Lei da Prisão Temporária: mandado constitucional explícito

A Lei 7.960/89 dispôe que caberá a prisão temporária (também forma de prisão cautelar), quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes taxativamente previstos em lei, adiante mencionados.

Funcionando o Direito como uma coluna que ergue e mantém a sociedade, a paz, o bem comum e a manutenção das relações harmônicas, essencial se faz a existência de ditames com maior rigor quanto a determinados crimes cometidos no meio social.

A lei da prisão temporária é um mandado constitucional explícito, em que o legislador constituinte decide punir de forma mais severas aqueles crimes considerados mais devastadores da paz social.

Tais mandados estão muitos mais relacionados à Justiça Social, do que a proteção absoluta de direitos e garantias individuais.

Sendo o Direito uma coluna que ergue e mantém a sociedade, a paz, o bem comum e a manutenção das relações harmônicas, essencial se faz a existência de ditames com maior rigor quanto a determinados crimes cometidos no meio social.

Alexandre Rocha Almeida de Moraes, leciona acerca do histórico dos mandados constitucionais de criminalização, ensinando que:

Os mandados implícitos de criminalização foram reconhecidos pela primeira vez em 1975 pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão. Conforme já aventado, com a reforma do Código Penal alemão, o aborto foi permitido, desde que fosse realizado nos três primeiros meses de gestação. Essa matéria foi levada ao Tribunal Constitucional Federal, que declarou a inconstitucionalidade dessa disposição, porque havia um mandado de criminalização implícito na Constituição alemã. (MORAES, 2005, p. 14).

No Brasil, foi a doutrina constitucionalista-penal, quem passou a incorporar a teoria alemã acerca dos mandados constitucionais de criminalização.

O Supremo Tribunal Federal, Guardião da Constituição, foi quem pela primeira vez tratou do tema quando do julgamento do REXT417376/MS, que discutiu acerca da equiparação do da união estável ao casamento, para fins de incidência da hipótese especial de extinção de punibilidade nos tipos penais componentes dos “crimes contra os costumes”, consubstanciada no art. 107, inc. VII do Código Penal Brasileiro.

A doutrina de Antônio Carlos da Ponte, assim conceitua mandados constitucionais de criminalização:

“Os mandados constitucionais de criminalização indicam matérias sobre as quais o legislador ordinário não tem a faculdade de legislar, mas sim a obrigatoriedade de tratar, protegendo determinados bens ou interesse de forma adequada, e dentro do possível, integral”.

Fernanda Shibuya explica sobre o conceito de mandados constitucionais de criminalização:

Mandados constitucionais de criminalização são ordens emanadas do constituinte originário, por ocasião da nova ordem constitucional ao legislador derivado, para que este tutele penalmente um bem, abarcado por esta ordem que pode estar implícita ou explícita do texto constitucional (...) Os mandados constitucionais de criminalização, portanto, não são meras faculdades, ao alvedrio do legislador ordinário, trazem em seu núcleo a carga da obrigatoriedade em seu atendimento, contudo, em nosso ordenamento jurídico o não atendimento a essa ordem constitucional de criminalização, não acarreta nenhuma consequência jurídica, o que, por consequência, leva, de forma recorrente, os legisladores a não tratarem-na ou tratarem-na de forma insuficiente.

Um determinado Estado não é obrigado a tutelar todos os direitos, inclusive há direitos sobre os quais incide o dever de abstenção, ou seja, de não tratar de determinadas matérias,  todavia, quando um Estado decide tutelar direitos, se torna guardião dos direitos que decidiu proteger.

Assim, sempre que um Estado passa a prevê os mandados constitucionais de criminalização, tal Estado passa ser guardião dos direitos fundamentais que resolveu tutelar.

No Brasil, importante frisar que estando insculpido o tema mandados constitucionais de criminalização na Constituição, tal tema é matéria que merece toda guarida e proteção.

Salienta-se, assim, frisar que os mandados constitucionais de criminalização são normas de eficácia limitada.

Isto porque não define a conduta incriminada, nem muito menos estabelece sanção, vindo apenas a definir, de forma nem sempre a especificar, a conduta por incriminar.

Em consequência, os mandados constitucionais de criminalização ou de penalização, mesmo expressamente previstos pelo constituinte originário, precisam de ulterior deliberação pelo constituinte derivado, alguns já foram tratados (explícitos), outros precisam de atuação legislativa (implícitos) para produzir todos os efeitos almejados.

Como bem acentua a doutrina de Oliveira:

“o significado de um mandado de penalização, seja ele explícito ou implícito, consiste na afirmação constitucional da dignidade penal de um bem jurídico e, simultaneamente, da necessidade de sua tutela através do Direito Penal, nos casos de ataques revestidos de maior intensidade, cujas definições permanecerão a cargo do legislador ordinário.”

Por expressa previsão constitucional, art. 102 do CRFB/88, o Supremo Tribunal Federal é o guardião da Constituição e nesta condição, o Supremo não pode renunciar ao exercício desta atribuição, uma vez que, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima atribuição que lhe foi outorgada, a integridade do sistema político, a proteção das liberdades públicas, a estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurança das relações jurídicas e a legitimidade das instituições da República restarão profundamente comprometidas.

Os mandados constitucionais de criminalização são ordens veladas com a determinação ao poder constituinte originário de tratar de forma mais severa os tipos penais mais devastadores cometidos na sociedade.

Não obstante a doutrina colacionada acima, quanto as consequências da não previsão dos estabelecidos mandados constitucionais de criminalização, frisamos que o estabelecimento dos referidos mandados são previstos constitucionalmente por meio de normas de eficácia limitada, as quais dependem de atuação legiferante a afim de surtirem todos os seus efeitos., podendo a mora legislativa ser confrontada por meio de ação direta de inconstitucionalidade por omissão ou mandado de injunção.

Tais mandados irradiam-se a todos os ramos do direito, ao nosso, ver, irradiando mais precisamente do Direito Penal e ao irradiarem-se neste ramo, tais mandados exercem a função de manter a ordem na sociedade, a paz, o bem comum e a manutenção das relações harmônicas.

Além da autorização legal acerca da prisão preventiva (espécie de prisão cautelar) quando presentes os requisitos expressamente previstos tais como: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, somados à justa causa (indícios suficientes de autoria e prova da materialidade), temos a autorização da prisão temporária (outra espécie cautelar), igualmente nas hipóteses e crimes previstos em lei.

A Lei 7.960/89 diz que caberá a prisão temporária (também forma de prisão cautelar) quando imprescindível para as investigações do inquérito policial; quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);

b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);

c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);

e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);

f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);

h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);

i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);

j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);

l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;

m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;

n) tráfico de drogas;

o) crimes contra o sistema financeiro;

p) crimes previstos na Lei de Terrorismo.

A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

A doutrina de Alberto André Barreto Martins, explica acerca da prisão temporária que:

“Em linhas gerais, a prisão temporária é uma prisão cautelar de natureza processual que restringe a liberdade de locomoção do indiciado por tempo determinado, a fim de possibilitar as investigações acerca de determinados crimes considerados graves. Só pode ser decretada pela autoridade judicial e em face de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, por um prazo de cinco ou trinta dias, dependendo do crime, prazo esse que pode ser prorrogado uma única vez em caso de comprovada e extrema necessidade.

Possuindo natureza cautelar, a prisão temporária tem como objetivo resguardar o processo de conhecimento ou de execução, pois, se não for decretada, privando o acusado de sua liberdade, mesmo sem sentença definitiva, quando esta for proferida, já não mais será possível a aplicação da lei penal. Dessa forma, o caráter de urgência e necessidade informa a prisão temporária. Como toda prisão cautelar, a prisão temporária se reveste das seguintes características:

I) jurisdicionalidade, só podendo ser decretada por autoridade judicial competente, já que se trata de medida de restrição a direitos consagrados na Constituição Federal;

II) acessoriedade, devendo seguir a sorte da medida principal, sendo dela dependente;

III) instrumentalidade, servindo de instrumento para se atingir uma medida principal;

IV) provisoriedade, durando enquanto estiverem presentes os seus requisitos autorizadores;

V) homogeneidade, devendo ser proporcional a um eventual resultado favorável ao pedido do acusador, não sendo admissível que a restrição à liberdade do acusado seja mais severa do que a sanção que será aplicada caso o pedido seja julgado procedente”. (grifamos).

A respeito da origem no ordenamento jurídico brasileiro e do histórico da prisão temporária, segue ainda referido doutrinador explicando que:

“prisão temporária foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro no ano de 1989, com a edição da Medida Provisória nº 111, de 24 de novembro daquele ano, convertida posteriormente na Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989.

Tal instituto também existe em diversos outros países, como Portugal, Espanha, França, Itália e Estados Unidos. Na França, por exemplo, tem-se o chamado contrôle judiciaire, instituído em 1970, em que se estabelecem limitações à liberdade individual que variam de acordo com a gravidade da infração e a personalidade do sujeito, como por exemplo não sair dos limites territoriais estabelecidos pelo Juiz, não freqüentar determinados lugares, atender às intimações para os atos do processo, abster-se de se encontrar com determinadas pessoas, dentre outros. O descumprimento dessas obrigações pelo acusado pode implicar sua prisão temporária.

Ainda naquele país existe a denominada la garde à vue, que é uma rápida privação da liberdade individual decretada pela própria polícia judiciária, que pode durar de 24 a 96 horas, dependendo do crime praticado.

A exposição de motivos da Lei nº 7.960, de 1989, bem demonstra o seu objetivo: “o clima de pânico que se estabelece em nossas cidades, a certeza da impunidade que campeia célere na consciência de nosso povo, formando novos criminosos, exigem medidas firmes e decididas, entre elas a da prisão temporária.

A Lei nº 7.960, de 1989, pode, portanto, ser entendida como produto da comoção social decorrente do aumento da criminalidade e da agressão aos bens jurídicos da comunidade, pois surgiu do movimento da chamada “doutrina da lei e ordem”, que procurava o endurecimento das penas e das medidas que assegurassem o cumprimento destas, bem como a conseqüente efetivação do próprio processo penal. Buscava-se dar uma satisfação à sociedade, estabelecendo uma maior punição aos que desobedecessem às regras impostas. Outro fruto dessa fase histórica e que demonstra essa preocupação em impor medidas penais mais severas é a lei dos crimes hediondos – Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, promulgada meses depois da Lei nº 7.960, de 1989. Alguns entendem que com a introdução da prisão temporária em nosso ordenamento jurídico foi recriada a famigerada prisão para averiguação, medida que não logrou êxito em ser implantada durante o governo do Presidente Costa e Silva, em pleno regime de exceção no final dos anos 60 do século passado. Infelizmente, apesar de não formalmente instituída, essa medida de privação da liberdade dos cidadãos era praticada pelas autoridades policiais naquela época, o que demonstra a completa incompatibilidade daquele regime com o Estado Democrático de Direito vivido nos dias de hoje”.

REFERÊNCIAS

ARAÚJO, Fábio Roque da Silva. O princípio da proporcionalidade aplicado ao direito penal: fundamentação constitucional da legitimidade e limitação do poder de punir. Revista Brasileira de Ciências Criminais. v. 80. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

AVENA, Norberto. Processo Penal esquematizado. São Paulo: Método, 2014.

BARROSO. Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo: Saraiva, 2010.

BASTOS. Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2000.

BASTOS, Núbia Maria Garcia. Introdução à metodologia do trabalho acadêmico. Fortaleza, Nacional, 2005.

BRASIL, Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: DF, Senado,1988.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 7.ed. São Paulo: 2012.

CUNHA, Rogério Sanches (autor e coord.); GOMES, Luiz Flávio (coord.). Direito penal – parte especial. V. 3. São Paulo: RT, 2008.

CUNHA, Rogério Sanches (autor e coord.); GOMES, Luiz Flávio (coord.). Direito penal – parte especial. V. 3; 3. ed. São Paulo: RT, 2010.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: teoria do garantismo penal. Norberto Bobbio. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

FEITOZA, Denílson. Direito Processual Penal – Teoria, Crítica e Práxis. pág.854.

FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, 3.ed. Saraiva: São Paulo, 2001, p. 680.

GARCIA, Basileu. Comentários ao Código de Processo Penal. Vol. III, pág.169 .

GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: parte geral. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

GOMES FILHO, Antônio Magalhães. A Inadmissibilidade das Provas Ilícitas no Processo Penal Brasileiro. Revista Brasileira de Ciências Criminais. v. 85. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de Inocência e Prisão Cautelar. Pág.67.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.

GUERRA FILHO, Santiago Willis. Teoria Processual da Constituição. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal do Inimigo. Breves considerações. Jus Navigandi, Teresina, 10 jan. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10836>. Acesso em: 17 out. 2011.

LENZA, Pedro. Direito Penal Esquematizado: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2012.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Salvador: Juspodivm, 2014.

MACHADO, Antônio Cláudio de Costa. A intervenção do Ministério Público no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1989.

MASSON, Cleber. Teoria constitucional do Direito Penal e os mandados constitucionais de criminalização. Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/teoria-constitucional-do-direito-penal-e-os-mandados-de-criminalizacao/5222. Acesso em 09 nov. 2016.

MACHADO, Antônio Alberto. Teoria Geral do Processo Penal. s/ ed. São Paulo: Atlas, 2009.

MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. s/ ed. São Paulo: Atlas, 2008.

MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 3. ed. São Paulo: Método, 2010.

MASSON, Cleber. Direito Penal do Inimigo. Curso Anual de Direito Penal, Complexo Educacional Damásio de Jesus. Fortaleza, 2011.

MARQUES DE LIMA, Francisco Gerson. Fundamentos constitucionais do processo. São Paulo: Malheiros, 2002.

MARTINS, Alberto André Barreto. Adequação da prisão temporária ao princípio constitucional da presunção da inocência. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6866. Acesso em 16 nov. 2016.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007.

MIRABETE, Julio Fabrini. Código de Processo Penal Interpretado, 9. ed. Atlas: São Paulo, 2002, p. 1591.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2005.

NUCCI, Guilherme de Souza. Júri: Princípios Constitucionais.São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999.

NUCCI, Guilherme de Souza. RACISMO: uma interpretação à luz da Constituição Federal. Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/racismo-uma-interpretacao-a-luz-da-constituicao-federal/5447. Acesso em 10 de novembro de 2016.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2010.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2008, 2009.

OLIVEIRA, M. T. Bem Jurídico-penal e Constituição. Dissertação de Mestrado apresentada perante Pontifícia Universidade Católica, 2010, p. 128. Disponível em http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp134821.pdf. Acesso em 14/01/2014.

OLIVEIRA. Adriano B. Koenigkam de. Direito Constitucional. 12. ed. Rio de Janeiro: Método, 2014.

PONTE. Antônio Carlos da. Crimes Eleitorais. Saraiva: 2015.

RABELO, Graziele Martha. O princípio da proporcionalidade no Direito Penal. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6990 Acesso em 23 nov. de 2016.

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. Rio de janeiro: Lumen juris.

SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. São Paulo: Revista dos Tribunais, Série Ciências Criminais no Século XXI – v. 11, Tradução: Luiz Otavio de Oliveira Rocha, 2002, p. 149.

SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. São Paulo: Lúmen Juris, 2006.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2005.

SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais. Conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

TAVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 5.ed. 2011.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

VALE, Ionilton Pereira do. Princípios constitucionais do processo penal na visão do Supremo Tribunal. s/d. Rio de Janeiro; São Paulo: FORENSE; MÉTODO, 2009.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007.

Data da conclusão/última revisão: 2/4/2018