Possibilidade de controle jurisdicional da discricionariedade dos atos administrativos

Resumo:

Esse artigo analisa o problemático caso jurídico das fronteiras entre a atuação jurisdicional e o ato administrativo. Se os atos discricionários são efetivamente absolutos ou ele estão também sob a influência do Judiciário, de acordo com um prisma normativo teleológico e os princípios do ordenamento jurídico de um Estado Democrático e de Direito.

1. Noções propedêuticas acerca do corte epistemológico

Primus em um trabalho acadêmico-científico, a exposição dos referencias teóricos adotados. Nesse sentido, o artigo in casu tem como pressuposto epistemológico a teoria Tridimensionalista Específica que concebe o direito como uma polarização dialética indissolúvel entre os aspectos normativo, fático e axiológico.

Em paralelo, o ideário de direito adotado tem como lume a ojeriza ao normativismo exegético e o respeito a um mínimo ético constitucionalmente tutelado. Aquiescemos, portanto, com posicionamento do ilustre mestre Miguel Reale que considera ligar-se intrinsecamente ao ordenamento jurídico a conjugação de conceitos de proporcionalidade e sociabilidade. Nessa linha, podemos reproduzir os dizeres do próprio Dante Alighieri: "jus est realis ac personalis hominis ad hominen proportio, quae servata servat societaten; corrupta, corrumpt" (1) .

Por sua vez, o conceito de função administrativa adotado filia-se ao critério objetivo. Nesse sentido poderíamos conceituar a aludida função como "atividade teleológica, assumida pelo sujeito ativo como um encargo, consistente no resguardo de interesses e bens de terceiros, qualificada pelo dever jurídico do administrador prestar contas de sua atuação ao titular do interesse ou do bem protegido ou a uma autoridade de controle" (2) (grifo nosso).

2. Breve arcabouço jurídico-constucional principiológico

Após breve explanação supra das premissas régias deste artigo vem a lume contextualizar o corte epistemológico com a análise dos princípios jurídico imerso em nosso direito. Não esmiuçaremos os detalhes das divergentes concepções doutrinárias, por ser esse o objetivo do trabalho em tela. Atermos-nos-emos a expor de forma sintética, porém clara nosso posicionamento.

Ab initio, não se deve olvidar que o regimen jurídico dos princípios é distinto do das regras, devido à diferença ôntica entre ambos institutos normativos. Este regime, tão bem apreendido por Dworkin possui como alguns de seus aspectos basilares a inexistência de autonomia real, a aplicação ponderada e a necessidade de ser um valor a ser perseguido pelo direito antes mesmo do procedimento.

Dito posto, podemos partir para uma classificação metódica a qual não deve induzir ao equívoco de considerar haver alguma hierarquia entre eles, pois todos gozam do mesmo status de dignidade constitucional. O que existe são vetores-fonte mais importantes frente ao propósito do artigo em tela. Em virtude dessa importância, alhures, trabalharemos com os princípios heterotópicos e implícitos mais convenientes ao propósito do estudo.

2.1 TRIPARTIÇÃO DE PODERES

A tripartição dos poderes, uma da maximes da República, não deve ser enxergada sob o viés isolacionista com vem sendo interpretada ultimamente(3) . Ora, a noção de check and balances não é um fim em si mesmo. O próprio Montesquieu em seu clássico L´esprit des lois frisa que "le question n´est pas faire lire mais faire penser" (4) . A ratio desse mandamento constitucional, em verdade, é a garantia da liberdade do cidadão. Nesse sentido, para que não se possa abusar do poder restringindo eventualmente a liberdade do cidadão é preciso que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder.

2.2 SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

Nesse sentido, fulcral a noção de supremacia do interesse público como categoria lógico-jurídica, no sentido de ser a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto investido da faceta de cidadão.

2.3. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE

Outro princípio nuclear é a proporcionalidade, que está intimamente ligado ao princípio da razoabilidade. A razoabilidade (e aqui já podemos entender a proporcionalidade) norteia as ações Estatais, uma vez que estas devem ter em vista seus motivos, seus fins e suas criações. E a norma que é posta pelo Estado, ao exercer seu direito de criar normas, também deve se pautar nesses três elementos. A Razoabilidade é o dique frente a eventual talame do líbito do administrador.

A doutrina consolidou o entendimento que estuda a proporcionalidade tendo três requisitos: adequação, exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito. A adequação se faz necessária, pois representa a exigência das medidas públicas serem aptas a atingir seus objetivos. Quanto à necessidade, esta determina a busca pelo meio menos gravoso para atingir o fim objetivado. Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito representa a relação entre as vantagens e desvantagens, sendo imprescindível que aquelas sejam maiores que estas.

2.4. MOTIVAÇÃO

Com efeito, merece especial atenção à idéia de Motivação. Seu conceito estabelece a imprescindibilidade de fundamentação lógica fática e jurídica de atos administrativos. Para Celso Antônio, seria a motivação conditio sine qua non de legitimidade dos atos discricionários, pois consistiria justamente a base pela qual o Judiciário valer-se-ia valer para apreciá-los. Essa dilação do da Teoria dos Motivos Determinantes tornando-a obrigatória em caso de discrição administrativa é uma construção interessante e de caráter deveras prático. Ora, pois não tem o cidadão, sob o bojo do Estado Democrático e de Direito o direito político garantista de ter ciência da ratio da decisão do Leviatã?

2.5. IGUALDADE

Já o nunca assaz citado professor Canotilho, traz à baila a importância do princípio da igualdade como "norma de comutação" perante os atos do Poder Público. Nesses termos, acertadamente assevera o mestre lusitano que "Mesmo nos espaços de exercício discricionário (Ermessensrichtlinie), o princípio da igualdade constitucional impõe que, se a administração tem repetidamente ligado certos efeitos jurídicos a certas situações de facto, o mesmo comportamento deverá adoptar em casos futuros semelhantes. O comportamento interno transforma-se, por força do princípio da igualdade, numa relação externa, geradora de direitos subjectivos do cidadão".

2.6 LEGALIDADE E FINALIDADE

Ainda desenvolvendo o tema, é extremamente importante também delimitar o entendimento acerca dos princípios expressos da Administração Pública positivados sob a égide do art.37 CF(5) .

Nesse contexto, importantíssima a noção do princípio é a Legalidade(6) pelo qual o administrador é enxergado como a longa manus do legislador e vige a rule of law, not of men. Aproveitando-se o ensejo, parece-nos de pouca sustentabilidade doutrina que limita o controle do mérito administrativo tão-somente à própria Administração e excepcionalmente ao Legislativo no viés político. Parece-me, inclusive, confuso, pois esse discernimento abrange na noção de legalidade a legitimidade do ato. Essa legitimidade abarcaria os demais princípios expostos acima estando afastados da análise do mérito. Ora, esse posicionamento leva-nos ao incômodo de hipertrofia exagerada do ideal de legalidade e, ad absurdum, uma área jurídica imune a princípios constitucionais, a conveniência e oportunidade administrativas.

Imbricado ao princípio anterior, surge a Finalidade. Segundo esta, se escopo normativo de um ato discricionário não for observado será considerado nulo mesmo tendo atingindo o interesse público primário.

2.7. IMPESSOALIDADE

Quanto à Impessoalidade, seguimos a orientação da tese de doutor português Davi Duarte. Segundo esta, a imparcialidade deve ser enxergada pelo juízo de razoabilidade da coletividade através de uma ponderação valorativa de interesses. O agente público, dentro das possibilidades discricionárias, deve atentar sempre concomitantemente as circunstâncias fáticas que envolvam o ato e os efeitos sociais de sua consecução do ato administrativo.

2.8 MORALIDADE

No que tange à Moralidade a visão acolhida é a dos mestres Seabra Fagundes e Paulo Modesto. Este entendimento salienta que o agente deve portar-se como mandatário da coletividade englobando a lealdade e a boa-fé nos atos administrativos discricionários. A não observação das normas morais constitucionais de re-envio desse princípio ensejaria desvio de poder causando nulidade do ato.

2.9 PUBLICIDADE

Ainda temos a publicidade, instrumento democrático de participação popular e controle social da administração pública ressalvados as hipóteses de sigilo profissional, segurança do estado, imagem e honra.

2.10 EFICIÊNCIA

E, em derradeiro, encontramos a Eficiência, visando dirimir a gestão perdulária do erário. Este princípio consta de duas estruturas: economicidade (meios menos dispendiosos para atingir determinado fim) e satisfatoriedade (qualidade efetiva dos resultados).

Todos esse arcabouço principiológico deve ser levado em consideração no estudo da jurisdicionariedade(7) dos atos administrativos discricionário. O desenvolvimento do tema não deve ser eivado por menoscabo desse parâmetro, basilar no estudo contemporâneo da ciência do direito.

3. Delimitação do objeto: conceito adotado de ato administrativo

A concepção do que é ato administrativo ainda é tema bastante controverso na doutrina, divergindo os autores não só frente a eventuais caracteres comuns como à própria ontologia do objeto sub examen. O posicionamento adotado neste artigo opta pela filiação à corrente apresentada sucintamente no decorrer deste tópico(8) .

Destarte, deve-se identificar como díscrimen preliminar os chamados atos da Administração, gênero que engloba as espécies: atos enunciativos ou de conhecimento, atos de opinião, atos de direito privado, atos materiais, atos políticos, atos normativos, e os chamados atos administrativos. Estes últimos, stricto sensu podem ser abalizados a partir de seus pressupostos e requisitos(9) erigidos infra.

3.1 PRESSUPOSTOS

3.1.1 Sujeito - Autor munido de competência para desempenhar o ato; Estado ou quem lhe represente(10) nas funções administrativas, imbuídas de prerrogativas públicas inderrogáveis e demais atribuições devidamente positivadas.

3.1.2 Objeto - Substratos de incidência do conteúdo do ato.

3.1.3 Motivo - Situação fático-empírica objetiva justificadora da atuação do sujeito sobre determinado objeto; esta situação deve corresponder com a previsão jurídica abstrata.

3.2 REQUISITOS

3.2.1 Conteúdo - Disposição jurídica do ato incidente sobre determinado objeto, sua verdadeira essência.

3.2.2 Finalidade - Interesse público; fator teleológico de tutela a dado bem da vida especificado legalmente; nesses termos o sujeito não pode utilizar-se do conteúdo do ato a luz de um móvel(11) divergente da teleologia legal ensejando desvio de poder (détournement de pouvoir).

3.2.3 Causa - Correlação lógica entre motivo e conteúdo a partir da finalidade legal tipológica do ato.

3.2.4 Forma (lato sensu)

· Forma (strictu sensu) - Modus de exteriorização do objeto-coteúdo através do sujeito a partir de manifestações unilaterais, concretas e imediatamente complementares à lei; pode ser oral, escrita, dentre outras.

· Formalização - Solenidade procedimental; em alguns casos excepcionais de mera padronização sua não observância não acarreta invalidade.

· Motivação - Aspecto formal pelo qual o sujeito expõe as causas de fato e de direito em sua pertinência lógica que ensejem a necessidade do ato. Em alguns casos de mera padronização sua não observância não acarreta invalidade

Tendo em vista à apresentação de suas estruturas podemos, enfim, conceituar ato administrativo da seguinte maneira: Declaração(12) do Estado ou de quem lhe faça às vezes no desempenho concreto da função administrativa. Declaração esta, parcial(13) , regida pelas prerrogativas de direito público e imbuída de imediatividade tal qual concreção. Para sua perfectibilização mister faz necessária a ocorrência a incidência um substrato fático objetivo pertinente à competência do sujeito. Esse substrato deve ser o justificador do nexo causal do conteúdo do ato com seu objeto à luz de interesse público embasado em dada forma. O ato administrativo é ainda, mesmo em todo seu conjunto perfeito, válido e eficaz, subordinada a imediatamente à legalidade e mediatamente aos princípios constitucionais sendo, portanto, sujeito sempre ao controle jurisdicional em um Estado Democrático de Direito.

4. Discricionariedade e controle jurisdicional

Após o exame da estrutura do ato administrativo, mister faz-se necessário destacar as diferenças entre as suas espécies: o ato vinculado e o discricionário. Ao passo que no primeiro a lei estabelece uma objetividade específica relacionada a valores teoréticos unissignificativos, o segundo é impassível de redução objetiva absoluta, relacionando-se ao mundo da razão prática, sendo plussignificativos. Nesses casos deixa o legislador uma margem de liberdade ao administrador.

Essa margem de liberdade em um primeiro plano está intrinsecamente ligada à finalidade legal de interesse público cuja atribuição de efeitos jurídicos (rechsfolgeseite) são previstos, mas não prescritos. Sua ratio decorre da dinamicidade social e impossibilidade legislativa de exaurir todas as hipóteses fáticas atinentes à determinada dinâmica social. Dá-se, alhures, margem ao administrador à individualização da norma abstrata da lei em dado caso específico.

Deveras, devemos adaptar ad hoc as nuances da discricionariedade. Destarte exempli gratia, a eficiência de um ato administrativo discricionário deve ter um parâmetro de elasticidade em termos de conveniência e oportunidade política do executivo, mas isso não pode implicar em utilização viciada, afinal a cidadania veda "autorizações legais em branco". Não há espaço em um Estado Democrático de Direito para ações desprovidas de um mínimo de controle entre os poderes; a tripartição deve ter como valor sempre a liberdade do cidadão conforme a parte propedêutica do presente trabalho.

A legalidade matriz da discricionariedade, não pode, em ultima ratio, ser um veículo de arbitrariedade. Se todos os parâmetros de legalidade forem observados isso não implica necessariamente que o ato administrativo é perfeito frente a o ordenamento. A discricionariedade origina-se superficialmente de cânones legais, mas não se obsequia dos paradigmas principiológico. Não se podem obsequiar as lições de Dworkin, afinal o ordenamento jurídico é um plexo normativo essencialmente principiológico. Deveras, além da legalidade, o ato administrativo deve estribar-se em todos os preceitos constitucionais sejam eles expresso como os do art. 37 ou os depreendidos sistematicamente do universo jurídico o qual a Magna Carta ocupa posição central.

À guisa do remate, no próprio conceito de função administrativa a dupla sicndicabilidade da função é prevista devendo ser abalizada conforme já averbamos pelo Judiciário também em relação ao mérito sob o risco de constituir-se em um "cavalo de tróia". O controle jurisdicional apresenta-se, portanto, como um imperativo lógico-categórico indeclinável.

O Judiciário não se imiscui indevidamente na discricionariedade, ele apenas torna visível as suas fronteiras, perquirindo suas estrutura à busca de eventuais máculas(14) . Trata-se de um exercício hermenêutico frente ao direito constituído. Nesse sentido, a discrição ao nível da norma pode ou não engendrar discrição em face de uma específica situação ocorrente na realidade empírica, e, de toda sorte, estará sempre restringida aos limites que a situação vertente comporta. Com efeito, devem-se salientar os liames da discricionariedade sem os quais os atos seriam considerados arbitrários.

Na própria análise de ocupação de cargos de provimento por comissão não podemos perder de vista os princípios como o da proporcionalidade. Ora, deveras o administrador pode discricionariamente optar por um funcionário menos competente por um mais confiável. Entretanto, o limite não pode afetar assaz não razoavelmente, eg a eficiência, do Serviço Público. A utilização de conceitos jurídicos padecentes de indeterminação e fluidez também não afasta o juízo jurisdicional. A existência de hipóteses-limite pelas quais a doutrina já tem consolidada posição vinculariam também nesse caso a atitude do administrador.

Podemos partir do estudo meramente ilustrativo de normas hipotéticas emprestadas de Celso Antônio; imaginemos, portanto que haja uma "norma A": "O Presidente da República poderá mudar a capital do país". Nesse contexto, a égide da problemática reside no motivo, que não é expresso. Ora, esse aspecto não aufere supremo mandatário da nação a mudança da capital ao seu bel-prazer, estando constitucionalmente vinculada aos princípios constitucionais como a razoabilidade.

5. Conclusões, uma análise política.

- "Quantos fios de cabelo é preciso que alguém tenha para qualificar-se como calvo?" - questiona alegoricamente Hart frente às nuances hermenêuticas do direito. De suma importância é, também, solucionar o enigma de saber a quem compete de maneira mais conveniente essa decisão final.

A pedra de toque dessa questão envolve atribuição política. Identificando o funcionamento do poder como estratégia adotada diante de uma pluralidade de adequação de forças, vem a baila a pergunta de qual a melhor técnica para salvaguarda da tecido social. In casu, o nó górdio é definir qual orbe seria o mais adequado para estabelecer o achego da discricionariedade do ato administrativo, nas mãos do agente público ou do magistrado.

Nesse sentido, sufragamos a doutrina de só haver "livre" discricionariedade em caso de duas hipóteses potencialmente ótimas tal qual defendemos a tese da elasticidade da atuação jurisdicional inversamente proporcional à liberdade discricionária legal embasado em uma visão sistêmica constitucional variáveis de acordo com um halo nuclear significativo(15) .

Notas:

(1) "O direito é uma proporção real e pessoal, de homem para homem, que, conservada, conserva a sociedade; corrompida, corrompe-a" in BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo. Editora Malheiros. 1999.

(2) Para maior aprofundamento vide MODESTO, Paulo. Função Administrativa. Revista Diálogo Jurídico - Salvador, CAJ, v. I n°4, Julho 2001.

(3) Notadamente pelo STF nos casos dos excessos de medidas provisórias ou do mandado de injunção.

(4) "Não se trata de fazer ler, mas de fazer pensar". Livro XII, capítulo XX L´esprit des lois.

(5) Válido transcrever o caput do aludido artigo: "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)".

(6) Nesses termos a dicção do Art. 5°, II CF: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".

(7) Vale transcrever o na íntegra o Art 5°, XXXV: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito".

(8) Em verdade a mens da nomenclatura adotada remete aos ensinamentos do caro professor Pablo Stolze quando de seu magistério na UFBA. Seguindo orientação do aludido mestrando, pressupostos dizem respeito à existência per si do ato; requisitos seriam contemporâneos da formação dos atos incidindo sobre sua validade. Utilizar-nos-emos, por conseguinte, dessas premissas para classificar as estruturas do ato administrativo.

(9) A semiótica do signo é vetor de acirradas desavenças doutrinárias, de fato que "(...) los tratadistas no están de acuerdo acerca de cuáles son dichos elementares, ni tampoco sobre su contenido e significado".Dromi, José Roberto apud Bandeira de Mello, Celso Antônio.

(10) Portadoras de individualidade jurídica

(11) O móvel (expressão anímica do agente) não se confunde com "les motifs (...) sont des faits ayant une existence objective et qui peuvent justifier une décision" in BANDEIRA MELLO, Celso Antônio. Obra citada.

(12) Mais conveniente esse signo à "manifestação". O primeiro sempre corresponde a uma exteriorização do pensamento ao passo que o segundo não necessariamente.

(13) Nesse sentido, o órgão emissor do ato também é parte na relação jurídica.

(14) O professor Dirley Cunha em palestra ministrada no II Congresso Brasileiro de Direito Constitucional assevera, inclusive, que mesmo as normas constitucionais programáticas referentes às políticas públicas não poderiam quedar-se a uma discricionariedade sem limites do agente público, havendo um núcleo normativo prescritivo sujeito a controle jurisdicional diante de eventuais omissões do Executivo.

Bibliografia

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CANOTILHO, JJ. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra. Almedina. 2000.

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DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo. Nova Fronteira. 1990.

(16)

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MIRANDA, Tatiana Kalina Macêdo Chaves de. Discricionariedade: poder ou dever? Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 37, dez. 1999. Disponível em: . Acesso em: 09 jul. 2004

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ZANELLA DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. São Paulo. Atlas. 1999.

Arivaldo Santos Souza, André Canuto de figueiredo Lima e Gustavo Adolfo Menezes Vieira

LIMA, André Canuto de Figueiredo; SOUZA, Arivaldo Santos; VIEIRA, Gustavo Adolfo Menezes.

(Concluído em Julho de 2004)

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