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Considerações sobre o estabelecimento empresarial e a figura do empresário

Resumo: O presente artigo tece considerações sobre a figura do empresário e do estabelecimento empresarial. Para tal, faz-se necessária também abordar o papel da empresa e da atividade empresarial na relação com o empresário, sociedade empresária e com o estabelecimento empresarial. O objetivo deste trabalho é apresentar as distinções legais e doutrinárias acerca destes atores envolvidos nas relações empresariais. Através de um levantamento histórico do processo de evolução do direito empresarial foi possível fazer uma melhor abordagem contemporânea sobre estes conceitos, regulamentações e relações jurídicas. O trabalho foi desenvolvido através de uma metodologia qualitativa indutiva, por meio de revisões bibliográficas de artigos acadêmicos e textos de doutrinadores que tratam do assunto proposto. Inicialmente o texto faz um apanhado geral do tema, contextualizando o assunto trabalhado. Posteriormente, é feito um levantamento do processo histórico que culminou no atual modelo de Direito empresarial. Logo em seguida, é discutido o conceito de estabelecimento e de empresário de forma mais detalhada, bem como também é apresentado os requisitos para o registro do empresário, seus impedimentos e obrigações e, por fim, elaborada uma conclusão sobre os assuntos debatidos. Como resultados, foi possível identificar a importância da modernização legal quanto ao tratamento dado pelo ordenamento jurídico às relações empresariais, com o intuito de melhor abordar as práticas contemporâneas, garantir a segurança jurídica e contribuir com o desenvolvimento do País.

Palavras-chave: Empresário; Estabelecimento Comercial; Empresa 

 

CONSIDERAÇÕES INICIAIS 

O Direito Empresarial no Brasil preocupa-se com a regulamentação legal de atividade econômica organizada, dentro das relações de consumo, produção, distribuição e comercialização de produtos e serviços. Tais atividades possuem um caráter dinâmico nas relações humanas em sociedade e refletem interesses tanto dos setores públicos quanto dos setores privados, regulamentando assim atividades que vão desde as grandes multinacionais até ao pequeno empreendedor (CHAGAS, 2017). 

O Direito empresarial é uma evolução do Direito Comercial, através de um longo e histórico processo de desenvolvimento das relações jurídicas que envolvem as práticas comerciais e também com forte influência de legislações comerciais estrangeiras, como a portuguesa, espanhola, italiana e francesa. Atualmente o Direito comercial é mais um dos ramos de estudo do Direito Empresarial. Este, por sua vez, não se limita somente às atividades comerciais. Com significativa influência do Direito Italiano e da Teoria da Empresa, o Direito empresarial revela-se mais abrangente e detalhado que o seu predecessor Direito Comercial, legislando sobre questões antes não tão bem elucidadas no Código Comercial, tais como: propriedades, garantias, regularização de estabelecimentos, profissionalização da atividade, prestação de serviços, dentre outros aspectos inerentes à vida e à atividade empresarial moderna. Assim, conforme abordado por Chagas (2017), o Direito empresarial é reconhecido como um Direito difuso e eclético, que regula atividades de seara privada, com significativa separação entre as funções da empresa, do empresário e do estabelecimento. 

No Código Civil Brasileiro de 2002, o Direito Empresarial preocupa-se com figuras como a Empresa, o Empresário, as Sociedades Empresariais, os Títulos de Créditos e outros assuntos que revelam a característica multifacetada deste contemporâneo ramo do Direito. A noção de empresa deixou de ser dada pelo mero mercantilismo, caracterizado por suas relações de trocas, para se entender a empresa como meio de circulação de bens, mercadorias, serviços e riquezas (MAZIERO, 2016).

O Direito Empresarial brasileiro encontra-se com suas normas gerais positivadas no Código Civil, Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, Livro II – Do Direito da Empresa, artigos 966 ao 1195. Cardoso (2016) destaca que a atividade empresarial é uma atividade de natureza econômica, organizada e exercida profissionalmente por empresário com o objetivo de promover a circulação de riquezas e de auferir lucros. 

Neste sentido, é importante chamar a atenção para algumas distinções. Empresa não é a mesma coisa que o estabelecimento comercial e não pode se confundir com a figura do empresário. O Estabelecimento comercial, conforme bem abordado por Cardoso (2016), refere-se ao conjunto de bens destinados ao exercício da atividade empresarial pelo empresário ou pela sociedade empresarial. Deste modo, remete-se ao local físico, máquinas, tecnologias, equipamentos e todos os outros bens utilizados na execução desta tarefa. Além da definição doutrinária do Estabelecimento empresarial, a Lei também o prevê em seu artigo 1.142, que diz: “considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário ou sociedade empresária”. Complementando com o artigo 1.143 do Código Civil, é o estabelecimento que é o detentor de direitos e de negócios jurídicos, podendo ser unitário, translativo ou constitutivo, a depender da compatibilidade com a natureza da atividade desenvolvida. 

A empresa, como visto, refere-se ao exercício da atividade económica propriamente dita. Já o empresário, por força do disposto no artigo 966 da Lei Civil, refere-se a quem “exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços” (BRASIL, 2002). Esta atividade económica organizada, dita atividade empresarial, também pode ser exercida por sociedade empresária, que são constituídas através de obrigações recíprocas entre pessoas, que se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma ou mais atividades econômicas e partilhar entre si os resultados obtidos, conforme disposição do Artigo 981 da legislação civil. 

Diante de tais diferenciações conceituais e legais apresentadas, este estudo propõe uma análise, através de revisões bibliográficas de artigos acadêmicos e doutrinas jurídicas, detalhando algumas distinções e implicações legais da diferenciação entre a figura do empresário e o estabelecimento empresarial à luz das disposições do Código Civil Brasileiro de 2002. Como metodologia de elaboração deste artigo, foi utilizada uma abordagem analítica-indutiva e também qualitativa através do estudo dos materiais bibliográficos utilizados.

 

BREVE ANÁLISE HISTÓRICA DO DIREITO EMPRESARIAL/COMERCIAL NO BRASIL 

O Direito Empresarial é um gênero abrangente do ramo do direito que engloba uma série de categorias de direito. Dentre estas merece destaque o Direito Comercial que, apesar de atualmente pertencer ao Direito Empresarial, é justamente deste ramo que se estruturou o Direito empresarial contemporâneo. Assim, faz-se necessário uma abordagem mais detalhada sobre a história do Direito Comercial e o desenvolvimento do Direito Empresarial. 

Maziero (2016) destaca que o Direito Empresarial, assim como o Direito como um todo, é fruto da evolução histórica e social das sociedades e suas bases remetem-se aos primórdios das sociedades humanas. O crescimento populacional da humanidade e a migração do homem nômade para uma vida afixada em determinado local passou a demandar necessidades constantes, como o suprimento de produtos básicos à manutenção da vida. Assim, nasce o comércio humano, através do transporte e da troca de mercadorias para a subsistência da vida em sociedade. Inicialmente pode ser observada a prática do escambo, os viajantes mercantilistas, a profissionalização da prática de comerciante e assim, a passos lentos, foi sendo desenvolvido o comércio e as relações negociais entre as partes envolvidas. Apenas a título de curiosidade, o primeiro registro de legislação comercial é encontrado no Código de Hamurabi, por volta do século XV antes de cristo e o Direito Romano já previa normas comerciais interligadas com as leis da vida civil. 

No Brasil colonial as leis comerciais eram as leis de Portugal, cenário que começou a se modificar com a vinda da Família Real portuguesa para o Brasil em 1808, o que passou a demandar maior organização das estruturas sociais e económicas da então colônia. As primeiras Leis Comerciais outorgadas no Brasil foram a Lei de abertura dos Portos às nações amigas e leis de registros do comércio, agricultura e navegação. As legislações comerciais utilizadas no Brasil passaram a ser um combinado de leis, as que aqui eram editadas, as de Portugal e também a de países como a França e a Espanha, no que as leis locais e portuguesas omitiam. Após a Independência, o Brasil promulga o seu Código Comercial, regulando a figura do comerciante, suas obrigações, prerrogativas, contratos, sociedades e títulos. Este códex foi inspirado no Código Napoleônico. Nesta mesma época também foi criado o Tribunal Comercial. Apesar de inovador, o Código Comercial não trazia elementos substanciais para a regulamentação, de fato, do comércio e de suas atividades principais e acessórias. Desde então, várias outras leis de cunho comercial foram criadas de forma esparsas, como leis de falência, societárias e outras mais (MAZIERO, 2016). 

Alejarra (2013) reforça o papel da Junta de Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação, criada ainda em 1808 por Dom João VI, com o objetivo de “fomentar a produção e o comércio de insumos brasileiros”. 

A principal função da Junta de Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação era organizar as frotas, fiscalizar o comércio e intervir nas falências, além de receber as contribuições para pagamento dos marinheiros da Índia, definir a capacidade e preço do frete dos navios e fiscalizar a carga e descarga de produtos nos navios, atuando como agente alfandegário (ALEJARRA, 2013, s.p.).

Esta junta também teve significativo papel de estudo para a elaboração do primeiro Código Comercial genuinamente brasileiro, porque até então, as legislações eram esparsas quando não estrangeiras. Inclusive havia a Lei da Boa Razão, que permitia ao Brasil aplicar leis comerciais de outras nações cristãs na omissão da legislação Brasileira. Em 1832 inicia-se o trabalho de uma comissão composta por comerciantes nacionais, fazendeiros e banqueiros, nomeados pelo Príncipe Regente com o objetivo de criar o primeiro Código Comercial Brasileiro. Este código foi concluído apenas em 1850, promulgado através da Lei 556 de 25 de junho de 1850 e publicado em 1 de julho de 1850. Trata-se do primeiro código comercial das Américas e, apesar de brasileiro, com significativas influências do direito português, francês e espanhol. Este código era baseado pela Teoria dos Atos de Comércio, trazendo a definição de comerciante como “todo aquele que pratica atos pertinentes à matéria comercial” (BRASIL, 1850) e concedendo significativa importância para a utilização do crédito comercial e a figura dos bancos nas relações comerciais. Quando editado, o Código Comercial Brasileiro só definia o comerciante, mas nada trazia sobre os atos de comércio, precisando de um adendo, através do regulamento 737 de 25 de novembro de 1850, suprindo assim esta necessidade e definindo o que seria considerado como ato de comércio. O que não estivesse taxado como ato de comércio era ato da vida civil (ALEJARRA, 2013).

Segundo chagas (2017), esta legislação comercial de 1850 mantinha uma separação entre direito civil e direito comercial. As atividades que tinham cunho de obtenção de lucro eram comerciais, o que não tinha por objetivo o lucro, era civil. Acontece que, mesmo sendo inovador, o Código Comercial brasileiro de 1850 demorou demais para sair e, quando saiu, já saiu obsoleto em relação à práticas mercantis praticas na época. E assim foi com o passar dos anos, pois o código comercial não trazia matéria regulamentadora para uma série de correlações do direito com a prática comercial. Alejarra (2013), destaca que já em 1860 e com forte influência do direito italiano e da Teoria da Empresa, o direito comercial previsto no Código Brasileiro já sofria deteriorações. 

Como apresentado por Chagas (2017), O Código Comercial brasileiro de 1850 e a Teoria dos Atos de Comércio vigoraram no Brasil até 2002, quando entrou em vigor o Código Civil de 2002. Porém, desde 1860 as práticas comerciais, empresariais e a jurisprudência já refletiam a influência da legislação italiana e de sua Teoria da Empresa. O Código Comercial, apesar de vigorar por longo período de tempo, não atendia mais às necessidades e realidades do direito e da vida moderna. A teoria da Empresa, que serve como base para o modelo do Direito Empresarial brasileiro moderno, positivado no Código Civil de 2002, tem origem italiana e se resume no entendimento de que “a proteção do direito comercial deixa de recair sobre os atos de comércio e passa a recair sobre a empresa” (CHAGAS, 2017). Até então, o direito comercial, com influências do direito francês, regulamentava atos de comércio, sem privilegiar a figura da empresa e do empresário. Com o novo entendimento de comércio, a figura principal da tutela do Estado passa a ser a empresa, mais precisamente sua atividade económica, como corolário para o desenvolvimento de um Estado. 

Essa teoria, cujo maior expoente é o italiano Asquini, propõe a superação da vinculação entre sujeito e objeto do direito comercial, pois é possível que o objeto (empresa) sobreviva independentemente do destino do sujeito (empresário). Para o autor, a proteção do direito comercial deve recair mormente sobre a empresa, que significa atividade empresarial, com fim lucrativo, organizada para a produção ou circulação de bens e serviços. Nesse passo, o que deve ser preservado, como importante instrumento de desenvolvimento de um Estado, é a empresa. Por sua vez, essa fase possui conteúdo subjetivo, pois a legislação regula a atividade (a empresa), mas incide sobre o sujeito (empresário) (CHAGAS, 2017, P. 45).

Em 2002, através da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, foi promulgado o Código Civil brasileiro e nele mais uma tentativa de codificar o direito comercial, agora não mais assim definido. Cria-se a figura do Direito Empresarial e as distinções entre o empresário, o estabelecimento empresarial ou comercial e a empresa. O comerciante não é sinônimo necessário de empresário, pois existem outras figuras nas relações comerciais, como o produtor e o consumidor. O Código Comercial de 1850 perdeu praticamente toda a sua força legal, mas servindo ainda de dispositivo legal vigente no que compete a regulamentação do Comércio Marítimo, positivado em sua parte segunda (ALEJARRA, 2013).

De acordo com Chagas (2017), a inovação legislativa de 2002 teve por objetivo uma visão mais ampla da empresa e de sua atividade empresarial, não sendo interessante apenas proteger e incentivar a empresa e os empresários, mas também todo o conjunto de bens e atividades que a compõem, entendendo a empresa em seus aspectos patrimoniais (materiais ou imateriais), institucionais (relações entre colaboradores, trabalhadores e outros atores) e funcional (potencial de movimentação de riqueza e renda). 

Por fim e em conformidade com o elucidado por Novaes (2017) e também de acordo com as acepções trazidas pelo novo Código Civil brasileiro, a empresa, por ser uma atividade económica, não pode ser considerada sujeito de direito e nem confundida com a localidade em que esta atividade funciona. Menos ainda com a figura daquele ou daqueles quem exercem a atividade empresarial.

 

O ESTABELECIMENTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 

No intuito de não haver confusão entre o conceito de estabelecimento empresarial e empresa, a própria Lei Civil cuidou de assegurar uma definição legal para o estabelecimento, como pode ser observado na redação do artigo 1.142: “considera-se estabelecimento todo o complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário ou sociedade empresária” (BRASIL, 2002). Neste sentido, compreende-se o estabelecimento como a estrutura que proporciona funcionamento à atividade empresarial (empresa), podendo o estabelecimento ser constituído de bens materiais, imateriais, móveis e imóveis, de acordo com a atividade desenvolvida pela empresa. Na concepção de Mamede (2016), o estabelecimento é um conjunto de bens singulares pertencentes à uma mesma pessoa e com uma destinação unitária, em perfeita consonância com a definição legal de conjunto de bens em universalidade de fato, prevista nos Artigos 90 e 91 do Código Civil. De acordo com Chagas (2017), também compõe o estabelecimento o seu nome empresarial. 

Assim, se consagra a teoria da universalista do estabelecimento, tratando-o como uma unidade autônoma (universalidade de fato) e representando vários elementos reunidos com uma finalidade determinada, de cunho econômico e voltada para a obtenção de lucro. A universalidade de fato coaduna com o sentido de que a união de bens se deu por força da vontade do empresário ou da sociedade empresária e não por determinação de lei. Caso a universalidade fosse determinação legal, ela não seria de fato, mas sim de direito (VASCONCELOS, 2013). 

Para Cardoso (2016), o estabelecimento empresarial é o meio necessário para o funcionamento da empresa e a realização de seu objetivo, que é justamente a circulação de bens, serviços, riquezas e geração de lucro. Assim, compreende-se como estabelecimento todo o complexo de bens destinados à execução deste objetivo, podendo ser tratados de forma unitária ou plural. Sem a composição deste estabelecimento, não seria possível ao empresário ou à sociedade empresária exercer a atividade econômica empresarial pretendida. Merece atenção o fato de que o estabelecimento não deve ser confundido com o ponto comercial. O ponto é o local em que o estabelecimento se constitui, não se confundido com o conjunto de bens destinados ao exercício da atividade empresarial. Porém, o ponto comercial pode integrar o estabelecimento da empresa. 

Trata-se do conjunto dos bens indispensáveis à atividade principal e ao desenvolvimento da empresa; tais como mercadorias em estoque, máquinas, veículos, marca e outros sinais distintivos, tecnologia etc., de sorte que este conjunto de elementos constitui parte essencial e indissociável à empresa (CARDOSO, 2016, s.p.).

Estes bens compõem o patrimônio próprio da empresa, sendo impossível a existência da empresa sem a composição de seu estabelecimento. Não se pode confundir os bens da empresa com os bens de seu empresário ou sócios empresariais, em regra. A figura do empresário, nesse sentido, recai como a de um gestor sobre os bens da empresa, responsável por organizar e gerir estes bens para que eles possam ser reconhecidos como uma unidade, de fato, caracterizando-se assim o estabelecimento comercial (CARDOSO, 2016). 

De acordo com Gomes (2016), a empresa “é uma organização de fatores de produção que parte do estabelecimento empresarial para a concretização do objeto social”. O Regime jurídico praticado para o estabelecimento é o de possa e propriedade da coisa. Sendo o estabelecimento um complexo de bens, a ele não se atribui personalidade jurídica, porque ele é um objeto que uma pessoa jurídica possui. Sendo coisa o estabelecimento empresarial pode ser alienado, assumir onerosidade e ser penhorado. O estabelecimento empresarial serve também de fundo de comércio, que é justamente a valoração agregada do valor econômico dos bens que compõem o estabelecimento. Para alguns autores as expressões são sinônimas, fundo de comércio e estabelecimento, entretanto, não há que se confundirem, pois, o fundo de comércio existe em consequência do valor agregado do estabelecimento. A composição do estabelecimento é sempre feita com bens que possuem valor econômico. 

De acordo com o Destacado por Mamede (2016), os bens destinados ao estabelecimento, apesar de constituírem bens da empresa, também não podem se confundir com alguns bens de investimentos, como ações ou cotas de outras sociedades ou investidores, ou outros direitos de qualquer natureza. Segundo este autor o empresário ou terceiros podem ter bens constituídos na empresa e que não sejam necessariamente destinados à execução da atividade empresarial, não constituindo assim parte do “complexo organizado para o exercício da empresa”.

Mamede (2016), destaca que o estabelecimento da empresa pode ser firmado de forma global ou subdividido em blocos. Neste sentido, uma única empresa pode ter vários estabelecimentos, individualizados juridicamente em uma situação de fato, ou divididos formalmente, mas compreendendo uma mesma contabilidade geral da empresa. 

Retomando a noção de fundo de Comércio, Mamede (2016), traz ao debate o valor agregado da empresa compreendido além do estabelecimento. A empresa não pode ser vista apenas sob a ótica da reunião de bens destinados a execução de sua atividade empresarial. Além desta composição a empresa também precisa ter seus meios, conhecimentos e métodos para a execução de suas tarefas reconhecidas, criando assim um bem intangível, mas que também compreende a empresa e o seu valor agregado. Neste contexto, é necessário também considerar a proteção jurídica a estes bens, inicialmente não abordados na noção de estabelecimento. A empresa é preciso ser vista através de sua identidade. O valor de uma empresa não é dado apenas pelo seu valor patrimonial. Assim, tem-se a noção de aviamento que é justamente à incorporação ao estabelecimento deste valor conceitual e subjetivo da empresa. É o saber fazer da empresa, seu comportamento, seu ambiente e, para alguns autores, da figura do empresário e até mesmo sua carteira de clientes, trazendo para a discussão a figura do Aviamento.

O Direito percebeu a importância da preservação jurídica dessa dimensão maior do complexo organizado de bens, atendendo não só a interesses do empresário ou sociedade empresária, mas também do mercado, preservando os valores maiores que qualificam, por disposição constitucional, a ordem econômica e financeira nacional (MAMEDE, 2016, p. 189).

Cardoso (2016), faz importantes ressalvas sobre o aviamento, tais como: o aviamento não é sujeito de direito, não é um bem incluído no estabelecimento, não é propriedade do empresário, não é um elemento isolado, não tem existência independente do estabelecimento. O Aviamento é um resultado do estabelecimento, pois o aviamento é a clientela do estabelecimento, que se faz a partir da boa organização e funcionamento. 

Outro assunto importante a ser tratado ao se falar de estabelecimento é o Trespasse, que nada mais é que o contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial. Por ser uma composição de bens o estabelecimento comercial pode ser alienado, no todo ou em partes, entre empresários individuais ou sociedades empresariais. No trespasse um empresário ou sociedade empresária transfere o estabelecimento de seu patrimônio para um adquirente. Não se pode confundir o trespasse com cessão de quotas sociais da sociedade empresarial ou ainda a alienação de controle da sociedade anônima. No trespasse o estabelecimento muda de titularidade (TADDEI, 2010). 

Para a realização do Trespasse, é importante, como ressaltado por Taddei (2010), respeitar requisitos legais para a ocorrência da transferência de titularidade. Tais requisitos podem ser encontrados no Código Civil entre os artigos 1.142 e 1.149, além também de dispositivos que regulem a utilização do contrato que formalize o trespasse, geralmente um contrato de compra e venda. Na realização do trespasse, a Lei Civil se preocupou em resguardar direitos de terceiros, para evitar que se utilizem deste instituto para a prática de operações fraudulentas, com o objetivo final de lesar credores. Assim, para a conclusão e efeito do trespasse a Lei traz dispositivos para garantir a solvência do alienante, ou, não sendo possível, a anuência dos credores quanto à operação de trespasse a ser realizada. 

Também é importante destacar que:

A sucessão empresarial também importará solidariedade entre adquirente e alienante pelas obrigações contraídas em prol do empreendimento e anteriores ao trespasse, pelo prazo de um ano, contado quanto aos créditos vencidos a partir da publicação da averbação do negócio e quanto aos vincendos a partir da data dos respectivos vencimentos (CHAGAS, 2017, p. 114).

 

O EMPRESÁRIO SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL DE 2002 

Antes de adentrar à conceituação de empresário, é interessante destacar de forma a complementar o contexto histórico já abordado neste trabalho, que a figura do empresário foi introduzida na legislação brasileira após o advento do código Civil de 2002, mais precisamente com a reforma inserida pela Lei complementar nº. 128 de 2008. Anteriormente, falava-se em comerciante e não empresário, sob a vigência ainda do Código Comercial de 1850 e de seu Regulamento 737. A Lei e o Estado preocupavam-se em regular e tutelar as atividades mercantis, com base na Teoria dos Atos de Comércio (CHAGAS, 2017). 

Empresário, de acordo com a definição legal prevista no Artigo 966 do Código Civil (Livro II – Do direito da Empresa, Título I – Do empresário), é aquela pessoa física que exerce a atividade empresarial, ou seja, exerce a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços com o objetivo final de obter lucros sobre esta atividade, sendo este o empresário individual. Vale ressaltar que, conforme disposição do Artigo 981, a atividade empresarial também pode ser exercida por um coletivo de pessoas, o qual a Lei chama de sociedade empresária. Esta sociedade possui diferentes tipos e formados, conforme pode ser observado ao longo do Título II do Livro II do Código Civil. A sociedade empresária se constitui através de contrato celebrado de forma recíproca entre pessoas que se obrigam a contribuir, seja com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e partilha dentre eles os resultados (BRASIL, 2002). 

Vale ressaltar que nem todo aquele que exerce atividade económica organizada para a circulação de bens ou serviços e obtenção de lucro será denominado empresário. Para se entender a figura do empresário é importante também elucidar quais são aqueles que, apesar de se assemelharem em alguns pontos, não podem ser confundidos com o empresário. Excluir-se desta classificação aqueles que exercem profissões intelectuais, científicas, literárias, ou artísticas, mesmo que tenham auxiliares e colaboradores. Nestes casos não há que se falar em empresário, mas sim em profissionais liberais. Somente serão considerados empresários se o exercício destas atividades for desenvolvido no âmbito constitutivo de uma empresa, conforme expresso no parágrafo único do Artigo 960 da Lei Civil e em consonância com o Enunciado 194 da III Jornada de Direito Civil, que entende que “os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida”.

Conforme abordado por Pinto (2014), o empresário se define pelas atividades desenvolvidas com atributos económicos e direcionada ao mercado, de forma organizada e gerando riquezas. Outra consideração que deve ser levantada ao se conceituar empresário, é o caráter de profissionalismo exercido na atividade. Sua atividade deve ser, além de organizada, profissional e habitual. Também não são considerados empresários produtores rurais que não estejam inscritos na Junta Comercial. Neste sentido, a fura do produtor rural pode se enquadrar como empresário, ou não, a depender, em sua discricionariedade, do registro de sua atividade como empresa, conforme previsto no Artigo 971, combinado com o Artigo 968 do Código Civil brasileiro. 

Importante lembrar em não se confundir a figura do empresário com as figuras do sócio do empreendimento e do administrador (mandatário). O sócio do empreendimento é um mero empreendedor, ou mesmo um investidor e não empresário, mas podem haver sócios que assumam afigura de empresário na sociedade. Os administradores e gestores da empresa também não precisam ser, necessariamente, empresários, podendo ser pessoas designadas para estas funções. 

Com base na Teoria da Empresa adotada pelo Código Civil Brasileiro (adoção esta entendida pela doutrina majoritária), a figura do empresário merece importante destaque para a empresa, pois, é através dele que se organizam os fatores produtivos para o devido exercício da atividade econômica organizada para a circulação de riquezas e geração do lucro. Entretanto, é importante levantar algumas considerações acerca da personalidade jurídica do Empresário e também da Sociedade Empresária. Ao primeiro ele mesmo é o empresário, a segunda é composta por sócios, empreendedores, não necessariamente empresários (THIBES, 2016).

De acordo com Thibes (2016), a sociedade empresária é individualizada em um sujeito único de direitos e obrigações, separado das pessoas que a compõem, com patrimônio próprio, capacidade negocial e processual. A sociedade empresária é pessoa jurídica de Direito. Já o empresário individual, apesar de se assemelhar à característica das pessoas jurídicas e também possuir Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ, é uma pessoa física, natural, e não reveste as mesmas personalidades da pessoa jurídica afetada às sociedades empresariais. Deste modo, os bens do empresário podem se confundir e são afetados com os bens da empresa. “O sujeito é um só: a empresa é exercida por ele, o nome empresarial o identifica, os bens são de sua titularidade” (BRUSCATO, 2011, p. 94 apud THIBES, 2016, s.p.). 

Apesar de o registro de empresário ser obrigatório, conforme será melhor detalhado adiante, este não é um requisito básico para a configuração e conceituação do empresário. Assim, mesmo que um empresário exerça atividade profissional de forma habitual, organizada, com circulação de bens, serviços produção de riquezas e lucros, ele poderá ser considerado como tal, mesmo que não tenha feito o devido registro. Neste caso, não deixará de figurar como empresário, mas será um empresário atuando de forma irregular e sujeito às penalidades da lei para o caso. Neste sentido, congregam os Enunciados 197 e 199 da III Jornada de Direito Civil do Conselho de Justiça Federa, que dizem, respectivamente, que “a inscrição do empresário na Junta Comercial Não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência” e “a inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade, e não de sua caracterização”. Assim posto, fica comprovado que o Registro do empresário como tal para o exercício da atividade empresarial é tem aspecto de formalidade para a regularização de sua atividade dentro do que preceitua o ordenamento jurídico e não a sua caracterização ou situação fática. Mas existe uma exceção, que é o caso do produtor rural que, caso não venha a realizar o seu registro de empresário na junta comercial, não será equiparado a empresário, sendo considerado apenas ruralista. Neste caso, a natureza do registro é constitutiva e regulatória e não regulatória, apenas (CHAGAS, 2017).

A obrigatoriedade do registro como condição regulatória das atividades empresarias do empresário está regulamentada no Artigo 967 do Código Civil. Este dispositivo prevê que o empresário deve registrar a sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis em sua sede, antes do início de suas atividades. Ao empresário regular a lei prevê alguns benefícios, tais como possibilidade de falência, pedido de recuperação judicial, limitação da responsabilidade dos sócios, dentre outras. Detalhe que o empresário irregular também poderá decretar falência, desde que consiga comprovar a condição de empresário (FARIAS, 2016).

De acordo com o Artigo 968 do Código Civil, o requisito do empresário no exercício de suas atividades empresariais, deve ser feito da seguinte maneira:

Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha: 

I - o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens; 

II - a firma, com a respectiva assinatura autógrafa que poderá ser substituída pela assinatura autenticada com certificação digital ou meio equivalente que comprove a sua autenticidade, ressalvado o disposto no inciso I do § 1o do art. 4o da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006;          (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014);

III - o capital; 

IV - o objeto e a sede da empresa. 

§ 1º Com as indicações estabelecidas neste artigo, a inscrição será tomada por termo no livro próprio do Registro Público de Empresas Mercantis, e obedecerá a número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos. 

§ 2º À margem da inscrição, e com as mesmas formalidades, serão averbadas quaisquer modificações nela ocorrentes. 

§ 3º Caso venha a admitir sócios, o empresário individual poderá solicitar ao Registro Público de Empresas Mercantis a transformação de seu registro de empresário para registro de sociedade empresária, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código(Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008)

§ 4º  O processo de abertura, registro, alteração e baixa do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, bem como qualquer exigência para o início de seu funcionamento deverão ter trâmite especial e simplificado, preferentemente eletrônico, opcional para o empreendedor, na forma a ser disciplinada pelo Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios - CGSIM, de que trata o inciso III do art. 2º da mesma Lei(Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)

§ 5º  Para fins do disposto no § 4o, poderão ser dispensados o uso da firma, com a respectiva assinatura autógrafa, o capital, requerimentos, demais assinaturas, informações relativas à nacionalidade, estado civil e regime de bens, bem como remessa de documentos, na forma estabelecida pelo CGSIM. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011), (BRASIL, 2002).

A pessoa para realizar o registro de empresário precisa ainda ser capaz e que não forem legalmente impedidos, de acordo com os requisitos de capacidade civil previstos no Artigo 972, combinado com os Artigos 1º ao 4º da do Código Civil. Dentro do conceito de capacidade incluem-se aqueles que possuam a maior idade civil ou sejam emancipados e não se identifiquem incapacidades absolutas ou relativas. Entretanto, o Artigo 974 prevê que o incapaz poderá dar continuidade à empresa, através de representante ou assistido, caso já exercesse a atividade empresarial enquanto capaz, por seus pais ou por autor de herança, mediante autorização judicial (FARIAS, 2016). 

Além dos absolutamente incapazes e dos relativamente incapazes, também não poderão ser registrados como empresário aqueles indivíduos que, apesar de civilmente capazes, encontram-se impedidos por condição de cargo que ocupem, ou legalmente impedidos, por haver incompatibilidade de suas funções ou de sua pessoa com o exercício da atividade empresarial. Por exemplo, magistrados e membros do Ministério Público, empresários falidos ainda não reabilitados, leiloeiros, pessoas condenadas por peculato, crime contra a economia popular ou contra o sistema financeiro nacional, dentre inúmeras outras possibilidades de impedimentos. Entretanto, ainda que o impedido venha a exercer uma atividade empresarial, mesmo que de forma irregular, eles responderão pessoalmente pelas obrigações contraídas. (FARIAS, 2016). Importante perceber nesta concepção e também na que fala sobre a continuidade da empresa por incapaz assistido que a Lei preza pelo princípio da preservação da empresa e pelo princípio da segurança jurídica nas relações comerciais, bem como pela manutenção da função social da empresa. Haja vista que são situações de significativo interesse para às relações sociais, jurídicas e econômicas do Estado. 

Conforme abordado por Sanches (2010), o empresário tem algumas obrigações em sua função como tal. Para a autora, são basicamente três obrigações principais “dever de arquivamento de seus atos constitutivos na Junta Comercial; b) dever de escrituração dos livros empresariais obrigatórios e; c) dever de levantar, periodicamente, o balanço patrimonial e de resultado econômico da empresa. ” (SANCHES, 2010, s.p.). 

A inscrição na junta comercial, como mencionado, tem por objetivo principal a legalização do empresário e de sua atividade, bem como é necessário registros na abertura de filiais e sucursais em abrangência de outras juntas, conforme previsto no Artigo 969 da codificação Civil. A escrituração dos livros tem por objetivo a realização da contabilidade do empreendimento, sendo estes livros contábeis e seus controles regidos por dispositivos legais diversos e devem ser acompanhados por profissional habilitado, o contador. A escrituração pode se dar de forma física ou eletrônica. Já o levantamento do balanço patrimonial e dos resultados econômicos devem ser feitos manualmente, no caso de empresário individual ou a cada seis meses no caso de sociedades anônimas. Tem por objetivo a demonstração da situação real, econômica e financeira e financeira da empresa e assim sejam devidamente auferidos os lucros, dividendos e encargos da empresa. (SANCHES, 2010, s.p.). Estas obrigações são de fundamental importância para a regulamentação da atividade empresarial desenvolvida pelo empresário, bem como possibilitar a devida fiscalização pelos órgãos estatais competentes, a fim de evitar fraudes e desordem na estrutura econômica e empresarial do Estado.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Direito Empresarial no Brasil é uma evolução histórica do Direito Comercial e do Direito Civil. Sendo o Código Comercial de 1850 o primeiro do tipo genuinamente brasileiro, apesar de significativas influências estrangeiras. Em 2002, com o advento do atual Código Civil, o Direito Comercial passa a ser chamado de Direito Empresarial, não tendo um código específico e tendo fortes relações com o Direito Civil. Este novo ordenamento traz novas figuras e conceitos jurídicos, tais como o empresário, sociedade empresária, atividade empresarial, empresa, estabelecimento, dentre outros, e regula também várias outras relações jurídicas que se entrelaçam com o direito comercial.

Com a nova Lei Civil, empresário é aquele que exerce atividade económica de forma profissional, habitual e organizada com o objetivo de promover a circulação de bens, serviços, riquezas e auferir lucros. A empresa é a própria atividade económica desenvolvida e esta é desenvolvida por um empresário ou por sociedade empresária, composta pela figura de sócios que contribuem para a criação desta sociedade e dividem os resultados entre si. O produtor rural pode ser enquadrado como empresário, desde que ele mesmo opte por se registrar como tal. E, também, existem indivíduos que não podem figurar como empresários, visto se enquadrarem como profissionais liberais ou ainda por possuírem algum impedimento, seja por força de cargo que exerce, ou por determinação da lei, ou ainda por incapacidade civil.

O empresário deve se registrar na Junta Comercial para o devido exercício de sua atividade empresária, atendendo uma série de requisitos e exigências determinadas pela lei civil. Entretanto, não é o registro que configura o empresário, mas sim o exercício de sua atividade económica, com exceção para o produtor rural que pode optar pelo registro e que, somente desta forma, será equiparado à figura do empresário. O registro é o instrumento pelo qual ele se legaliza perante o Estado e passa a ter maior segurança jurídica e proteção estatal para o exercício de sua atividade. 

O empresário é aquele que responde pela empresa e deve cumprir com suas obrigações, não só de registro, mas também de escrituração contábil, balanço patrimonial e levantamento dos resultados. Por fim, a empresa é um instrumento de desenvolvimento nacional fruto dos relacionamentos sociais e detentora de riquezas. Com isto, é de extrema importância a regulamentação estatal desta atividade privada, por representar um instrumento estratégico para a estabilidade das relações jurídicas, económicas e também sociais de todo o Estado.

 

6. REFERÊNCIAS

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Data da conclusão/última revisão: 6/4/2018

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Alencar Cordeiro Ridolphi e Oswaldo Moreira Ferreira

Alencar Cordeiro Ridolphi: estudante do 4° período do curso de Direito da Faculdade Metropolitana São Carlos - FAMESC. Graduado em Relações Internacionais e Pós-Graduado em Logística Portuária pela Universidade Cândido Mendes.

Oswaldo Moreira Ferreira: professor orientador, Mestre em Cognição e Linguagem pela Universidade Estadual do Norte Fluminense Darcy Ribeiro – UENF; Especialista em Direito Civil pela Universidade Gama Filho; Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo-ES; Servidor Público do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo; Professor do curso de Direito da Faculdade Metropolitana São Carlos – FAMESC. Professor do curso de Direito da Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim - FDCI.

Inserido em 11/04/2018

Parte integrante da Edição no 1521

Código da publicação: 4543

Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

RIDOLPHI, Alencar Cordeiro; FERREIRA, Oswaldo Moreira. Considerações sobre o estabelecimento empresarial e a figura do empresárioBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1521. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/artigo/4543/consideracoes-estabelecimento-empresarial-figura-empresario> Acesso em: 22  jul. 2018.

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