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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 11 de dezembro de 2018

A modalidade do regime fechado de cumprimento de penas e a busca da finalidade ressocializatória

 

Adriano Gouveia Lima e Nathália Batista Moura

 

INTRODUÇÃO

O presente artigo científico possui como tema a modalidade do regime fechado de cumprimento de penas e a busca da finalidade ressocializatória. A escolha justifica-se pelo fato de a finalidade ressocializatória da pena de prisão estar tão banalizada na vida pratica do sistema penal brasileiro. As prisões tem ganhado espaço nas mídias de telecomunicação, porém de forma mais negativa do que positiva.

Portanto, é notória a necessidade de conhecer o que prevê a legislação na teoria, conhecer as políticas sociais que existem dentro do sistema e analisar quais seus erros e acertos na busca da finalidade ressocializatória do indivíduo do regime fechado, buscando dessa forma, entender os motivos do sistema penitenciário ter entrado em colapso.

O artigo se divide em três partes, onde a primeira aborda os pontos históricos da caminhada do regime fechado de cumprimento de pena até os dias atuais, mostrando um pouco de sua evolução social mediante a influência dos direitos humanos, passando de punição como forma vingança, para punição como forma de reeducação.

A segunda aborda quais são as hipóteses de cabimento do regime fechado como penalização daqueles que cometeram crimes. Demonstrando o que prevê a legislação brasileira sobre o tema, enfocando a Lei de Execução Penal, o princípio da ultima ratio e o qual o prazo de cumprimento desse tipo de regime.

No final demonstra-se o foco central da pesquisa, a ressocialização dentro do sistema penitenciário brasileiro. Expõe qual o conceito básico de ressocializar, o que prevê a teoria e se isso tem sido aplicado na prática, colocando em questão a compatibilidade entre o regime fechado e a ressocialização.

Para o êxito dessa pesquisa, foi utilizado o método de compilação bibliográfica, recorrendo a autores renomados como Rogério Greco, Guilherme de Souza Nucci, Júlio Fabbrini Mirabete, Sérgio Salomão Shecaira, Sidio Rosa de Mesquita Junior, Cezar Roberto Bitencourt, Cesare Beccaria, dentre outros.

I – CONCEITO E REQUISITOS DO REGIME FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENAS

Não existe um conceito único para o que é a pena, mas em uma leitura de obras que fazem relação ao tema, o que se pode afirmar é que os doutrinadores acabam por concordar que a pena é uma espécie de retribuição do Estado ao ato praticado pelo infrator.

Pena em um conceito simples instituído por Nucci (2010, p.309) “é a sanção imposta pelo Estado, por meio de ação penal, ao criminoso como retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos crimes”. Observa-se que o conceito não diz apenas retribuição, como se a pena fosse uma forma de mera vingança, mas diz prevenção, pois a pena é acima de tudo, uma forma que o Estado encontrou de prevenir que o criminoso cometa novos atos delituosos.

Ainda, complementando a ideia anterior, pena na concepção de Rogério Greco (2017, p.483) é a: “[...] consequência natural imposta pelo Estado quando alguém prática uma infração penal. Quando o agente comete um fato típico, ilícito e culpável, abre-se a possibilidade para o Estado de fazer valer o seu ius puniendi”.

Nesse entendimento, a simples reprovação do ato não seria suficiente para evitar que o indivíduo cometesse novas infrações, por isso a pena existe para prevenir que o agente pratique novas transgressões, sendo a mesma aplicada por meio da restrição ou da privação de um bem jurídico, que em alguns casos pode ser o direito à liberdade.

É importante destacar, que a aplicação da pena não se trata de uma vingança estatal, por isso o Código Penal destaca a atenção que o juiz deve dar na aplicação da pena, sempre observando os fatores que levaram a prática do ato, bem como a forma que o mesmo fora praticado (BRASIL, 1984).

Mas não foi sempre assim, o Direito Penal atual é bem diferente do que podemos observar na história, a pena em um tempo não muito distante não possuía esse cuidado da dosimetria e tampouco era aplicada como reprovação visando a ressocialização, a pena era vista como uma forma de vingança e de mostrar ao resto das pessoas o poder dos soberanos.

1.1         Introdução histórica sobre o regime fechado de cumprimento de penas

A origem da pena esta traçada com a origem da própria sociedade, ficando assim muito remota sua localização na história. O ser humano ao passar a conviver em sociedade observou a necessidade da criação de regras para manter em paz o convívio social, porém, como não são todos os indivíduos que estão sempre dispostos a cumprir com essas regras, se fez necessário então a aplicação de penas para quem ultrapassasse os limites sociais (BITENCOURT, 2011).

Nas palavras de Von Liszt em Projeto Alternativo Alemão de 1966 citadas pelo autor Leonardo Isaac Yarochewky (2012, online), em concordância com o que foi dito anteriormente “Impor uma pena não é um acontecimento metafísico, mas uma amarga necessidade no seio de uma comunidade de seres imperfeitos”.

Obviamente, nos primórdios das civilizações, as penas não eram as mesmas usadas pelo direito penal atual. Podem ser encontrados certos vestígios de pena privativa de liberdade fazendo uma retrospectiva da história em suas diferentes etapas até o século XVIII, que foi quando as penas enfim adquiriram princípios humanísticos de moralização e correção dos criminosos (BITENCOURT, 2011).

Sabe-se, que durante muito tempo a história das penas foi marcada por formas cruéis de punição, onde até meados do século XVIII, a pena era vista apenas como uma forma dos soberanos mostrarem ao povo o seu poder sobre aqueles que infringiam suas regras e os costumes de cada época, as sanções eram aplicadas em frente a multidões, que assistiam estagnados ao “espetáculo” (BITENCOURT, 2011).

Na Antiguidade a prisão existia como uma forma de reter os indivíduos. Esse procedimento era apenas um meio de assegurar que o preso não iria fugir e que ele ficaria a disposição da justiça para receber o castigo determinado. E não eram apenas os criminosos que eram mantidos em prisões, na Grécia existiam as prisões civis, onde os devedores eram aprisionados e ficavam ali a mercê de seus credores, como escravos, até que pagassem suas dívidas (BITENCOURT, 2011).

A prisão então para a época não era considerada uma pena, a pena poderia ser a deportação, a tortura, a venda como escravo, a morte, entre outras barbáries. Cumpre ressaltar que a tortura não era apenas umas das formas de punição, em muitos casos ela era usada como medida para obtenção de provas e os indivíduos antes de irem a julgamento eram torturados nas prisões para que confessassem os crimes cometidos (BITENCOURT, 2011).

De acordo com Bitencourt e na interpretação do que já foi dito nos parágrafos anteriores, pode-se entender que:

Durante todo o período da Idade Média, a ideia de pena privativa de liberdade não aparece. Há nesse período, um claro predomínio do direito germânico. A privação da liberdade continua a ter uma finalidade custodial, aplicável aqueles que seriam “submetidos aos mais terríveis tormentos exigidos por um povo ávido de distrações bárbaras e sangrentas. A amputação de braços, pernas, olhos, língua, mutilações diversas, queima de carne e fogo, e a morte, em suas mais variadas formas, constituem o espetáculo favorito das multidões desse período histórico” (2011, p.32).

De toda Idade Média, marcada por um sistema punitivo que ignorava a humanidade e que usava medidas ineficazes de punição, se destacou a influência penitencial canônica, que introduziu positivamente o isolamento dos indivíduos infratores, aplicando a reabilitação do indivíduo como objetivo e utilizando do arrependimento e da correção como meio de obtenção desse fim (BITENCOURT, 2011).

Mesmo antes de se pensar, civilmente, na prisão como medida de punição, as prisões canônicas utilizavam da reclusão para alguns membros do clero em situações bastante específicas. Deixando a religião uma contribuição para a criação das prisões modernas (BITENCOURT, 2011).

Nas palavras de Cezar Roberto Bitencourt (2011, p.38) “na segunda metade do século XVI iniciou-se um movimento de grande transcendência no desenvolvimento das penas privativas de liberdade, na criação e na construção de prisões organizadas para a correção dos apenados” ou seja, a criação das penas privativas de liberdade gerou a construção de prisões.

Até o momento como já visto, a criminalidade era uma exceção, algo infrequente nas sociedades, sendo assim os soberanos continuavam a aplicar a pena de morte como medida punitiva, mas após os períodos longos de conflitos, onde as diferenças de classes sociais começaram a se destacar, sobraram das sombras das guerras exércitos de mendigos e vagabundos que sobreviviam de esmolas, assassinatos e furtos.

Foram utilizadas várias tentativas de conter os delinquentes, como o exílio, o enforcamento, açoitamento em público, mas nada era suficiente para conter as multidões de infratores, viu-se que em meio a tanta delinquência, a pena de morte não seria a melhor solução (BITENCOURT, 2011).

No ano de 1575, criou-se uma lei que definia que cada condado deveria ter uma casa de correção pelo menos. Os delinquentes que ficavam nessas instituições eram disciplinados e obrigados a trabalhar, para que além de serem reformados pudessem financiar suas estadias (BITENCOURT, 2011).

Após esse período, é possível ver na história mundial a criação de casas de correção para os crimes menos gravosos, continuando a serem utilizadas as penas pecuniárias, corporais e capitais para os crimes mais graves, mas não se pode negar que mesmo sendo utilizadas para uma pequena parte dos delinquentes, as casas de trabalho e correção deixaram resquícios para a criação das prisões modernas (BITENCOURT, 2011).

Destaca-se nessa época, pela crueldade, a pena de galés, que eram prisões flutuantes, onde os presos eram acorrentados e condenados a remar exaustivamente sem parar, sob a pena de serem chicoteados caso parassem (BITENCOURT, 2011).

Nessa evolução da compreensão do sistema punitivo nota-se que a pena de morte e outras que invalidam o ser humano não são economicamente viáveis. Não foi pela vontade de melhorar as condições da prisão, nem por um propósito idealista que os novos modelos punitivos se diversificaram, mas pela mão de obra controlada que aquelas pessoas significavam (BITENCOURT, 2011).

As diferenças econômicas dessa época eram muito visíveis, o crescimento acentuado da delinquência estava cada vez mais forte entre a população menos favorecida, com isso, as penas de morte estavam acabando com a mão de obra, já que os mais favorecidos não faziam parte da classe trabalhadora, não era mais tão simples para o Estado decidir pela morte dos infratores, nesse momento da história as penas de morte começaram a pesar economicamente na balança.

Nesse sentido, “o trabalhador integrado no mercado de trabalho é controlado pela disciplina do capital, enquanto o trabalhador fora do mercado de trabalho é controlado pela disciplina da prisão” (SANTOS, 2010, p.438). Visava-se cada vez mais o que era melhor para o capital.

Mas não foi somente o capitalismo acentuado de grande parte dos países do mundo que deram origem ao sistema punitivo de prisões. São várias as causas que revelam a criação da pena privativa de liberdade, Bitencourt citou quatro dentre as mais importantes:

Do ponto de vista das ideias, a partir do século XVI começa-se a valorizar mais a liberdade e se impõe progressivamente o racionalismo. [...]

Surge a má consciência, que procura substituir a publicidade de alguns castigos pela vergonha. Existem aspectos no mal que possuem tal poder de contágio e força de escândalo que a publicidade os multiplicaria ao infinito. [...]

[...] Houve um crescimento excessivo de delinquentes em todo o velho continente. A pena de morte caíra em desprestígio e não respondia mais aos anseios de justiça. [...]

Finalmente, a razão econômica foi um fator muito importante na transformação da pena privativa de liberdade [...] (2011, p.48-49).

Após anos de sofrimento, mortes e descaso com a humanidade, as prisões finalmente alcançaram um conceito de punição sem vingança. Deixou de ser depósito de seres humanos que aguardavam por fins cruéis, para ser a pena em si. O direito penal agora caminha com o direito constitucional e os direitos humanos, visando sempre o bem de todos.

A Constituição Federal brasileira de 1988, trás como direito fundamental o direito a liberdade, disposto em seu artigo 5º caput. Mas, o Código Penal inclui em suas modalidades de penas a pena privativa de liberdade (BRASIL, 1984).

Graças à finalidade de ressocialização dada à pena privativa de liberdade, não é inconstitucional sua aplicação. O Estado está retribuindo ao condenado uma penalização pela infração cometida, a privação da liberdade tem um fim e uma justificativa, tem-se nesse caso uma fundamentação para a aplicação dessa penalidade. Ali o indivíduo esta sendo penalizado para que não volte a cometer mais infrações e reeducado para o convívio com a sociedade.

1.2. Requisitos para aplicação do regime fechado de cumprimento de penas

O Código Penal em seu artigo 33, §1º, a define como regime fechado a pena cujo cumprimento se dará em estabelecimento de segurança máxima ou média (BRASIL, 1984). Observa-se que o legislador definiu os estabelecimentos nos quais serão cumpridas as penas em regime fechado, em concordância com a infração, estabelecendo os termos “máxima” ou “média” em uma conformidade com a gravidade do ato.

Como dito anteriormente, a Constituição Federal inclui no rol de direitos fundamentais o direito a liberdade, sendo assim, não seria simples a aplicação da pena privativa de liberdade, estipulando condições para a aplicação da pena para cada caso concreto, até porque não seria justo aplicar a todas as infrações a mesma pena.

Nesse sentido, existem certos requisitos que devem ser obedecidos na aplicação da pena privativa de liberdade. Tamanha a importância que deve ser dada ao definir o regime fechado de cumprimento de pena como penalização que se fez necessária a criação de uma lei específica, a Lei de Execução Penal.

Em diversas vezes na legislação penal brasileira pode-se observar a definição da pena privativa de liberdade como ultima ratio (último recurso ou última razão), como exemplifica o artigo 282 do Código de Processo Penal:

Art 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I-          Necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II-        Adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

[...]

§ 6o  A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).

Nota-se que o legislador definiu que a prisão preventiva somente será determinada no lugar das medidas cautelares quando esgotadas as opções substitutivas, deixando claro mais uma vez que a prisão é ultima opção. A liberdade deve ser a primeira opção e a privação da mesma a última, não o contrário. Ainda mais quando se tratar da prisão preventiva, que é uma forma de prisão aplicada antes do julgamento do acusado, ou seja, antes de saber se o acusado é de fato um transgressor (OLIVEIRA, 2010).

Quando da condenação, o direito processual penal brasileiro adotou o sistema trifásico para aplicação das penas. Nesse sistema, ao aplicar a pena o juiz deverá passar por três fases, sendo elas: a) fase de fixação da pena base; b) fase de verificação das circunstâncias atenuantes e agravantes; e c) fase de consideração das causas de aumento e diminuição da pena (NUCCI, 2011).

Conforme estipula o artigo 68 do Código Penal, sobre as fases de aplicação da pena “a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento” (BRASIL, 1984).

Por esse sistema, o juiz ao definir a pena terá que considerar vários critérios positivos e negativos, desta forma, pode ser que se tenham diversas penas para o mesmo crime, obedecendo é claro a legalidade entre o mínimo e o máximo da infração.

Douglas Santin, em seu artigo “Critérios para fixação do regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade” explica:

Sintetizando, para fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, deve-se atentar para:

A qualidade da pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção);

A quantidade de pena privativa de liberdade aplicada (pena igual ou inferior a quatro anos; pena superior a quatro anos e que não excede a oito anos; superior a oito anos de reclusão);

A condição pessoal do acusado (reincidente ou não); e

As circunstâncias judiciais  do artigo 59, do Código Penal (se favoráveis, possível fixar regime inicial menos gravoso; se desfavoráveis, possível fixar regime inicial mais gravoso) (online 2014).

Observa-se então com tudo o que foi dito, que não são todos os infratores que serão aprisionados, o regime fechado de cumprimento de penas é utilizado para os casos onde o juiz entendeu ser realmente necessário que o indivíduo seja preso.. Na maioria das vezes, o acusado é condenado por que precisa de uma reeducação para o convívio em sociedade, visto a gravidade e as condições do crime que o mesmo cometeu.

Além de tudo o que se faz para evitar a aplicação de penas excessivas, deixando para ser aplicado apenas em último caso o regime fechado de penas, utilizando-se de outras modalidades de penalização, depois de condenado o réu terá a oportunidade de contribuir para que sua pena seja cumprida antes do tempo determinado pela sentença penal.

Um sistema progressivo se instalou no Brasil com uma influência do sistema progressivo inglês, onde a pena é cumprida em vários estágios, aplicando um modelo de progressão, indo de um regime mais severo para um mais brando, ao modo em que recluso ganhe méritos e cumpra um determinado período da pena (ESTEFAM; GONÇALVES, 2013).

De acordo com o artigo 112, da Lei de Execução Penal, "a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão", deixando clara a importância que o Estado emprega em tentar ao máximo não restringir o direito à liberdade.

1.3. Finalidade do regime fechado de cumprimento de penas

Ao contrário do que é visto no cenário histórico das penas de prisão, atualmente as prisões não tem finalidade de servir como depósitos de humanos, muito menos como lugares de torturas e maus tratos. Vista como uma das modalidades de pena, a pena de prisão tem finalidade de ressocialização do preso.

A Constituição Federal brasileira de 1988 trouxe grandes modificações para o cenário do direito penal, no texto atual, preocupou-se muito mais com os direitos básicos dos seres humanos, para que não houvesse brechas para abusos novamente. Embora existam muitas críticas à extensão da Constituição, ela é um ótimo meio de defesa aos direitos humanos (BRASIL, 1988).

O artigo 5º, III, CF dita que ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante, atos que eram comuns nas prisões da Antiguidade ou da Idade Média por exemplo. E além de estipular direitos inerentes a todos os indivíduos, esse mesmo artigo ainda criou garantias aos presos em seus incisos LXII, LXIII e LXIV (BRASIL, 1988).

A pena se justifica pela manutenção e a prevenção da ordem jurídica, sendo ela uma necessidade social, não podendo ser dispensada em razão da proteção aos bens jurídicos, que é a base do direito penal (PRADO, 2005). Visto que, caso não houvesse nenhum tipo de penalização aos que cometessem infrações às normas impostas pelo Estado, o meio social entraria em colapso, se instalaria uma grande desordem na sociedade.

Com tudo, observa-se que a pena do regime fechado não retira do preso seus direitos, pois não se trata de vingança estatal, o indivíduo não deixa de ser um ser emanado de direitos como qualquer outro por ter cometido uma infração, ele apenas terá alguns direitos restringidos como penalização.

Existem 3 (três) teorias no doutrinamento brasileiro que visam explicar a função da pena, sendo elas a teoria retributiva ou absoluta, a teoria preventiva ou relativa e a teoria mista ou eclética (SILVA, 2002).

Acerca da teoria retributiva ou absoluta da pena Cezar Roberto Bitencourt comenta que:

Segundo esse esquema retribucionista, é atribuída à pena, exclusivamente, a difícil incumbência de realizar a justiça. A pena tem como fim fazer justiça, nada mais. A culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um mal, que é a pena, e o fundamento da sanção estatal está no questionável livre-arbítrio, entendido como a capacidade de decisão do homem para distinguir entre o justo e o injusto (2004, p.74).

Essa teoria esta bastante presente em uma época da história em que a o direito e religião acabavam por ser confundidos, em uma época em que se acreditava muito no direito divino e o rei era um ser divino escolhido por Deus para comandar aos homens. Encontrava-se no rei todo poder de justiça e de lei. Para este período, a pena era uma expiação ao mal que fora cometido, a pena era um castigo (BITENCOURT, 2011).

Nessa teoria, como o próprio nome já subentende, a pena é uma retribuição ao feito, pune-se por ter cometido o crime e não por que se busca uma prevenção na prática de novos crimes, e embora essa aplicação satisfaça os anseios por justiça ela não cumpre a função social, assemelhando-se a vingança.

Segundo Noronha, e como forma de confirmar o que foi dito nos parágrafos anteriores:

As teorias absolutas fundam-se numa exigência de justiça: pune-se porque se cometeu crime (puniturquiapeccatum est.) Negam elas fins utilitários a pena, que se explica plenamente pela retribuição jurídica. É ela simples consequência do delito. É o mal justo aplicado ao mal injusto do crime (2000, p.225).

A pena na teoria absolutista não tem um fim que não seja o de punir, não se objetiva algo a mais com punição, apena retribuir ao agente a prática do ato. Exige-se a justiça, mas se esquece de ser realmente justo.

Em uma segunda teoria sobre a finalidade da aplicação da pena, Cezar Roberto Bitencourt discorre sobre as teorias preventivas da pena:

Para as teorias preventivas, a pena não visa retribuir o fato delitivo cometido e sim prevenir a sua comissão. Se o castigo ao autor do delito se impõem, segundo a lógica das teorias absolutas, quia pecctum est, somente porque delinquiu, nas teorias relativas a pena se impõe ut ne peccetur, isto é, para que não volte a delinquir (2011, p.132)

Para essa teoria, diferentemente da citada anteriormente, a pena tem uma função social. Como o próprio nome diz, a pena tem uma função preventiva, não apenas retribuindo ao infrator, mas buscando evitar que novas infrações aconteçam.

A sensação de ameaça que a pena trás para o indivíduo seria a motivação certa para que ele não volte a cometer novos crimes, acontece que embora essa teoria leve em consideração a racionalidade do indivíduo, ela acaba por se esquecer de que a coragem para cometer os crimes é alimentada da confiança em que não serem pegos que esses infratores possuem. (BITENCOURT, 2011).

Em consonância com a ideia de Bitencourt, Souza discorre sobre a teoria preventiva da pena fazendo sua diferenciação da teoria retributiva da pena:

De acordo com as teorias preventivas da pena, diferentemente da teoria retributiva que visa basicamente, retribuir o fato criminoso e realizar a justiça, a pena serviria como um meio de prevenção da prática do delito, inibindo tanto quanto possível a prática de novos crimes, sentido preventivo (ou utilitarista) que projeta seus efeitos para o futuro (ne peccetur) (2006, p.75).

A teoria preventiva ou relativa se divide em dois aspectos, sendo eles: geral e especial que se subdividem em negativo e positivo.  O aspecto geral negativo diz respeito ao caráter intimidativo da pena sobre a sociedade que é receptora do direito penal, enquanto o geral positivo reconfirma a eficiência do direito penal, conscientizando a sociedade da necessidade de obedecer às normas (NUCCI, 2011).

Quanto ao aspecto especial negativo não se trata da intimidação da sociedade, mas do autor do delito, recolhendo o indivíduo ao cárcere, caso seja necessário, para que o mesmo não volte a praticar novos delitos. O aspecto especial positivo refere-se a concepção de ressocialização, reconduzindo o condenado ao convívio social (NUCCI, 2011).

Embora a teoria preventiva da pena tenha uma aparência mais eficiente e humanitária do que a teoria anterior, ela não consegue satisfazer os anseios do direito penal, pois, ao invés de educar a sociedade sobre o que é o certo, impõe-se o medo, utilizando da pessoa do condenado como exemplo para os outros cidadãos.

Bitencourt (2011, p.136) ao discorrer algumas críticas a teoria preventiva da pena em um sentido geral comenta: “Um Estado Democrático de Direito, ao contrário, não poderá, sob nenhum pretexto admitir que os fins justifiquem os meios, pois, se assim fosse, estar-se-ia desprezando direitos e garantias fundamentais”.

Surge então uma tentativa de unificar os conceitos sobre o fim da pena, que constam nas teorias descritas nos parágrafos anteriores, uma corrente denominada teoria mista ou unificadora. Essa corrente define que a responsabilidade pelo ato praticado e a pena devem estar em concordância, não podendo a pena ir além (BITENCOURT, 2011).

Para Noronha (2000, p.223) "As teorias mistas conciliam as precedentes. A pena tem índole retributiva, porém objetiva os fins da reeducação do criminoso e de intimidação geral. Afirma, pois, o caráter de retribuição da pena, mas aceita sua função utilitária".

Embora a pena possa ter características de um castigo, sua finalidade agora não é mais a mesma, não se trata mais de mera punição ou demonstração de poder, o Estado agora tem uma preocupação com a humanização das penas aplicadas do processo penal, preocupa-se em corrigir o ato, ressocializar e reeducar o condenado.

A teoria mista é a dominante em grande parte do mundo e inclusive, a utilizada pelo código Penal brasileiro, como confirma o seu artigo 59 quando utiliza os termos reprovação e prevenção, e como o intuito da pena atualmente é diferente do que foi visto na história, a legislação brasileira expõe várias normas para a aplicação e manutenção da mesma, dando enfoque ao regime fechado de cumprimento de penas por ser a punição mais gravosa (BRASIL, 1984).

II – HIPÓTESES LEGAIS DO REGIME FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENAS

Como dito, o regime fechado de cumprimento de penas é o regime mais gravoso no sistema de aplicação de penas do direito penal brasileiro, por esse motivo merece uma atenção especial. Ao estudar a legislação brasileira é possível localizar diversas vezes, fora do Código Penal, previsões que se relacionem com o tema.

Ao começar pela Constituição Federal de 1988, que cercada de princípios e regras, acaba por dar diversas garantias ao acusado “art. 5º LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;” e ao condenado “art. 5º XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;” condições que não se encontram tão presentes na história brasileira. (BRASIL,1988).

2.1 Previsão no Código Penal de regime fechado

Sendo a Constituição Federal a base de todas as outras normas do direito, todas as outras leis seguem o mesmo caminho. Com as modificações ao longo do tempo o direito penal mudou suas formas de punir, trazendo justiça sem vingança, deixando o Estado mais próximo dos cidadãos, já que o mesmo agora não é mais sinônimo de medo.

O indivíduo possui agora garantias mesmo quando em estado de condenação, o Código Penal em seu artigo 38 garante aos presos a conservação de todos os seus direitos que não foram afetados pela perda da liberdade (ESTEFAM; GONÇALVES, 2013).

O Código Penal (BRASIL, 1984) brasileiro enumera três formas de pena em seu artigo 32: “As penas são: I – privativas de liberdade; II – restritivas de direitos; III – multa”, penas bem diferentes das descritas pela história. As penas no Direito Penal moderno possuem proporcionalidade, segurança dos direitos do indivíduo, resguardando sua dignidade e impedindo a tortura.

Ainda nesse sentido, discorre Beccaria (1999, p.52): “é, pois, necessário selecionar quais penas e quais os modos de aplicá-las, de tal modo que, conservadas as proporções, causem impressão mais eficaz e mais duradoura no espírito dos homens, e a menos tormentosa no corpo do réu”.

As penas privativas de liberdade, como sugere o próprio nome, são as penas que privam o indivíduo do seu direito de ir e vir, privação essa que só pode acontecer após o devido processo legal, pois não se aceita mais o aprisionamento sem a devida demonstração de que o indivíduo é perigoso ao convívio social.

De acordo com Leal e corroborando o que foi dito nos parágrafos anteriores:

O declínio das penas corporais fez com que se buscasse uma alternativa penal, que foi encontrada na privação da liberdade física do condenado, que fica sujeito ao isolamento do meio social (encarceramento), durante algum tempo ou perpetuamente, num estabelecimento penitenciário (1998, p. 388).

Importante destacar que na legislação brasileira não é permitido o encarceramento perpétuo, a Constituição Federal em seu artigo 5º, XLVIII tem como cláusula pétrea a garantia que não existirá pena de caráter perpétuo. O artigo 75 do Código Penal prevê a pena privativa de liberdade em no máximo 30 (trinta) anos (BRASIL, 1940).

Ao fazer uma análise do que dita o Código Penal sobre as penas privativas de liberdade, é possível notar que o artigo 33, utiliza os termos “reclusão” e “detenção” (BRASIL,1984). Nesse sentido faz-se importante a diferenciação dos termos para que se tenha melhor entendimento do que se tratam os artigos que o seguem.

No conceito dado por Nucci, as diferenças entre a reclusão e a detenção, os quais são regimes penais previstos tanto na Lei de Execuções Penais quanto no Código Penal, são quatro basicamente:

a) a reclusão é cumprida inicialmente nos regimes fechado, semiaberto ou aberto; a detenção somente pode ter início no regime semiaberto ou aberto (art.33, caput, CP); b) a reclusão pode ter por efeito de condenação a incapacidade para o exercício do pátrio poder (atualmente, poder familiar), tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos a esse tipo de pena, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (art.92, II, CP); c) a reclusão propicia a internação nos casos de medida de segurança; a detenção permite a aplicação do regime de tratamento ambulatorial (art.97, CP); d) a reclusão é cumprida em primeiro lugar (art. 69, caput, parte final, CP) (2013, p. 333).

O presente artigo trata das penas de reclusão na forma do regime fechado de cumprimento de penas, sua forma obrigatória em caráter inicial. O Código Penal no artigo 33, §1º, a, classifica como: “regime fechado a execução de pena em estabelecimento de segurança máxima ou média” (BRASIL,1984). Estabelecendo o termo “máxima” ou “média”, pois, estes estabelecimentos devem impedir a fuga do apenado.

Ainda complementa o §2º, a, do mesmo artigo 33: “o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado” (BRASIL,1984). Deixando clara a periculosidade dos infratores, que devem ser mantidos presos desde o momento inicial da condenação, pois os mesmos não estão aptos ao convívio social.

Quanto ao estabelecimento, o artigo 37 do Código Penal garante às mulheres um estabelecimento próprio, separado dos homens, para o cumprimento de suas penas, sendo observadas suas condições. Tendo inclusive previsão para esses estabelecimentos serem dotados de seção para gestantes, puérperas e ainda creche para crianças que estejam entre 6 meses e 7 anos, onde a responsável se encontra presa (NUCCI, 2013).

Porém existem as exceções, por exemplo, o condenado a pena superior a 8 (oito) anos de detenção não pode iniciar o cumprimento em regime fechado. E o condenado reincidente, com pena superior a 4 (quatro) anos poderá iniciar o cumprimento em regime fechado (MIRABETE; FABBRINI, 2011).

É notório que fica resguardado o regime fechado aos crimes mais graves, como o homicídio, o estupro, o estelionato, a lesão grave, etc., já que as penas com ele relacionadas são as mais altas. Mas o juiz não pode simplesmente aplicar as sanções sem a devida fundamentação, deve existir uma motivação para a pena (NUCCI, 2013).

Nesse sentido, dispõe a Súmula 718 do STF: “a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”. Essa é uma garantia dada pela Constituição Federal em seu artigo 93, IX: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade [...]”.

É válido salientar que é dado ao indivíduo diversas possibilidades de que não seja necessária a condenação ao regime inicial fechado. Como explica Nucci (2013, p. 335): “a gravidade do crime, por si só, não é motivo para estabelecer o regime fechado. A eleição do regime inicial de cumprimento de pena obedece aos mesmos critérios do art. 59, conforme determinação expressa do §3º do art.33, Código Penal”.

A qualidade a quantidade da pena, o acusado ser ou não reincidente e as circunstâncias judiciais da aplicação da pena são critérios para fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Então, o indivíduo que é condenado ao regime fechado de cumprimento de penas faz jus a sua condenação já que não contribuiu para o contrário (MIRABETE; FABBRINI, 2011).

Ao caso de ser condenado, no início do cumprimento da pena, o indivíduo será submetido a um exame criminológico como determina o artigo 34 do Código Penal, com intuito de classificar o preso e elaborar seu programa de tratamento, para que o mesmo possa cumprir a pena dentro de suas condições pessoais (MESQUITA, 1999).

Além do exame criminológico, o artigo 34, Código Penal, ainda prevê o trabalho ao condenado, onde o mesmo executará atividade, compatível com a pena e sua aptidão anterior. Ressaltando que essa atividade será feita dentro do próprio estabelecimento, sendo admitida a forma externa somente quando se tratar de serviços ou obras públicas. Importante lembrar que o artigo 39, Código Penal, prevê a garantia da Previdência Social e a remuneração do trabalho do preso (BRASIL, 1984).

Importante salientar que o regime fechado de cumprimento de pena não se aplica aos doentes mentais que praticaram fato criminoso. Em consonância ao artigo 41, Código Penal, ao invés da pena de prisão se aplica uma medida de segurança, onde o condenado que possua doença mental será conduzido a tratamento ambulatorial ou internação (NUCCI, 2013).

Outra garantia prevista pelo Código Penal é a da detração, que diz que o condenado tem o direito da contagem do tempo em que ficou em prisão provisória sobre o tempo da pena privativa de liberdade, ou seja, o tempo em que não se tinha o trânsito em julgado e o acusado encontrava-se preso será computado na pena após o trânsito em julgado (NUCCI, 2013).

Ainda nesse sentido, tem-se em jurisprudência que se manifesta sobre a questão da detração penal de maneira detalhada nos termos seguintes:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. DETRAÇÃO. ART. 42 DO CP. PRISÃO CAUTELAR ANTERIOR À DATA DO FATO PELO QUAL O APENADO CUMPRE PENA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A detração penal prevista no artigo 42 do CP poderá ocorrer pelo tempo em que o apenado restou segregado cautelarmente em crime diverso em relação ao qual cumpre pena. Contudo, para tanto, imprescindível que a prisão provisória cumprida pelo reeducando seja posterior à data do fato pelo qual restou definitivamente condenado e está cumprindo reprimenda corporal. Precedentes do STF e do STJ. 2. No caso dos autos, o fato em razão do qual o agravante restou cautelarmente segregado ocorreu antes da data do crime cuja condenação ora se executa, inviabilizando a detração. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo Nº 70057421257, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 13/03/2014)

(TJ-RS - AGV: 70057421257 RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Data de Julgamento: 13/03/2014, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 19/05/2014) (2018, online).

2.2 Regras da lei de execução penal sobre regime fechado de cumprimento de penas

Como dito anteriormente, não é somente o Código Penal o responsável pelas leis que regulam os regimes prisionais, a Lei de Execução Penal é uma legislação especial criada exclusivamente para trazer um suporte ao Código Penal em relação a execução das penas, como o próprio nome supõe e o artigo 1º expõe: “a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado” (BRASIL, 1984).

Corroborando com o que foi dito anteriormente sobre as regras do regime fechado de cumprimento de penas e suas peculiaridades, assim leciona o doutrinador MIRABETE:

A Lei nº 7.210, de 11-7-1984, denominada Lei de Execução Penal, contém as regras a respeito da execução das penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e multa. Regulamenta, assim, além dos deveres (art. 38 e 39), os direitos do preso (arts. 40 a 43), seu trabalho interno e externo (arts. 28 a 37), a transferência de regimes (arts. 110 a 119) e as infrações disciplinares e sanções (arts. 44 a 60) (2011, p.229).

Ao condenado, é restringido o seu direito de ir e vir, porém todos os outros direitos inerentes ao indivíduo devem ser resguardados, como define o artigo 3º da Lei de Execução Penal “Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei” (BRASIL, 1984).

Como a intenção do Estado é de ressocialização e não simplesmente de punição foi instituída uma fase de classificação do condenado para que a execução de sua pena tenha a devida eficácia. Essa classificação encontra-se prevista nos artigos 5º a 9-A da Lei de Execução Penal.

A classificação é feita pela Comissão Técnica de Classificação, formada por dois chefes de serviço, um psicólogo, um psiquiatra e um assistente social, será presidida pelo diretor do estabelecimento. Usam-se como base os precedentes e a personalidade dos condenados. Os indivíduos terão assim suas penas individualizadas conforme suas necessidades de reintegração (BRASIL, 1984).

É assegurado ao condenado, por fornecimento do Estado, assistência material (instalações higiênicas, alimentação e vestuário), assistência à saúde (farmacêutica, médica, odontológica), assistência jurídica (Defensoria Pública), assistência educacional (instrução escolar e formação profissional), assistência social (amparo), assistência religiosa (cultos) e ainda assistência ao egresso (orientação), como previsto pelos artigos 10 a 27 da Lei de Execução Penal (BRASIL, 1984).

O trabalho em penitenciária é considerado essencial para a ressocialização do indivíduo condenado, tendo caráter educativo e produtivo e sendo um dever social. E embora não esteja o condenado sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho este tem direito a remuneração, jornada de trabalho e descanso semanal, como rege a Lei de Execuções Penais em seus artigos 28 a 37 (BRASIL, 1984).

É tanta a preocupação em garantir aos presos seus direitos, que a Lei de Execução Penal em seu artigo 41 prevê:

Art.41 Constituem direitos do preso:

I – alimentação suficiente e vestuário;

II – atribuição de trabalho e sua remuneração;

III – Previdência Social;

IV – constituição de pecúlio;

V – proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;

VI – exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;

VII – assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

VIII – proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;

IX – entrevista pessoal e reservada com o advogado;

X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

XI – chamamento nominal;

XII – igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;

XIII – audiência especial com o diretor do estabelecimento;

XIV – representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;

XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.

XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente. (Incluído pela Lei nº 10.713, de 2003)

Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.

Mas a Lei de Execução Penal não regula apenas os direitos inerentes aos condenados, ela também demonstra quais são os deveres dos presidiários e sobre a disciplina e a conduta que deve ser seguida dentro dos presídios (arts. 39 e 44 a 48), sendo-lhes aplicados sanções para o descumprimento das normas ou recompensas quando de acordo com o que é exigido (artigos 49 a 60) (BRASIL,1984).

Ainda, a Lei de Execução Penal em seu artigo 102 dispõe “a cadeia pública destina-se ao recolhimento dos presos provisórios”, ou seja, a cadeia não deve servir como local de cumprimento de pena. Em concordância aos artigos 87 e 88, Lei de Execução Penal, conceitua NUCCI (2013, p.362) “local de cumprimento da pena no regime fechado é a penitenciária, alojando-se o condenado em cela individual, contendo dormitório, aparelho sanitário e lavatório, com salubridade e área mínima de seis metros quadrados”.

É perceptível a preocupação do Estado em punir os condenados sem violar seus direitos fundamentais. A Lei de Execução Penal tem função importantíssima na manutenção da execução penal, implementando diversas regras para que o indivíduo possa o mais rápido e o mais eficiente possível se reintegrar no meio social.

2.3 Prazos de cumprimento de penas no regime fechado

Como já dito, no sistema penal brasileiro não é aceito a prisão perpétua, e ainda, é utilizado a liberdade como prioridade, sendo assim, os artigos 33, §2º, do Código Penal e 112 da Lei de Execução Penal garantem a execução das penas privativas de liberdade em um sistema progressivo, observando o mérito do condenado (ESTEFAM; GONÇALVES, 2013).

Seguindo esse sistema de progressão da pena, o condenado, de forma gradativa, vai passar de um regime mais severo para outro mais moderado, depois de avaliar se o mesmo cumpriu com todos os requisitos legais. É uma forma que o Estado tem de aproximar esse indivíduo de sua ressocialização (ESTEFAM; GONÇALVES, 2013).

Os requisitos da progressão de regime se dividem em requisito objetivo e requisito subjetivo, sendo o requisito objetivo o cumprimento de no mínimo 1/6 da pena ou 1/6 do total das penas, e o requisito subjetivo o bom comportamento carcerário do condenado, fato que deve ser comprovado pelo diretor da penitenciária (ESTEFAM; GONÇALVES, 2013).

A jurisprudência apresenta diversos exemplos de condenados que progrediram do regime fechado para o semiaberto após obedecerem aos requisitos, como exemplo:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. PROGRESSÃO DE REGIME. FECHADO AO SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. O apenado teve atestada conduta carcerária plenamente satisfatória e não possui qualquer intercorrência no curso do cumprimento da pena, estando há mais de três anos no regime fechado, trabalhando na limpeza da galeria e lavagem de roupas. Possui família constituída e demonstra interesse em retornar ao convívio dos seus, ainda que sob condições. Preencheu o requisito objetivo em 27/12/2012 e, quanto ao subjetivo, os laudos técnicos acostados ao feito não contraindicam, expressamente, a concessão da benesse que, portanto, vai deferida. RECURSO PROVIDO. UNÂNIME. (Agravo Nº 70060934890, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório, Julgado em 11/09/2014).

(TJ-RS - AGV: 70060934890 RS, Relator: Ícaro Carvalho de Bem Osório, Data de Julgamento: 11/09/2014, Sexta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 08/10/2014)

Esse prazo previsto pelo requisito objetivo sofre alteração quando se tratar de crime hediondo, por se tratar de fato de maior nível de gravidade, como prevê o artigo 2º da Lei dos Crimes Hediondos, Lei 8.072/90: “ §2º A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente” (BRASIL, 1990).

Vale lembrar que também existe a possibilidade da regressão, onde caso o condenado cometa falta grave em regime mais brando é transferido para regime mais rigoroso. No caso do regime fechado, isso não seria possível, pois já se trata do tipo mais gravoso, sendo assim decidiu o STF: “A prática de falta grave interrompe a contagem do prazo exigido para a concessão do benefício da progressão de regime prisional”. (STF, HC 85.049/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 01.03.2005) (2018, online).

A detração, citada anteriormente, também contribui na contagem do prazo, ao invés de ser iniciada a contagem do momento da sentença condenatória transitada em julgado é levado em consideração o tempo que o condenado passou em prisão preventiva, como no conceito:

Consiste a detração no abatimento na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo em que o sentenciado sofreu prisão provisória, prisão administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou mesmo em outro estabelecimento similar (DOTTI, p.604).

Outra das formas de contribuição que o Estado dá para a diminuição do tempo de cumprimento da pena, é a previsão legal de trabalhar ou estudar que a Lei de Execução Penal dispõe em seu artigo 126:

O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena

§1º A contagem de tempo referido no caput será feita à razão de:

I – 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar – atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional – divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;

II – 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.

Essas possibilidades de diminuição nos prazos de cumprimento de penas só demonstram como o objetivo do Estado é que a reintegração do indivíduo ocorra de forma rápida, pois a liberdade é um direito que deve ser respeitado e a ressocialização é uma oportunidade que deve ser dada a todos.

III – A COMPATIBILIZAÇÃO ENTRE O REGIME FECHADO E A FINALIDADE DE RESSOCIALIZAÇÃO

A Lei de Execução Penal possui como um dos seus principais objetivos a ressocialização do condenado, oferecendo condições para que se chegue a uma reintegração social de forma efetiva. De acordo com Marcão, o objetivo da execução penal sobre os que são privados da liberdade deve acompanhar a teoria mista:

A execução penal deve objetivar a integração social do condenado ou do internado, já que adotada a teoria mista ou eclética, segundo o qual a natureza retributiva da pena não busca apenas a prevenção, mas também a humanização. Objetiva-se, por meio da execução, punir e humanizar (2005, p.1).

O Direito Penal tem como missão proteger os intitulados bens jurídicos, tais como o direito a vida, a saúde, a propriedade, a liberdade, etc. Por meio da sensação de justiça e da demonstração da necessidade o direito vai conquistando o respeito às normas, sem intimidar, somente agindo de forma preventiva (CAPEZ, 2011).

Na proteção desses bens jurídicos titulados como fundamentais para o bom convívio social, o Estado acaba por ter que privar certo indivíduo de um direito para o bem maior, como o que ocorre no caso das penas de prisão. Mas como apresenta a teoria mista, a prisão será sempre a última alternativa, sendo utilizada como meio de prevenção e não apenas punição.

Nesses casos em que o indivíduo é condenado a uma pena de prisão, o juiz observa que o agente necessita de uma atenção especial e uma punição maior em razão do seu ato. A prisão nesse caso terá função como órgão punitivo e educativo. O indivíduo é mantido por tempo determinado em um estabelecimento penitenciário para que ali ocorra sua ressocialização.

Sendo assim, o Estado, na medida do possível, deve adotar medidas que deem ao condenado o suporte necessário no processo de reintegração ao convívio em social, como define exaustivamente a Lei de Execução Penal. Dando uma nova oportunidade de vida aos que foram pegos na prática de crimes. A esse processo de reintegração damos o nome de ressocialização.

3.1 Noções essenciais de ressocialização

Na “luta contra o crime” o direito penal possui uma finalidade, mais devidamente a pena possui uma finalidade. A pena deve ter minimizado o seus efeitos negativas e funcionar como objeto de socialização, para que assim seja reduzido o grau de violência presente na sociedade (RODRIGUES, 2000).

Ressocializar diz respeito ao retorno do indivíduo ao seu meio social após ter se afastado por um tempo. Em um conceito dado pelo Dicionário Dicio da Língua Portuguesa, ressocialização significa: “Inserção em sociedade; processo de ressocializar, de voltar a pertencer, a fazer parte de uma sociedade: ressocialização de presos ou encarcerados” (online, 2018).

Como o próprio conceito já determina, ressocializar diz respeito ao processo de remodelação do indivíduo que ficou afastado do convívio social, trata-se do retorno a um meio que antes esse ser já fazia parte, mas que por algum motivo precisou ser afastado.

A ressocialização é uma das finalidades imputadas à prisão moderna, além de ser e o gênese da Lei de Execução Penal. Embora na literatura existam discussões em volta do conceito de ressocialização, todas acabam por concordar que a ressocializar é por em prática ações que impactem o roteiro de vida dos presos (Reincidência Criminal no Brasil, 2015, online).

O condenado, que acaba ficando por muito tempo distante do seu meio social necessita de um reajustamento, este, que só poderá ser alcançado se for apresentado ao mesmo verdadeiras condições que facilitem sua reinserção (MIRABETE, 1988).

O Estado deve dar a devida assistência no retorno ao convívio social, como define o artigo 10 da Lei de Execução Penal: “A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade”. E essa assistência deve ser dada desde o inicio do cumprimento da pena no estabelecimento penitenciário, não somente após o indivíduo ser egresso.

Acompanhando esse entendimento, Shecaira e Corrêa Junior trazem a seguinte definição sobre ressocializar:

Ressocializar é a efetiva reinserção social, a criação de mecanismos e condições para que o indivíduo retorne ao convívio social sem traumas ou seqüelas, para que possa viver uma vida normal. Sabendo que o estado não proporciona a reinserção social de nenhum recluso, o que possibilita o retorno à criminalidade, ou a reincidência criminal (1995, p.44).

           Logo, o centro da questão é a necessidade de questionamentos acerca do regime fechado de cumprimento de penas e a efetiva ressocialização. Se considerarmos os ditames legais, este método é meio necessário para o alcance da sobredita ressocialização, embora, existam severas críticas acerca desse instituto da forma mediante a qual ele é aplicado.

3.2 A ressocialização como requisito da progressão

Os meios utilizados pelo sistema de execução penal brasileiro para o processo de ressocialização do condenado contam como requisitos na progressão de sua pena. No processo de reestruturação o apenado deve ter disciplina, contribuir com trabalho, ler livros, assistir a aulas, participar de cursos etc. O indivíduo deve contribuir em seu processo de formação e acaba por ser recompensado por isso (ROSA, 1995).

É uma forma do Estado de contribuir com o apenado em seu processo de transformação, dando a ele a oportunidade de ter sua liberdade antes do previsto e ainda de dar capacitação a esse indivíduo. Com tudo isso, a sociedade também tem sua recompensa ao ter de volta ao convívio social pessoas preparadas para terem uma vida diferente daquela que as colocou na situação de presidiário.

A execução penal esta baseada em uma política que visa recuperar o preso, cabendo essa função recuperadora aos que possuem jurisdição sobre os locais de cumprimento das penas, como os diretores, que tem acesso a situação de cada detento (ZACARIAS, 2006).

O trabalho direcionado aos condenados possui uma finalidade muito importante, tanto na sua reinserção no mercado de trabalho após sair da prisão, como no fato de proporcionar a conquista de valores materiais e morais que antes esses indivíduos não conheciam (ZACARIAS, 2006).

O trabalho do preso é um dos meios que mais se destaca nas medidas de reeducação, pois, além de contribuir na diminuição do tempo de pena que o condenado deve cumprir, o trabalho ainda o prepara para voltar ao convívio social de forma capacitada, visto que o desemprego e a crise financeira tem grande culpa no alto índice de criminalidade.

Segundo entendimento do renomado penalista Júlio Fabbrini Mirabete sobre a importância do trabalho e sua função ressocializadora, dentro e fora dos presídios:

Exalta-se seu papel de fator ressocializador, afirmando-se serem notórios os benefícios que da atividade laborativa decorrem para a conservação da personalidade do delinqüente e para a promoção do autodomínio físico e moral de que necessita e que lhe será imprescindível para o seu futuro na vida em liberdade (2002, p.87).

A prisão somente deve ser a última opção, o direito a liberdade é uma garantia constitucional que deve ser sempre respeitada. Por esse motivo que após o indivíduo ter cumprido certo tempo de pena, e tendo respeitado todas as exigências legais, o mesmo terá direito a progressão de regime.

Como demonstra em jurisprudência, o Estado utiliza da progressão de regime como uma forma de facilitar a ressocialização do indivíduo, visto que o mesmo voltará mais rapidamente ao convívio social:

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO. PROGRESSÃO DE REGIME. DEMONSTRADO O IMPLEMENTO DO LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO E ACOSTADO O ATESTADO DE BOM COMPORTAMENTO CARCERÁRIO. A EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO SÓ OCORRE EM CASOS ESPECIAIS. NO CASO CONCRETO, AUTORIZADA ESTÁ A PROGRESSÃO, MESMO PORQUE UMA DAS FUNÇÕES DA PENA É A RESSOCIALIZAÇÃO, QUE SÓ É POSSÍVEL COM REINSERÇÃO DO AGRAVANTE EM SEU MEIO SOCIAL. AGRAVO PROVIDO. UNÂNIME. (Agravo Nº 70044943496, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 19/10/2011)

(TJ-RS - AGV: 70044943496 RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Data de Julgamento: 19/10/2011, Quinta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 26/10/2011)

Recompensar o preso por agir de acordo com o que é definido pelas normas pode contribuir com sua reeducação. A incerteza da liberdade trás uma inquietação que pode afetar o comportamento do preso dentro do estabelecimento penitenciário. A prisão dá uma sensação de sufocamento, de inconformidade que a esperança de sair de lá e encontrar sua liberdade o mais rápido possível pode acabar transformando esse indivíduo (ZACARIAS, 2006).

3.3 Efetividade prática do regime fechado na busca ressocializatória

A ressocialização é um desafio para o regime fechado, pois, o sistema prisional deve encontrar um equilíbrio entre a punição e a reabilitação. As prisões não deveriam ser chamadas de penitenciárias, mas de centros de reabilitação.

Em diversas descrições, a prisão é vista como um lugar de mudanças, de transformações, onde o preso tem a oportunidade de se arrepender após um período de reflexão. A prisão fornece a oportunidade de adquirir valores morais, trazendo como recompensa o respeito às normas. Os presos tem na prisão uma escola, onde se ensina como se libertar do mal (RAUTER, 2003).

Acontece que a realidade do sistema de execução penal brasileira acaba por fazer jus ao nome dado as prisões, as penitenciárias brasileiras estão seguindo um modelo cada vez mais falho de punição. Não é necessário pesquisar muito para encontrar notícias de superlotação, rebeliões, doenças contraídas nas prisões, etc.

A prisão não é um bom lugar para se conseguir a ressocialização. A pena privativa de liberdade acaba por não permitir a reintegração social, pois, os locais de cumprimento das penas se transformam em centros de concentração agravadores das problematizações exteriores (MIRABETE, 2002).

A expressão “sai da cadeia, mas a cadeia não saiu de mim” que o diretor Aly Muritiba utilizou para encerrar o documentário “A Gente” é bastante coerente. A realidade da maioria das penitenciárias brasileira não deixa fácil o processo para os presos que cumprem suas penas e querem voltar à liberdade de forma digna. Alguns indivíduos entram nas prisões como iniciantes na vida do crime e saem como chefes de facções.

As prisões ao contrário do que definem as leis, têm servido como agravantes da problemática da criminalidade, como explica a visão do renomado doutrinador Rogério Greco:

A prisão, como sanção penal de imposição generalizada não é uma instituição antiga e que as razões históricas para manter uma pessoa reclusa foram a principio, o desejo de que mediante a privação da liberdade retribuísse a sociedade o mal causado por sua conduta inadequada; mais tarde, obrigá-la a frear seus impulsos antissociais mais recentemente o propósito teórico de reabilitá-la. Atualmente, nenhum especialista entende que as instituições de custódia estejam desenvolvendo as atividades de reabilitação e correção que a sociedade lhe atribui. O fenômeno da prisionização ou aculturação do detento, a potencialidade criminalizante do meio carcerário que condiciona futuras carreiras criminais (fenômeno de contagio), os efeitos da estigmatização, a transferência da pena e outras características próprias de toda a instituição total inibem qualquer possibilidade de tratamento eficaz e as próprias cifras de reincidência são por si só eloquentes. Ademais, a carência de meios, instalações e pessoal capacitado agravam esse terrível panorama (2011, p. 476).

E mesmo os indivíduos que não se corrompem, que chegam ao fim do cumprimento de suas penas e querem de fato se reintegrar ao convívio social, encontram muitas dificuldades pela frente, pois, a sociedade também não esta educada a receber um ex-presidiário.

Nas palavras de Ivan de Carvalho Junqueira sobre o a sociedade e a reincidência:

[...]profundos limites são estabelecidos em meio societário à completa regeneração da pessoa humana saída das celas. Por conseguinte, inibe a falta de cooperação e reciprocidade, o âmago da imposição penal. Ao menos em sua face contemporânea, desde a consagração dos ideários humanísticos. O que acaba por comprometer todo o processo. Não sendo surpresa alguma a disseminação de elevada taxa de reincidência pós-cárcere, nada mais que a consequência deste tratamento (2005, p.67).

Como explana Rogério Greco sobre a ressocialização e a sociedade (2011, p.443): “Parece-nos que a sociedade não concorda, infelizmente, pelo menos à primeira vista, com a ressocialização do condenado. O estigma da condenação, carregado pelo egresso, o impede de retornar ao normal convívio em sociedade”.

Mas a culpa não é da sociedade por não estar preparada para dar uma segunda chance, isso é consequência da falha do sistema prisional em realmente reeducar os seus detentos. As pessoas estão consumidas pelo medo, pela insegurança de confiar no Estado.

Para o cidadão comum, até mesmo para os mais atualizados, o condenado, mesmo após passar por seu tempo de cumprimento de pena, representará sempre uma ameaça.  Não basta apenas cumprir sua pena, ter sua liberdade privada não é o suficiente, o fato de ser um egresso o acompanhará o resto de sua vida (ZACARIAS, 2006).

O Estado quer efetivar a ressocialização, mas não segue o que a Constituição Federal define. Afinal não soluciona o problema educar o preso em seu tempo de cumprimento de pena, mas não educar a sociedade para quando este indivíduo tomar sua liberdade. A crise de não conseguir emprego pode muitas vezes o colocar de volta aquele ambiente que causou sua prisão (GRECO, 2009).

O Estado negligencia as suas responsabilidades para com a população carente. Não proporciona educação de qualidade, saúde digna, habitação para os que necessitam, ignora aquilo que a Constituição Federal define como fundamental para a dignidade do ser humano (GRECO, 2009).

A sociedade somente conseguirá confiar de fato quando se sentir protegida. Defender a sociedade também é reeducar o condenado. Quando se proporciona uma transformação social do condenado todos saem ganhando. A sociedade ganha proteção e o egresso confiança (MIRABETE, 2001).

Enquanto a sociedade escolhe não se importar, o sistema prisional permanece em angustia. As pessoas acreditam que os indivíduos que se encontram encarcerados são merecedores do tratamento desumano que recebem nas prisões. Mas é importante lembrar que esses mesmos seres humanos que estão presos um dia voltarão ao convívio social, será nesse momento que a prisão demonstrará seu efeito contrário, onde a pena ao invés de ensinar acaba por corromper mais ainda (GREGO, 2011).

Nesse momento, começa um ciclo vicioso do crime, onde o egresso que não é aceito acaba por se tornar reincidente. A exclusão do mercado de trabalho, por exemplo, é um dos maiores motivos para esses indivíduos voltarem à vida dos crimes. Furtos, roubos, latrocínios, tráfico de drogas e etc. São os meios que esses egressos encontram para sobreviver.

Como explica Mirabete o Estado deve intervir a partir de políticas sociais que objetivem a reintegração social do condenado:

O direito, o processo e a execução penal constituem apenas um meio para a reintegração social, indispensável, mas nem por isso o de maior alcance, porque a melhor defesa da sociedade se obtém pela política social do estado e pela ajuda pessoal (2002, p.23).

Sendo assim, não se tem um resultado efetivo da ressocialização sem a participação da sociedade e do Poder Público. A execução penal deve ser acompanhada por uma política social que realmente coloque em prática as regras que a legislação penal dita. Não basta dizer que as prisões devem servir como instituição de ressocialização deve existir programas que possibilitem a execução dessas funções.

Corroborando com esse entendimento, Bittencourt explica a importância da existência de programas que contribuam efetivamente com a ressocialização do apenado:

Do ponto de vista do Direito penal, Bitencourt defende que não se pode atribuir às disciplinas penais a responsabilidade exclusiva de conseguir a completa ressocializaçao do delinqüente, ignorando a existência de outros programas e meios de controle social de que o Estado e a sociedade devem dispor com objetivo ressocializador, como é a família, a escola a igreja etc. A readaptação social abrange uma problemática que transcende o aspecto puramente penal e penitenciário (2011, p. 143).

Acontece, que diferentemente do que dita a teoria, na prática a reeducação que o Estado estipula como objetiva acaba não acontecendo. Ao recolher um preso o sistema penitenciário não se preocupa em reeduca-lo e sim em privar sua liberdade (SANTOS, 2005).

Embora a Lei de Execução Penal e os enunciados de sua Exposição de Motivos, de 9 de maio de 1983, apresentem como princípios a efetivação do que dispõe a sentença, e proporcionar ao condenado o retorno na participação da construção da sociedade, a realidade fica muito distante dos conceitos (JUNQUEIRA, 2005).

O sistema penitenciário brasileiro é tragicamente falho na reeducação dos indivíduos condenados, como nas palavras de Junqueira:

De que forma reeducar e regenerar o indivíduo submetido à privação de sua própria liberdade a partir das condições de cumprimento da pena que ao mesmo são impostas? É o sistema prisional, por si só, dessocializador, dada a natureza da punição que brutalmente retira o indivíduo da convivência em sociedade. Exemplos não faltam a comprovação dessa situação, agravada ainda mais pelo tratamento dispensado àquele que se encontre às voltas com o cárcere (2005, p.77).

O que acaba atrapalhando muito o sistema penitenciário brasileiro em sua finalidade ressocializadora é a superlotação que os estabelecimentos enfrentam. Sem respeitar o número de vagas que a Lei de Execução Penal estabelece para os regimes de cumprimento de penas a recuperação fica muito mais difícil. Em um sistema falho como o que vive os presídios brasileiros, a ressocialização acaba se tornando uma opção do condenado (NUCCI, 2011).

Atualmente, a ressocialização é algo que só existe nos papéis, é apenas uma sonhada realidade, não existem programas e ações que busquem a ressocialização do indivíduo que se encontre privado de sua liberdade de forma prática e eficaz (CARVALHO, 2011).

CONCLUSÃO

Após anos de acontecimentos que marcaram os direitos humanos e influenciaram em alterações nas legislações no Brasil, o regime fechado de cumprimento de penas teve sua evolução. Essa explanação se faz importante para que se entenda como se chegou ao modelo penal atual.

Teoricamente, é possível notar a grande preocupação dos legisladores em exigir que se proteja o direito à dignidade da pessoa humana dentro do sistema penitenciário. Com leis que exigem cada vez mais do Estado para com os condenados, o Direito Penal vem se adaptando para uma modalidade mais educativa do que punitiva.

Ocorre que, atualmente essa preocupação só se aplica na teoria, na prática o sistema penitenciário brasileiro ainda é bastante falho e a ressocialização é algo que se encontra cada dia mais distante da realidade. A sociedade muda, a economia muda, o governo passa de político para político, mas não são apresentadas soluções para esse sistema precário.

O modelo seguido pelo Direito Penal brasileiro utiliza de formas de colocar o condenado cada vez mais rápido de volta ao convívio social, utilizando de métodos como o da progressão de regime, mas não tem se preocupado em reeducar esse mesmo indivíduo para esse retorno.

Na maioria dos casos, ao invés de entregar um indivíduo transformado, reeducado, evoluído para o convívio social, as cadeias fazem o contrário, e um condenado a um crime mais simples sai de lá preparado para cometer crimes muito maiores. Sem contar que em muitos presídios brasileiros, os condenados são obrigados a se filiar à facções se não quiserem ser torturados e até mortos dentro de suas celas.

Mas não se trata somente das prisões, a falha é do sistema por completo. Em um país onde a educação, a segurança, a saúde, o desemprego são colocados em segundo plano e a corrupção deixada em primeiro, o resultado não poderia ser diferente. Com todas essas problemáticas é muito mais difícil esse processo de ressocialização.

Mesmo existindo projetos e políticas sociais que tenham como finalidade a ressocialização, a proporção se encontra muito distante do que poderia fazer diferença. O Estado precisa se preocupar mais, se preocupar em capacitar a população desde a educação infantil. Com pessoas mais capacitadas esses projetos teriam muito mais êxito sem contar que com uma população mais educada, talvez esses projetos se tornariam até menos necessários.

A ressocialização é muito importante, já que o objetivo é ressocializar para não reincidir, porém ela não vale de nada se a mudança não ocorrer desde o começo dessa pirâmide da formação da conduta de um ser social. Não se ressocializa quem nunca foi socializado.

O convívio social é um ciclo vicioso, onde cada ação tem uma consequência, com desemprego em alta, as classes sociais cada dia mais desproporcionais, a criminalidade só aumenta, é um efeito dominó, um efeito trágico de uma sociedade falha, pobre de educação, pobre de assistência, pobre de recursos.

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Data da conclusão/última revisão: 3/9/2018

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Adriano Gouveia Lima e Nathália Batista Moura

Adriano Gouveia Lima. Mestre em Ciências Ambientais da UniEvangélica em Anápolis. Professor de Direito Penal. Advogado.

Nathália Batista Moura. Acadêmica de direito da UniEvangélica em Anápolis

Inserido em 26/09/2018

Parte integrante da Edição no 1563

Código da publicação: 4726

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LIMA,Adriano Gouveia; MOURA, Nathália Batista A modalidade do regime fechado de cumprimento de penas e a busca da finalidade ressocializatóriaBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1563. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/artigo/4726/a-modalidade-regime-fechado-cumprimento-penas-busca-finalidade-ressocializatoria> Acesso em: 11  dez. 2018.

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