O princípio do concurso público e nomeação em processos seletivos: reflexões à luz da conveniência e oportunidade do administrador

INTRODUÇÃO

O referido resumo expandido tem como objetivo abordar aspectos e princípios que regem o processo seletivo e a nomeação de concurso público tendo como abordagem a perspectiva do poder discricionário, que é concedido pelo direito à Administração Pública para a prática de atos administrativos com a liberdade na escolha a partir de critérios de conveniência e oportunidade do administrador. Além disso, atendendo os princípios do regime jurídico administrativo.

Como mera introdução podemos citar alguns princípios que são explícitos e não explícitos no artigo 37 da Constituição Federal e são utilizados na elaboração de concursos públicos, são eles: Princípio da Impessoalidade, Princípio da Igualdade, Princípio da Razoabilidade, Princípio da Publicidade, Princípio da Motivação e Princípio da Vinculação do Edital. O estudo além disso irá abordar os aspectos e a evolução do concurso público ao longo das mudanças constitucionais com a explicação do concurso público no ordenamento jurídico.

DESENVOLVIMENTO

Segundo o artigo de Rosa (2002), durante o Brasil Imperial, o desempenho das funções públicas era feito por meio de delegação, direta ou indireta, do Imperador. O exercício dos cargos eram feito por critérios de confiança, podendo o Imperador admitir ou exonerar funcionários públicos quando quisesse. Esta situação era baseada no fato de que muitas vezes a vontade do Imperador era confundida com a vontade do Estado, e muitas vezes com a vontade do interesse coletivo. Todavia, a Constituição da época em seu art. 179, inciso XIV, diz que “todo cidadão pode ser admittido aos Cargos Públicos Civis, Político, ou Militares, sem outra diferença, que não seja a dos seus talentos, e virtudes.” (BRASIL, 1824)

Com a Proclamação da República e a nova Carta Constitucional em 1891, foi mantido o sistema discricionário, conforme elucida o art. 73 da Constituição da República dos Estados Unidos do Brazil: “os cargos públicos, civis ou militares, são acessíveis a todos os brazileiros, observadas as condições de capacidade especial, que a lei estatuir, sendo, porém, vedadas as accumulações remuneras” (BRASIL, 1891). O concurso público no Brasil nasceu somente na Constituição de 1934, conforme está escrito no art. 170, parágrafo 2˚, que estabeleceu a utilização de mecanismos imparciais para o provimento de cargos públicos.

Ainda conforme Rosa (2002), o concurso surgiu, no direito brasileiro, sendo aplicado em condições específicas quando houvesse exigência legal e cargos organizados em carreira. As Constituições de 1937 e 1946 mantiveram o concurso público em relação aos cargos de carreira, foi somente em 1967 com a Constituição do Brasil que o concurso público passou a ser obrigatório para o provimento de todos os cargos públicos, excetuando-se os cargos em comissão.

Entretanto, essa exigência para concurso público em todos os cargos inviabilizou a organização de cargos em carreira, e a Constituição de 1969, através do seu art. 97 retornou a questão ao molde anterior, dispensando, desta forma, o concurso público para provimentos derivados. Após a ditadura, o legislador constituinte fez constar no corpo da Constituição da República Federativa do Brasil, no seu art. 37, II, a exigência de aprovação em concurso público para investidura em cargo público ou emprego público, com o intuito de evitar o que acontecia na ditadura com a criação de cargos públicos por lei que não necessitassem de concurso público.

DISCUSSÃO

            A nova Constituição trouxe alguns princípios no seu art. 37 para reger a Administração Pública, dentre eles os princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Portanto, não são só esses que servem para suprir toda necessidade da Administração Pública. Na realização de concursos públicos, por exemplo, tem-se a utilização de alguns desses princípios. O Princípio da Impessoalidade e o da Igualdade são caracterizados pela atuação neutra do administrador do concurso, evitando atitudes que favoreçam no certame, um determinado indivíduo, evitando a influência política, o favorecimento e perseguições. Hely Lopes Meirelles afirma que:

[...] o princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 88 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal (MEIRELLES, 1997, p. 85 apud CRUZ, 2017).

Mesmo sendo um trecho relativamente antigo para o mundo jurídico, expressa com clareza a função do princípio da impessoalidade. O Princípio da Igualdade se encontra intimamente ligado ao Princípio da Impessoalidade, a fim de atender a competição justa e sob as mesmas condições para os candidatos. O Princípio da Razoabilidade é outro que merece destaque, falamos em razoabilidade quando a legislação verifica o limite de altura para cargos policiais, por exemplo, ou seja, a lei formal estabelece um padrão de altura, mas uma diferença de meio centímetro não mudará ou afetará o desempenho do aspirante a cargo público.

Pelo Princípio da Motivação, é entendido que todos atos administrativos no âmbito do concurso público, as fases em si, são motivadas sendo um dos pressupostos de validade do ato administrativo. Já quanto o Princípio da Vinculação do Edital, é dito que o Edital de concurso público é a norma que vincula tanto a administração pública como o candidato, devendo ser observado tanto a legalidade quanto a publicidade. Conforme o artigo de Agueda Cristina Galvão Paes de Andrade (2002), de um lado há o direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação e de outro o Direito da Administração no preenchimento apenas das vagas ofertadas no edital.

Por meio do poder discricionário o administrador tem liberdade para atuar conforme um juízo de conveniência e oportunidade, o administrador, pode neste sentido, optar pela decisão que preserve melhor o interesse público. Esta discricionariedade não significa arbitrariedade, de forma que, se o ato do administrador for fora dos limites da lei, deverá ser apreciado pelo Judiciário. Carvalho Filho diz:

Um dos fatores exigidos para legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. Se a conduta eleita destoa da finalidade da norma, é ela ilegítima e deve merecer o devido controle judicial.

Outro fator é o da verificação dos motivos inspiradores da conduta. Se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato ou de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que seja necessária a sua averiguação, haverá, no mínimo, a fundada suspeita de má utilização do poder discricionário e de desvio de finalidade (CARVALHO FILHO, 2006, p. 46)

Conforme elucida o artigo de Alessandro Dantas Coutinho (2015), existem certos requisitos para se ter a nomeação do candidato aprovado em concurso. São eles: aprovação, cargo ou emprego vago, disponibilidade orçamentária para a nomeação, e prazo de validade do concurso. Em síntese, o direito à nomeação surge quando presentes os seguintes princípios: número de vagas especificadas no edital, certame realizado conforme as regras do edital e homologação do concurso e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, em ordem de classificação, por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente.

Em referência à publicação de Daniel Mesquita (2014), a situação é diferente para aqueles que são aprovados dentro do número de vagas e fora delas. No RE 598099, decidido pelo STF chegou-se ao entendimento de que existe direito subjetivo à nomeação daquele que foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital. Nessa situação, a discricionariedade estaria apenas no “momento” da nomeação dentro do prazo de validade do certame, mas não no “se” vai nomear, ela deve nomear. A situação é mais conflituosa nas situações em que o agente foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas acabou ficando dentro do número de vagas surgidas posteriormente (sejam criadas por lei nova, ou por vacância dos servidores daquele cargo), dentro do prazo de validade do concurso.

O STJ, nessa ocasião, entendeu que os aprovados também teriam direitos subjetivos à nomeação. Entretanto, a partir do julgamento do RMS 37.700, o entendimento do STJ começou a mudar, ao estabelecer que não é possível dar direito subjetivo ao candidato que teve sua aprovação oriunda de vagas surgidas posteriormente e não sendo as vagas originalmente ofertadas. A posição do STJ se alterou de vez no julgamento do MS 17.886, pela 1˚ Seção, quando o tribunal deixou claro que não há direito subjetivo à nomeação ao aprovado  fora das vagas originalmente, mas dentro das vagas surgidas durante o prazo de validade do certame. Isso é o que consta no Informativo 531, de dezembro de 2013, do STJ. Portanto, fica claro a necessidade de se ter atenção a evolução jurisprudencial a respeito do tema.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme foi enunciado no resumo expandido fica claro a ligação direta da forma como funciona o concurso público com as mudanças sociais e políticas refletidas na evolução das Constituições ao longo dos anos.

É evidente que houve grandes mudanças e ainda existem mudanças acontecendo todos anos, desta forma, para aqueles que têm interesse em prestar concurso público, é de suma importância estar atento não somente aos editais, mas também às jurisprudências relacionadas ao assunto.

Foi visto a importância de seguir certos princípios para manter a ordem jurídica na Administração Pública, já que esta está diretamente ligada à realização de concursos públicos, sendo a forma principal de entrada de novos funcionários para os cargos públicos. Podemos destacar alguns princípios principais conforme está escrito na introdução do referido trabalho. 

Também foi feito uma análise sob a ótica do poder discricionário do administrador com o intuito de alcançar o interesse público, e como tema final foi elaborado as possibilidades de nomeação do agente, e quando são possíveis a obtenção dos direitos subjetivos destes.

REFERÊNCIAS

ANDRADE, Agueda Cristina Galvão Paes de. O direito subjetivo do candidato e o poder discricionário da Administração. In: Conteúdo Jurídico, Brasília, 24 dez. 2014. Disponível em: . Acesso em 01 mai. 2018.

BRASIL. Constituição Política do Imperio do Brazil. Outorgada em 25 de março de 1824. Disponível em: . Acesso em 13 mai. 2018.

______________. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Promulgada em 24 de fevereiro de 1891. Disponível em: . Acesso em 13 mai. 2018.

______________. Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: . Acesso em 13 mai. 2018.

______________. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: . Acesso em 13 mai. 2018.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

COUTINHO, Alessandro Dantas. O Concurso Público no Ordenamento Jurídico. Disponível em: . Acesso em 01 mai. 2018.

CRUZ, Leandro Ferreira da. Princípios norteadores do concurso público no Brasil. In: Revista Jus Navigandi, Teresina, 2017. Disponível em: . Acesso em 01 mai. 2018.

MESQUITA, Daniel. Direito Subjetivo à nomeação aos aprovados em concurso. In: Estratégia Concursos: portal eletrônico de informações, 2014. Disponível em: . Acesso em 01 mai. 2018.

ROSA, Dênerson Dias. O concurso público como princípio constitucional e a promoção interna para cargos organizados em carreira. In: Direitonet: portal eletrônico de informações, 2002. Disponível em: . Acesso em 01 mai. 2018.

Data da conclusão/última revisão: 3/7/2018