quadro exposto e acalentado na norma, seguindo não tem como se perder.

2.    A pena como castigo num sistema mínimo

O sistema adotado pela Constituição, desaguando no Código Penal é que há um limite máximo para se cumprir a pena em regime de reclusão fechado: 30 (trinta) anos. Este critério tão criticado por muitos nos dias atuais, não tem sido examinado como eficaz, apenas acreditam que a pena deveria ter uma quantidade de tempo maior para crimes violentos e os chamados hediondos.

Sem esgotar o tema, e nem fugir do debate, pode se entender que por ter sido costumeiro o uso da aplicação da “pena mínima”, se suspeite que precisa se aumentar para que aquele que praticou o crime possa ter um tempo maior encarcerado.

Fato é que dificilmente se está se tendo o resultado de cumprir os 30 anos, por conta do critério em debate, e está a cada tempo se deixando de usar critérios, em nome de ideologias e pensamentos aparentemente construtivistas. Ora, não se deve nem pensar em mudar o que não está se cumprindo sem observar o uso  dos critérios exalados no Código Penal, como se sustenta o cumprimento das penas já cominadas.

Frente a certeza de nem se atingir aquilo que está previsto, primeiro por um critério claro se deve fazer funcionar o que se tem, para realmente se perceber se funciona ou não. Para que isso seja feito, uma mudança tem que ocorrer, acabar com a ideia de pena como castigo.

Veja que a doutrina corrobora com o seguinte teor:

Limites mínimo e máximo previstos no preceito secundário do tipo penal incriminador: continua o legislador brasileiro arraigado à posição de que a pena tem o caráter primordial de castigo, pois não abre mão de impor um limite mínimo para as sanções penais. Raciocinando-se assim (pena = castigo), sem levar em conta o caráter reeducativo que ela deveria possuir, em primeiro plano, ao criar novos tipos penais, na chamada individualização legislativa, impõe-se sempre um mínimo que o juiz deve aplicar ao réu, mesmo que ele, por alguma razão, já não precise daquela sanção. É a aplicação compulsória do castigo. (NUCCI, 2017, p.294).

“Aplicação compulsória do castigo”, não tem refletido o fim da pena que é recriar a ideia de viver em sociedade, com regras, normas e leis. Se a pena assume só a ideia de castigo, não se pode inferir que aquele que foi condenado retire do cárcere qualquer lição aprendida. Se pode ouvir neste ponto a ideia de que os presídios são faculdades do crime, pois não ressocializa ninguém.

Ressocialização está ligada a pedagogia da pena e não seu ferrão como castigo corporal e, vingativo do Estado. Já houve este período e nenhum avanço houve para contenção do crime. As penas sanguinárias não impediram que o delito avançasse e se tornasse ainda mais sangrento, como resposta as penas sanguinárias estabelecidas à época.

Corroborando com este pensamento pode se verificar:

As cores da violência mais cruel podem ser visitadas ao se buscar ler e estudar sobre a forma como as penas eram aplicadas nos séculos passados. A aplicação da pena era um espetáculo popular apregoado como forma de inibir e acabar com a possibilidade da existência do crime na sociedade. Assumindo forma de um espetáculo público como uma celebração, as pessoas do povo eram convidadas a presenciarem a execução das sentenças onde o suplício era a forma mais comum de se vindicar o que se chamava de justiça. Não raro as formas mais cruéis eram aplicadas publicamente dilacerando, queimando, amputando, usando cavalos para partir a pessoa ao meio, degolação, o uso de todas as espécies de instrumentos cortantes com lâminas, estripamento, toda sorte de tortura, as mais lancinantes possíveis eram exercidas para devolver o sentimento de punidade tão importante no fomento do poder do Estado de punir. (DUARTE, 2017, p.)

Num plano muito pior, o passado demonstra sem margem a dúvida que só impingir uma pena mais cruel, pena de morte não resolve o problema do crime. Se assim fosse, os países que possuem esta modalidade de pena, não teriam números a cada ano maior de crimes consumados, seria um verdadeiro paraíso na terra, algo ainda não existente.

Percebe-se ao tratar do tema, que a aplicação criativa da penalização, sem seguir de maneira criteriosa o padrão necessário desenvolve um problema sistémico da pena perder seu caráter e assumir outra função e, a ideia de ressocialização, de reeducação passar a ser uma visão muito distante.

Causa e efeito como toda a ação é construída no âmbito humano, não se pode decidir por determinado curso e esperar que se chegue a possível destino se não se segue as placas de orientação na estrada, certamente se chegará, mas jamais ao destino pretendido.

Assim se houver parcimônia na aplicação da pena, não respeitando o texto legal estabelecido, se construirá um estado de coisas imprevisíveis, uma vez que a finalidade não foi alcançada, ao contrário, se realizou algo estranho algo proposto, e por conseguinte, inimaginável e descontrolado.

A penalização daquele que pratica crime serve como forma de demonstrar à sociedade a resposta rápida e eficiente que o Estado intervém numa conduta não aceitável. O contrário também é verdadeiro, o desrespeito à legislação vigente, demonstra algo assustador, que é a leniência do executivo em prevenir e retribuir o fato criminoso. (Carnelutti p.23, Como Nasce o Direito)

3.    A influência da Política Criminal na aplicação da pena

É notório que a mudança de procedimento quanto a aplicação da pena, se estende ao mínimo necessário e possível, além da ideologia muito forte por parte dos magistrados, invoca-se também a chamada política criminal, nas justificativas explicando o porquê de se aplicar a pena mínima, bem como acaba por ser algo que facilita justificar a postura e condenação aplicada, por tanto cumpre lembrar o que Roxin em sua obra explana.

"O direito penal é a barreira intransponível da política criminal" - esta famosa frase de Franz v. LISZT caracteriza uma relação de tensão, que ainda hoje está viva na nossa ciência. Os princípios empíricos com base nos quais se tratam os comportamentos socialmente desviantes são contrapostos por LISZT ao método jurídico (em sentido estrito) de construção e ordenação sistemática-conceitual dos pressupostos do delito. Ou, dito de forma sucinta: a frase caracteriza, de um lado, o direito penal como ciência social e, de outro, como ciência jurídica. Neste caráter dúplice de sua recém-fundada "ciência global do direito penal" corporificavam- se, para LISZT, tendências contrapostas. A política criminal assinalava ele os métodos racionais, em sentido social global, do combate à criminalidade, o que na sua terminologia era designado como a tarefa social do direito penal, enquanto ao direito penal, no sentido jurídico do termo, competiria a função liberal-garantística de assegurar a uniformidade da aplicação do direito e a liberdade individual em face da voracidade do Estado "Leviatã. Noutras palavras, invocando agora duas expressões lisztianas que compõem o repertório clássico de citações do penalista: a "idéia de fim no direito penal", (estudo no qual LISZT apresentou seu programa de Marburgo, que marcou uma época), é a estrela guia da política criminal, enquanto o código penal, como "magna carta do delinquente", de acordo com a expressa declaração de LISZT, protege "não a coletividade, mas o indivíduo que contra ela se levantou", concedendo a este o direito "de só ser punido sob os pressupostos e dentro dos limites legais".(ROXIN,2000, p.1,2 e 3).

Desta feita “Direito Penal é a barreira intransponível da Política Criminal”, em outras palavras, há o anseio que cada qual, milite dentro de sua esfera sem avançar o espectro do outro. Analisando desta forma, depreende-se que usar a política criminal como responsável pela aplicação da pena mínima é no mínimo fugir da responsabilidade assumida ao implementar uma postura.

Ainda neste tônica é impossível não perceber a importância de individualização da pena, no destaque apontado no texto em comento, “de acordo com a expressa declaração de LISZT, protege "não a coletividade, mas o indivíduo que contra ela se levantou", concedendo a este o direito "de só ser punido sob os pressupostos e dentro dos limites legais" (ROXIN, 2000), assim, diferenciar a sentença embora julgando crime semelhante demonstra a independência necessária para arbitrar a condenação, contudo, a crítica reservada é a padronização em se estabelecer o critério da pena mínima, sem a utilização das ferramentas que a dosimetria oferece, criando assim uma sistemática perigosa ao direito penal, que padece de lenitivo, por estar desassociado de sua principal função, o da retribuição e prevenção dentro da sociedade.

Nesta mesma esteira verifica-se que dar azo a postura minimalista é pessoal, e como já exposto, atrelado a uma ideologia perigosa, afinal, é público e notório que tal postura não tem em nada resolvido o problema crônico do Direito Penal: o crime.

Destarte, não fugindo da ótica apresentada encontra-se esta pérola do mesmo autor.

Uma outra crítica direciona-se contra a espécie de dogmática resultante da dicotomia lisztianas entre direito penal e política criminal: se os questionamentos político-criminais não podem e não devem adentrar no sistema, deduções que dele corretamente se façam certamente garantirão soluções claras e uniformes, mas não necessariamente ajustadas ao caso. De que serve, porém, a solução de um problema jurídico, que apesar de sua linda clareza e uniformidade é político-criminalmente errada? Não será preferível uma decisão adequada do caso concreto, ainda que não integrável no sistema? (ROXIN, 2000, p.7).

Outrossim explorando a ideia central do texto a priori, se desentranha que a “espécie de dogmática resultante da dicotomia lisztianas entre direito penal e política criminal”, não deve assumir que se pode utilizar uma expressão em detrimento da outra palavra é um erro crasso de interpretação e, principalmente de hermenêutica jurídica, infelizmente usualmente praticada nos dias atuais, em nome da insensatez.

Há sem dúvida por parte do Estado/Sociedade que investe pessoas para dirimir problemas que possam ocorrer e que fujam do controle expresso da possibilidade de solução pessoal, tendo que para ajustar a situação buscar um mediador, no caso criminal, a possibilidade de se conter o malgrado do crime livre e corrente na sociedade.

Espera-se da magistratura o que a dosimetria da pena sugere, simetria e equidade, análise do criminoso frente ao crime praticado, afinal, se é possível atribuir uma forma de pena que atenda a situação social, afinal, não se pode conceber, a crimes violentos e marcados como, principalmente o crime hediondo quando se espera uma penalização efetiva.

Conclusão

A pretensão da análise da aplicação da pena mínima sem levar em consideração o que rege a lei.

Desta feita, cumpre o papel de se verificar e concordar ou não com a postura assumida da aplicação da pena mínima como padrão. Não se discute a questão de aplicação de maneira adequada, como a máxima do direito assim fornece: “tratar os iguais na medida das suas igualdades e os desiguais na medida das suas desigualdades”.

Não há de forma alguma a intenção de “punir” através de uma penalização mais dura alguns, mas sim atribuir através do critério estabelecido, o que de fato a lei propõe sem o uso de ideologias para a aplicação.

A lei é o instrumento garantidor de abandono da injustiça, bem como a maneira que a sociedade deseja que ocorra.

Referências Bibliográficas

DUARTE, Marcos. DAS PENAS SANGUINÁRIAS À DOCILIDADE DO CORPO: Crítica ao sistema carcerário e seus efeitos ao longo do tempo. São Paulo: Editora Max Limonad, 2017.

NUCCI, Guilherme Souza. Código Penal Comentado.15ª ed. Código Penal Comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

_______________. Código penal comentado.17ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal, Rio de Janeiro Renovar: 2000.

QUEIROZ, Paulo. Direito Penal: Parte Geral. 12ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2016.

Data da conclusão/última revisão: 9/3/2018