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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 19 de novembro de 2019

Estudo da efetividade do direito à saúde diante da cláusula de reserva do possível

 

Iana Kieven Lucena Damascena e Fábio Barbosa Chaves

 

RESUMO

A presente pesquisa debruça-se sobre diversos aspectos atinentes aos direitos e garantias fundamentais, sobretudo no que se relaciona ao direito à saúde e dignidade da pessoa humana. A abordagem dos direitos fundamentais no sistema constitucional brasileiro impõe o posicionamento do conceitos de mínimo existencial e reserva do possível. A eficácia dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico brasileiro repercute em todo cenário, bem como o seu status legal dentro do país. Por fim, este estudo realiza também uma análise quanto da atuação do Poder Judiciário mediante à apreciação da colisão da reserva do possível e a efetivação do direito à saúde. A efetivação dos direitos fundamentais implica necessariamente da atuação do Poder Judiciário em face do monopólio da jurisdição. A atividade administrativa, sobretudo a efetivada pelo Poder Executivo, nas 03 esferas federativas, funciona a partir do princípio da vinculação orçamentária. As decisões judiciais proferidas a partir da leitura pós-positivista ou neoconstitucionalista do sistema jurídico brasileiro encontra resistência quando o seu cumprimento implica em ingerência na estrutura organizacional do Estado administrativo. A saúde se destaca como espécie de direito fundamental, na qualidade de direito social, com característica de essencialidade. A concessão de pleito judicial a partir de demanda relacionada à garantia do direito à saúde, em face de sua importância, excepcionaliza a estabilização e separação dos poderes.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos Fundamentais. Efetividade. Reserva do Possível. Saúde.

RESUMEN

La presente investigación se centra en diversos aspectos relativos a losderechos y garantíasfundamentales, sobre todo enlo que se relaciona conelderecho a lasalud y dignidad de la persona humana. El enfoque de losderechosfundamentalesenel sistema constitucional brasileñoimponeelposicionamiento de los conceptos de mínimo existencial y reserva de loposible. La eficacia de losderechosfundamentalesenelordenamiento jurídico brasileño repercute en todo escenario, así como su status legal dentro del país. Por último, este estudio realiza tambiénunanálisis de laactuacióndel Poder Judicial mediante laapreciación de lacolisión de la reserva de loposible y laefectividaddelderecho a lasalud. La efectividad de losderechosfundamentales implica necesariamentelaactuacióndel Poder Judicial ante elmonopolio de lajurisdicción. La actividad administrativa, sobre todo laefectuada por el Poder Ejecutivo, enlas 03 esferas federativas, funciona a partir delprincipio de lavinculaciónpresupuestaria. Lasdecisionesjudicialesdictadas a partir de lalectura post-positivista o neoconstitucionalistadel sistema jurídico brasileñoencuentranresistenciacuandosucumplimiento implica eninjerenciaenlaestructura organizacional del Estado administrativo. La salud se destaca como especie de derecho fundamental, encalidad de derecho social, con característica de esencialidad. La concesión de pleito judicial a partir de la demanda relacionada conlagarantíadelderecho a lasalud, en vista de suimportancia, excepcionalizalaestabilización y separación de los poderes.

PALABRAS CLAVE: DerechosFundamentales. Efectividad. Reserva de loPosible. Salud.

INTRODUÇÃO

O trabalho está dividido em tópicos. O primeiro deles tratará do conflito entre o mínimo existencial e a cláusula de reserva do possível, com o objetivo de fornecer ao leitor uma compreensão sobre a existência e aplicabilidade desses conceitos.

Na segunda etapa, tem-se uma análise dos aspectos objetivos e subjetivos dos direitos fundamentais, explicando a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, tendo sua origem no Estado Liberal, discorrendo sobre a acepção objetiva que trata da eficácia irradiante dos direitos fundamentais.

No terceiro tópico, busca-se tratar da eficácia dos direitos fundamentais, traçando breves considerações acerca da eficácia vertical e horizontal dos direitos fundamentais.

Com título “A Inexorabilidade do Direito Social à Saúde”, a quarta etapa trata da garantia à saúde como pressuposto essencial de um mínimo vital eivado de dignidade e, também, como fundamento do estado democrático, haja vista que todos os direitos fundamentais visam dar dignidade à pessoa humana, sendo este pressuposto daquele.

No quinto e último tópico procura-se evidenciar a postura do judiciário diante do conflito entre mínimo existencial e a reserva do possível, quando se pondera acerca da efetivação do direito à saúde.

A captação de dados se deu por meio da revisão sistemática da bibliografia, com referências voltadas ao direito à saúde, mínimo existencial, eficácia dos direitos fundamentais e reserva do possível.

1 O CONFLITO ENTRE A CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL E O MÍNIMO EXISTENCIAL

A Teoria da Cláusula da Reserva do Possível surgiu na Alemanha, no ano de 1970 por consequência do emblemático caso conhecido como numerusclausus, que versava sobre o direito de acesso às vagas nos cursos de medicina em universidades alemãs. (SARLET, 2010).

Os estudantes que configuravam como membros do polo ativo dessa relação processual, fundamentavam seu pedido sob a força do art 12 da Lei Fundamental Alemã, que dispõe: “todos os alemães têm direito a escolher livremente sua profissão, local de trabalho e seu centro de formação”. (ALEMANHÃ, 1919).

Os estudantes não lograram êxito em sua pretensão. O Tribunal ao negar o pedido, alegou que não se pode esperar do Estado aquilo que não possua razoabilidade e possibilidade. Ou seja, a Corte entendeu que a oferta de vagas ilimitadamente e indistintamente não seria uma realidade fática possível e razoável.

Neste sentido, SARLET e FIGUEIREDO, ensinam que o tribunal por meio da decisão dada ao caso numerus clausus,

Firmou entendimento no sentido de que a prestação reclamada deve corresponder àquilo que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade.  Com efeito, mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo o poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável. (2010, p. 340).

Necessário se faz mencionar que a teoria do mínimo existencial foi originalmente aplicada no sentido de que a prestação estatal na efetivação de direitos deveria se dar nos ditames da razoabilidade. Nesta esteira os autores comunicam

Colhe-se o ensejo de referir decisão da Corte Constitucional Federal da Alemanha, que, desde o paradigmático caso numerus clausus, versando sobre o direito de acesso ao ensino superior, firmou jurisprudência no sentido de que a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável. (Op, cit., p. 287).

Nesta mesma linha, Kellen Cristina de Andrade Ávila narra:

Observa-se, portanto, que a teoria da “Reserva do Possível”, na sua origem, não se relaciona exclusivamente à existência de recursos materiais/financeiros, suficientes para a efetivação dos direitos sociais, mas, sim, à razoabilidade da pretensão proposta frente à sua concretização. (2013, p.01).

No Brasil, a aplicação da teoria da reserva do possível se deu de modo diverso da teoria original germânica. A teoria da reserva brasileira, busca afastar a obrigatoriedade do Estado na efetivação dos direitos sociais frente a alegação da ausência de recursos financeiros.

Sobre essa perspectiva teoria colhe-se na doutrina (SARLET, 2012, p. 389):

Sustenta-se, por exemplo, inclusive entre nós, que a efetivação destes direitos fundamentais encontra-se na dependência da efetiva disponibilidade de recursos por parte do Estado, que, além disso, deve dispor do poder jurídico, isto é, da capacidade jurídica de dispor. Ressalta-se, outrossim, que constitui tarefa cometida precipuamente ao legislador ordinário a de decidir sobre a aplicação e destinação de recursos públicos, inclusive no que tange às prioridades na esfera das políticas públicas, com reflexos diretos na questão orçamentária, razão pela qual também se alega tratar-se de um problema de natureza eminentemente competência

Nesta ótica, Dayane Fanti Tangerino (2016) nos comunica que a teoria da reserva do possível é por diversas vezes levantada pelo Estado com o intuito de se escusar da sua responsabilidade quanto da sua obrigação na efetivação de direitos fundamentais.

A autora aduz que “a tese da reserva do possível sustenta que a satisfação dos direitos fundamentais é limitada pela capacidade orçamentária do Estado” (TANGERINO, 2016, p.01). 

Nesta esteira, a autora também leciona que, “nessa análise, os direitos sociais que exigem uma prestação de fazer e as políticas públicas estariam sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade”

Os direitos sociais, no ordenamento jurídico pátrio estão cravados entre os artigos 6º ao 11º da Constituição Federal. Segundo  Thiago Chinellato  os “Direitos Sociais constituem prestações positivas, desdobramento lógico da perspectiva de um Estado Social de Direito, objetivando efetivar uma isonomia social e substancial” (2013,p.03).

As garantias de cunho social, estão incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro com o status de direito fundamental, ou seja, para que se tenha o mínimo necessário para que se tenha uma vida digna, é imperioso que o Estado garanta a efetividade das garantias sociais que são consideradas o mínimo existencial.

Dayane Fanti Tangerino (2016), ao conceituar o mínimo existencial o descreve como “o conjunto de bens e utilidades básicas imprescindíveis para uma vida com dignidade”.  E acrescenta que:

O mínimo existencial não se confunde com a noção de mínimo vital, pois se assim fosse, bastaria que se reconhecesse o direito à vida para que tal preceito estivesse assegurado; o mínimo existencial é mais que o mínimo vital, como dito, abarca os direitos sociais, necessários a consecução de uma vida digna, ou seja, uma vida permeada pelos direitos fundamentais inerentes à dignidade da pessoa humana, constitucionalmente e internacionalmente reconhecidos. (Grifo do autor).

Ante o ilustrado, necessário se faz explicar a posição dos direitos fundamentais dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

Estado Brasileiro assume como fundamento da sua Constituição a dignidade da pessoa humana como prescreve o art 1º inciso III

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana; (BRASIL, 1988)

De acordo com o supracitado, a dignidade da pessoa humana só se concretiza com a efetivação dos Direitos Sociais, neste interim, é imperioso informar que o Brasil, assume ao longo de todo o texto constitucional o compromisso para com a proteção dos direitos fundamentais do povo brasileiro.

Nesta linda, é mister gravar que o Brasil assume também o compromisso internacional de garantir e dar efetividade aos direitos e garantias individuais através da assinatura de tratados e convenções internacionais de proteção aos direitos humanos.

No ano de 1969, ocorre um dos grandes marcos de consolidação dos direitos de garantias fundamentais inerentes à vida humana: A Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

Foi realizada na cidade de São José da Costa Rica, no dia 22 de novembro, onde se firmou o Pacto de mesmo nome, do qual o Brasil é signatário. A Convenção foi ratificada pelo Estado Brasileiro 25 de setembro de 1992, mas passou a ter validade em terras nacionais em de 6 de novembro de 1992, através do decreto no 678 do mesmo ano.

O Brasil também assume compromisso com os direitos fundamentais por meio do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, que foi adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966. O Brasil Depositou sua Carta de Adesão em 24 de janeiro de 1992, e, efetuou sua ratificação em de 6 de julho de 1992, por força do decreto no 592/92

Nas lições de Piovesan (2013, p. 93) encontra-se observação importante no que tangem a postura do Brasil perante a assinatura de tratados internacionais. A autora leciona que a Carta Magna de 1988 “funda-se o primado do respeito aos direitos humanos, como paradigma propugnado para a ordem internacional”. Por isso ao firmar um tratado internacional, o Brasil deverá observar sempre o zelo pelos direitos da pessoa humana.

2 ANÁLISE DOS ASPECTOS OBJETIVO E SUBJETIVO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Direitos fundamentais são bens e vantagens disciplinados por texto constitucional, ocorre que o reconhecimento da normatividade destes princípios é relevante para que os direitos não sejam apenas ideias impressas em um documento legal eles devem ser inseridos na realidade social.

Pontes Miranda (1993, p. 177) afirma que “Não basta enumerar, definir, explicitar, assegurar só por si direitos fundamentais; é necessário que a organização do poder político e toda a organização constitucional estejam orientadas para a sua garantia e a sua promoção”.

Tendo em vista a relevância dessas prerrogativas de cunho fundamental para a convivência e/ou a sobrevivência do homem em sociedade, estas se promulgam de duas maneiras: (i) subjetivas e (ii) objetivas.

O caráter, inicialmente, liberal clássico e, após, a vertente social-democrata do Estado de Direito, assinalados, respectivamente, pela proteção de direitos e liberdades individuais e, a partir de moções reivindicatórias da classe laborativa e da própria crise do capitalismo, pela intromissão do Estado nas condutas do sistema econômico a fim de garantir o exercício efetivo das liberdades e outros tantos direitos que mais se referiam à comunidade como um todo, foram centrais para a assimilação das acepções subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais.

A dimensão subjetiva - ou clássica - dos direitos fundamentais surgiu no auge do Estado Liberal, século XIX, com a imposição de direitos individuais em contraposição ao poder do Estado.

O aspecto subjetivo relaciona-se à característica de servirem de prerrogativas constitucionais como fontes de direitos subjetivos, ou seja, consubstanciam-se no poder de deprecar ação (positivos) ou abstenção (negativos), do Estado ou de particular, vislumbrando situação particular.

Para Canotilho (1992, p. 544) “O direito subjectivo consagrado por uma norma de direito fundamental reconduz-se, assim, a uma relação trilateral entre o titular, o destinatário e o objecto do direito.”

Sobre isso Juliano Taveira Bernardes e Olavo Augusto Vianna Alves Ferreira (2018, p. 623) asseveram que “as normas de direito fundamental criam direitos subjetivos que se traduzem em pretensões e em faculdades exigíveis em face de outrem”.

Insta frisar, que o viés subjetivo traz consigo a possibilidade de provocação do Judiciário pleiteando a efetividade do direito, ou seja, faz alusão à possibilidade que tem o detentor do direito - o indivíduo ou a coletividade a quem é atribuído – “de ‘fazer valer’ judicialmente os poderes, as liberdades, o direito à ação ou mesmo as ações negativas ou positivas que lhe foram outorgadas pela norma consagradora de direito fundamental em questão” (RIBEIRO apud SILVA, 2016).

Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins (2009, p. 111) corroboram com essa construção afirmando o seguinte

A dimensão subjetiva aparece também nos direitos fundamentais que fundamentam pretensões jurídicas próprias do status positivus. Quando o indivíduo adquire um status de liberdade positiva (liberdade para alguma coisa) que pressupõe a ação estatal, tem-se como efeito a proibição de omissão por parte do Estado. Trata-se aqui de direitos sociais e políticos e de garantias processuais entre as quais a mais relevante é a garantia de acesso ao Judiciário para apreciação de toda lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV).

Somente em 1958 – portanto uma inovação jurídica recente –, com a decisão da Corte Constitucional Alemã, no caso Lüth, sedimentou-se a ideia de que os direitos fundamentais não são apenas prerrogativas subjetivas individuais contra os atos de império do Poder Público, mas sim normas constitucionais com efeito sobre todo o ordenamento jurídico e, desta forma, devem ser analisadas de maneira objetiva.

Konrad Hesse (2009, p. 37-38) faz uma análise mais aprofundada sobre esse marco

Sobre o significado dos direitos fundamentais para a vida estatal. Sobreleva sua interpretação como princípios objetivos do ordenamento jurídico em conjunto, que a jurisprudência do Tribunal Constitucional vem desenvolvendo. Foi plasmada na transcendente sentença ditada em 15 de janeiro de 1958 ao resolver o caso Lüth. De acordo com a sentença, os direitos fundamentais destinam-se, em primeiro lugar, a assegurar a esfera de liberdade do indivíduo frente a intromissões do poder público. Ao mesmo tempo, a Lei Fundamental, que não quer ser de nenhum modo uma ordem neutra perante os valores, erigiu na seção correspondente aos direitos fundamentais uma ordem axiológico-objetiva, e nela se expressa, com valor de princípio, um robustecimento da força normativa dos direitos fundamentais. Esse sistema de valores cuja medula radica na personalidade humana, atuando livremente no seio da sociedade constituída, bem como na dignidade da pessoa, deve vigorar como decisão constitucional básica em todas as esferas de Direito: dele recebem orientação e impulso a legislação, a administração e a atividade jurisdicional.

Ou seja, a extensão objetiva gera a trilha da maneira de cumprimento e os limites das tarefas do Estado.

A acepção objetiva dos direitos fundamentais, conforme Ingo Wolfgang Sarlet (2009, p. 143),  revela-se na ideia de que tais direitos não se confundem com garantias negativas dos interesses, direitos e liberdades individuais, haja vista que, ao passo que consistem também num conjunto de valores objetivos e fins diretivos de atuação positiva do Estado, caracterizam-se em princípios superiores do ordenamento jurídico-constitucional e elementos estruturais da ordem jurídica.

Depreende-se que os direitos fundamentais como a aglomeração de valores básicos de amoldamento do Estado Democrático de Direito, estabelecendo a conduta dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e interfere nas relações entre particulares.

Para a doutrina, a acepção objetiva trata-se da eficácia irradiante dos direitos fundamentais, firmando a garantia de que todo ordenamento jurídico nacional seja agasalhado pela fundamentalidade de determinada prerrogativa constitucional.

Daniel Sarmento (2008, p. 124) afirma que

(...) a eficácia irradiante enseja a ‘humanização’ da ordem jurídica, ao exigir que todas as suas normas sejam, no momento de aplicação, reexaminadas pelo aplicador do direito com novas lentes, que terão as cores da dignidade humana, da igualdade substantiva e da justiça social, impressas no tecido constitucional

A eficácia irradiante tem na interpretação conforme a Constituição um dos seus mais importantes mecanismos, considerado que “configura um meio valioso para permitir a penetração da axiologia constitucional na legislação ordinária” (SARMENTO, 2008, p. 124).

Nessa intelecção, percebe que se condiciona ao Estado a adoção de medidas que originem e resguardem de maneira efetiva os direitos fundamentais, logo estes são o molde para o comportamento e institui o dever de proteção das prerrogativas inerentes ao homem contra agressões advindas de outros particulares e do próprio Estado.

Destarte, extrai-se, que a identificação de normas-princípios é indispensável para a efetividade e promoção dos direitos fundamentais.

Além disso, admitindo o caráter normativo das prerrogativas constitucionais afasta eventual desprezo pela sua observância impositiva e coligá-los a realidade social.

Em suma, no que diz respeito à acepção subjetiva, os direitos fundamentais autorizam ao sujeito obter junto ao Estado a satisfação da tutela prevista no ordenamento, bem como cobrar a sua efetividade do direito por intermédio da provocação do judiciário. Já na perspectiva objetiva, se compendia os valores básicos da coletividade e seus efeitos irradiam-se a todo o ordenamento jurídico, penetrando e sendo decisiva para a atuação dos órgãos estatais.

3 VINCULAÇÃO LEGISLATIVA, EXECUTIVA E JUDICIAL AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais são prerrogativas delimitadas, em sua maioria, no texto magno de maneira expressa, tendo em vista o cunho constitucional dessas tutelas a sua observância torna-se obrigatória para os poderes do Estado (legislativo, judiciário e executivo).

É cediço que ao Poder Legislativo cabe à função de criar normas gerais e abstratas que regulam as peculiaridades do convívio humano.

A atividade legislativa vincula-se aos direitos fundamentais ao grau que o legislador não constituinte é compelido a acatar os limites impostos pela Carta Magna, Savazzoni (2009) delimita que

(...) no caso de imposição de restrições a direitos, com também esta compelido a editar normas indispensáveis à concretização de inúmeros direitos fundamentais, especialmente daqueles direitos dotados de âmbito de proteção com conteúdo estritamente normativo.

Ademais, as tutelas básicas sujeitam o legislador a operar no sentido de consolidar nas relações entre particulares, com a finalidade de impedir que os direitos fundamentais sejam atingidos por entidades ou pessoas que não participantes da relação hierarquizada entre o Estado e o Indivíduo.

Ao Poder Executivo cabe a aplicação do conteúdo normativo e contínua execução das normas e políticas públicas, com o escopo de aplicá-lo ao caso concreto, assim é inquestionável que o poder o Executivo se vincula aos direitos fundamentais, pois a sua atuação, tanto na administração direta e quanto na indireta, deve ser pautadas segundo aos princípios constitucionais.

Neste sentido, ressalta Mendes e Branco (2014, p. 247)

A Administração Pública, evidentemente, também se vincula aos direitos fundamentais. A expressão Administração compreende não somente pessoas jurídicas de direito público, mas, igualmente, pessoas de direito privado que disponham de poderes públicos, de faculdades do jus imperium, ao tratar com o particular. A não ser assim,estaria aberta a via oblíqua da ação administrativa por meio de sujeitos de direito privado como modo de ladear a vinculação do Executivo ao regime dos direitos fundamentais. A vinculação da Administração às normas de direitos fundamentais torna nulo os atos praticados com ofensa ao sistema de direitos. De outra parte, a Administração deve interpretar e aplicar as leis segundo os direitos fundamentais. A atividade discricionária da Administração não pode deixar de respeitar os limites que lhe acenam os direitos fundamentais.

Sob a intelecção dos autores, a atuação do Administrador fora dos limites expostos na Constituição são nulos, assim os direitos fundamentais devem ser analisados na observação e emprego de cláusulas gerais e de conceitos jurídicos indeterminados.

De outra parte, compete ao Judiciário a posto de defender, dirimir conflitos e aplicar o direito aos casos concretos, bem como a resguardar e moderar o conteúdo constitucional das regras produzidas pelo Poder Legislativo e os atos perpetrados pelo Poder Executivo.

Gilmar Mendes (2014, p. 250) ensina que

A defesa dos direitos fundamentais é da essência da sua função. Os tribunais detêm a prerrogativa de controlar os atos dos demais Poderes, com o que definem o conteúdo dos direitos fundamentais proclamados pelo constituinte. A vinculação das cortes aos direitos fundamentais leva a doutrina a entender que estão elas no dever de conferir a tais direitos máxima efetividade possível. Sob um ângulo negativo, a vinculação do Judiciário gera o poder-dever de recusar aplicação a preceitos que não respeitem os direitos fundamentais.

Ao associar e analisar as funções do Poderes percebe-se que o constituinte originário tornou cada Poder é responsável pela administração do Estado Democrático de Direito dentro de suas competências funcionais, de maneira a pôr em equilíbrio e dispor equitativamente a gestão da máquina pública na procura pela ordem e bem comum.

4 EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A eficácia nada mais é que a materialização dos efeitos jurídicos na realidade fática. De início as liberdades públicas somente tinham efeito no relacionamento verticalizado entre o Estado e o indivíduo.

Doutrinariamente, denominou-se essa interação como “eficácia vertical”, considerado a hierarquia do Estado sobre o cidadão, ou seja, o Estado seria um poder “superior” e o cidadão pertencia ao patamar “inferior”.

Essa formulação clássica representa uma barreira do exercício do poder do Estado nas relações com o particular, dessa forma era fixado ao Poder Público os limites de interferência e os momentos de abstenção.

Entretanto, com a evolução do direito, por meio das dimensões dessas garantias, percebeu-se a necessidade de tutelar os efeitos dos direitos fundamentais nas relações entre cidadãos, ou seja, a interação dos direitos de pessoas no mesmo patamar hierárquico.

Explica-se, o direito liberal firmava a não ingerência estatal nas relações privadas, cada indivíduo tinha a liberdade para fazer o que lhe fosse agradável. Ocorre que se seguiu foi uma profunda degradação do homem pelo próprio homem, ou seja, usou-se ou abusou-se da liberdade, principalmente a partir da Revolução Industrial.

Segundo Schreiber (2013, p.4), “não bastava proteger o homem contra os desmandos do Estado”, nota-se que a acepção da eficácia horizontal dos direitos fundamentais nasce de uma necessidade social.

João Trindade (2018, p.09) contabiliza que

Em meados do século XX, porém, surgiu na Alemanha a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que defendia a incidência destes também nas relações privadas (particular-particular). É chamada eficácia horizontal ou efeito externo dos direitos fundamentais (horizontalwirkung), também conhecida como eficácia dos direitos fundamentais contra terceiros (drittwirkung).

Nessa mesma esteira, segue o entendimento da Corte Constitucional, conforme trecho do voto declinado pelo Ministro Gilmar Mendes (BRASIL, 2018) em sede de Recurso Extraordinário

Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados.

Vislumbra-se que os direitos fundamentais não podem ser invocados para suplementar a violação de direito, igualmente amparado, pertencente a terceiro, tampouco para justificar qualquer usurpação de prerrogativa.

5 A INEXORABILIDADE DO DIREITO SOCIAL À SAÚDE

O direito à saúde na ordem jurídica brasileira está inscrito no Capítulo II (Direitos Sociais) da Constituição Federal em seu artigo 6ª que preconiza assim:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Neste diapasão, denota-se que a Magna Carta brasileira, conferiu ao direito à saúde o status de direito fundamental, ratificando isso, e denotando a importância desse postulado constitucional, Sarlet aduz que a “Constituição vigente consagrou expressamente a saúde como direito fundamental da pessoa humana, decisão que, à evidência, deve ser levada a sério. ” (2006, p.02, grifo nosso).

A Constituição Federal foi pioneira ao se preocupar com a positivação do direito à saúde em seu texto, e mais inovadora ainda no sentido de conferir a este o status de direito fundamental. Sobre isso Dallari nos ensina que Em verdade, até a promulgação da Constituição Cidadã de 1988 “nenhum texto constitucional se refere explicitamente à saúde como integrante do interesse público fundante do pacto social” (1995, p. 23)

A Constituição, vincula à todas as esferas do governo a obrigação pelo zelo ao direito à saúde, quando preconiza em seu artigo 23 o que segue:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público;

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; (BRASIL, 1988)

Ainda sobre a constitucionalização do direito à saúde, o legislador constituinte determina que os Poderes Públicos dever pautar as suas ações de modo a assegurar a efetivação do direito à saúde (bem como os direitos relativos, à previdência e à assistência social também) como dispõe o art 194 do pacto social:

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I - universalidade da cobertura e do atendimento; (BRASIL, 1988)

O Poder Constituinte Originário, no intento de conferir maior proteção ao direito à saúde, elencou esta garantia como direito de todo, mas não tão somente isso, institui tal garantia como um DEVER para o estado como dispõe o artigo 196:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.  (BRASIL, Grifo nosso).

A partir da leitura desse dispositivo depreende-se que em relação à saúde o ente estatal recebe da Lei Maior uma obrigação e não uma conduta facultativa.

É característico do Estado democrático de direito que as leis tenham a sua eficácia direcionada também para o próprio Estado, e não somente para o povo que o constitui, isso se dá em face do princípio da soberania popular neste interim:

A legitimação da soberania popular, por outro lado, é fundada na oposição à soberania do soberano. Assim, a democracia existe por vontade de todos os cidadãos, mas diferentemente do que ocorria na Antiga Grécia, agora ela se opera de forma indireta, por meio de representantes que exercem os seus mandatos em sessões públicas do parlamento. Nesse sentido, a democracia é definida como poder em público em oposição às formas autocráticas de governo em que as tomadas de decisão tendem a se afastar do olhar público. (MACHADO et al. 2016, p. 155).

A partir das premissas montadas até aqui, depreende-se que o Estado jamais poderá deixar de efetivar o direito à saúde, quando este estiver inacessível para quem quer que seja, pois, como já visto, o direito à saúde é direito fundamental da pessoa humana e que sem ele não possui seu mínimo existencial plenificado.

Diante disso, denota-se que o dever ser nem sempre é o que ocorre. E por diversas vezes o judiciário é provocado a solucionar conflitos que versam sobre impossibilidade de acesso à saúde.

6 A ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO NA EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE DIANTE ALEGAÇÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL

O Judiciário por inúmeras vezes é provocado com a intenção de determinar ao Estado que realize algum serviço ou entregue determinado produto para o cidadão como forma de saciar certo direito fundamental previsto na Constituição Federal. (SOUZA, 2014).

Não raro são os casos em que pessoas ou entidades buscam a prestação jurisdicional para haver seu direito à saúde efetivado.

Sabe-se que em função da tripartição de Poderes que é pressuposto e estruturação do Estado Brasileiro, é papel da administração pública da efetividade aos direitos sociais.

Sousa (2014) narra que “muitas vezes a administração falha ou é omissa no seu cumprimento” e aduz também que é crescente o quantitativo de demandas judiciais onde busca-se pleitear “distribuição de medicamentos não previstos nas listas da ANVISA, o oferecimento de procedimentos cirúrgicos e a incorporação de novas tecnologias ao Sistema Único de Saúde”.

O Princípio da inafastabilidade da jurisdição que indica que o juiz ao conhecer do conflito dele não poderá se afastar. Assim, uma vez movimenta a jurisdição deverá resolver a demanda, não podendo dela se afastar.

Tendo conhecimento das omissões estatais, deve o Poder Judiciário se posicionar para sanar o vício que esteja maculando o acesso ao direito à a saúde, isso em hipótese alguma fere princípio da independência dos poderes, pelo contrário, pois esse tipo de postura está intimamente ligado à teoria dos “freios e contrapesos”. Neste intento preconiza Luís Roberto Barroso:

Como visto, constitucionalismo traduz-se em respeito aos direitos fundamentais. E democracia, em soberania popular e governo da maioria. Mas pode acontecer de a maioria política vulnerar direitos fundamentais. Quando isto ocorre, cabe ao Judiciário agir. (2009, p.39).

A tese de defesa apresentada pelo Estado nestes casos, por diversas vezes funda-se na cláusula de reserva do possível, aduzindo assim a ausência de recurso para a efetivação do direito à saúde.

O conceito de reserva do possível como anteriormente mencionado, trabalha com o postulado de que só poderão ser vistos efetivados os direitos sociais, pela atuação Estatal, mediante a disponibilidade de recursos financeiros por parte deste. Nesta linha Leny Pereira da Silva nos ensina que:

Em linhas gerais, o princípio da reserva do possível regula a possibilidade e a extensão da atuação estatal no que se refere à efetivação de alguns direitos sociais e fundamentais, tais como o direito à saúde, condicionando a prestação do Estado à existência de recursos públicos disponíveis. (2011, p. 26).

Leny Pereira da Silva, ao citar o ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, diz: "Observe-se que, embora tais decisões estejam vinculadas juridicamente, é certo que a sua efetivação está submetida, dentre outras condicionantes, à reserva do financeiramente possível” (p. 27. falta ano) .Nas palavras de Schäfe, a reserva do possível “é um elemento que se integra a todos os direitos fundamentais”.

Entretanto o legislador nunca imputou a reserva do legal como pressuposto, ou fundamento nuclear dos direitos e garantias individuais, neste ponto importa informa o que pensa Sarlet sobre isso:

Não nos parece correta a afirmação de que a reserva do possível seja elemento integrante dos direitos fundamentais, como se fosse parte do seu núcleo essencial ou mesmo como se estivesse enquadrada no âmbito do que se convencionou denominar de limites imanentes dos direitos fundamentais. (2007, p. 189).

A partir dessa inferência, não se pode traduzir a reserva do possível como uma excludente de responsabilidade do estado para com a efetivação dos direitos e garantias fundamentais, ou como elementar dos direitos fundamentais.

A reserva do possível deve corresponder a uma circunstância fática limitadora do direito, mas como também dever entendia como a garantidora da proteção às garantias fundamentais. Nesta senta Sarlet preleciona:  

A  reserva  do possível constitui, em verdade (considerada toda a sua complexidade), espécie de limite  jurídico  e  fático  dos  direitos  fundamentais,  mas  também  poderá  atuar,  em  determinadas circunstâncias, como garantia dos direitos fundamentais, por exemplo, na  hipótese  de  conflito  de  direitos,  quando  se  cuidar  da  invocação  –  desde  que  observados os critérios da proporcionalidade e da garantia do mínimo existencial em relação  a  todos  os  direitos  fundamentais  –  da  indisponibilidade  de  recursos  com  o  intuito de salvaguardar o núcleo essencial de outro direito fundamental. (2007, p.189).

Entretanto, como aduz Leny Pereira da Silva, a reserva legal não vem sendo apresentada ao Poder Judiciário deste modo, aparecendo muitas vezes sob a alegação de “necessidade de previsão orçamentária é apontada, muitas vezes, como um limite à atuação do Estado para a efetivação de direitos sociais”. O que não é correto, haja vista que a decisão judicial não está vinculada à previsão orçamentária, ela vincula tão somente à administração pública.

Nesta mesma esteira a autora indica que por se tratarem de duas normas de direito constitucional

As normas em colisão (previsão orçamentária versus direito fundamental a ser concretizado) estariam no mesmo plano hierárquico, cabendo ao juiz dar prevalência ao direito fundamental dada a sua superioridade axiológica em relação à regra orçamentária. (2011, p.28)

Pois como já anteriormente mencionado, o direito a saúde por ser considerado direito fundamental, é por sua natureza indispensável à garantia do mínimo existencial.

Passando à análise da jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal ao apreciar a Pet. 1.246-SC, declara que

Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, caput e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humana (...)o simples argumento de limitação orçamentária, ainda que relevantes e de observância indispensável para a análise da questão, não bastam para limitar o acesso dos cidadãos ao direito à saúde garantido pela Constituição Federal.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais preconiza em sua jurisprudência mesmo entendimento sobre a obrigatoriedade do estado em garantir o acesso à saúde, veja-se na decisão proferida no julgamento do Agravo de Instrumento-Cv AI 10439150112043001 MG (TJ-MG)

Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO À SAÚDE. ASSISTÊNCIA FARMACÊUTICA. MUNICÍPIO DE MURIAÉ. LEGITIMIDADE PASSIVA. PRECEDENTE DO STF. INOPONIBILIDADE DE QUESTÕES ADMINISTRATIVAS. MÍNIMOEXISTENCIAL E RESERVA DO POSSÍVEL. SÍFILIS CONGÊNITA. DESNUTRIÇÃO. LATAS DE MILNUTRI. NECESSIDADE COMPROVADA. - Sob a ótica da Suprema Corte, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal são responsáveis solidários no âmbito do SUS e podem ser compelidos a fornecer tratamento clínico ou medicamentoso de interesse do indivíduo. - Deve ser mantida a decisão interlocutória na parte que determinou o fornecimento de latas de Milnutri - para tratamento de sífilis congênita e desnutrição. - Hipótese de redução das latas do leite a serem fornecidas pelo Município, em virtude de a quantidade fixada em primeira instância ser superior à demandada pela recorrida.

Como evidenciado na decisão acima, fica evidente o caráter superior que tem a garantia do mínimo existencial, neste caso é possível verificar o judiciário impondo ao Estado a obrigação de dar plenitude ao direito à saúde.

Na decisão abaixo, tem-se o Poder Judiciário preconizando que o Estado não pode se escusar da efetivação do direito à saúde sob a alegação de ausência de recursos, haja vista que a não plenificação desta garantia importa em oferecer risco à vida e a dignidade da pessoa humana como narra a ementa da decisão:

CONSTITUCIONAL DIREITOS HUMANOS, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO EM FORNECER GRATUITAMENTE MEIOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO E À PRESERVAÇÃO DA SAÚDE DE PESSOAS HIPOSSUFICIENTES. MEDICAMENTO CONTEMPLADO NO ROL DA PORTARIA Nº 2.982/2009 DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. MULTA DIÁRIA FIXADA EM PATAMAR RAZOÁVEL. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO CÍVEL NÃO PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME.(3) - Não pode o Estado, ao simples argumento de que não mais possui o medicamento em estoque, eximir-se do dever de fornecer o tratamento ao apelado, eis que implicaria grave risco à saúde do mesmo. (4) - A gravidade da doença que aflige o apelado, a sua hipossuficiência e a imprescindibilidade do uso da medicação requerida no tratamento, impõe ratificar o conteúdo da sentença proferida no primeiro grau. - Agravo retido não conhecido. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. Decisão por unanimidade. (grifo nosso).

Ante o ilustrado, denota-se que sobre o status de garantia e direito fundamental da pessoa humana, e por ser fundamental é elemento integrador do que se conhece por mínimo existencial, ou seja: é o conjunto de direitos e garantias que minimamente se deve ter para que se tenha uma vida eivada de dignidade.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante esse cenário, deve-se compreender que a saúde é direito fundamental, e que, sem ele devidamente garantido e efetivado através de políticas públicas não há que se falar em mínimo existencial garantido.

O Estado, por diversas vezes, se opõe a efetivar o direito à saúde com supedâneo na teoria da reserva do possível, levantando esta como elemento de integralização dos direitos fundamentais, assim, sob a alegação da insuficiência de recursos, o Estado se opõe à prestação dos direitos que se obriga mediante a Constituição.

Entretanto, são de suma importância para o Estado democrático de direito a preservação e efetivação dos direitos fundamentais.

Ante a condição de Estado de Direito, as garantias essenciais têm eficácia vertical, assim na relação Estado x particular deve haver por parte daquele a prestação efetiva dos direitos fundamentais.

Não se respeitando a supremacia dos direitos fundamentais, necessário se faz a atuação do Poder Judiciário, que têm importantíssimo papel na efetivação do direito à saúde quando este se acha inoperante por falha de algum dos outros Poderes da União. Assim, para que se atenue esta problemática, é imprescindível que o judiciário mantenha a postura elucidada neste trabalho através das jurisprudências apresentadas quando na lide pleiteia-se pela garantia do mínimo existencial em detrimento da reserva do possível.

Assim, conclui-se que na medida em que o Estado fornece um direito, deve ele também conceder mecanismos e estrutura para sua plena efetivação. Pois, não adianta ter a positivação de um direito se não há meio de os cidadãos exercê-los.

Por fim, é imprescindível que a Administração pública tenha conhecimento da necessidade de uma gestão que se comprometa na execução de medidas que visem dar efetividade os direitos fundamentais, uma vez que eles trazem ao povo um mínimo vital eivado de dignidade, uma vez que esta deve ser preceito no exercício de qualquer atividade do Poder Público para com o seu povo.

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Data da conclusão/última revisão: 24/10/2018

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Iana Kieven Lucena Damascena e Fábio Barbosa Chaves

Fábio Barbosa Chaves :Graduação em direito pela Unievangélica de Anápolis (2000) e Mestrado em Direto, Relações Internacionais e Desenvolvimento pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás (2012). Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2017). Professor de Graduação e Pós-graduação da Faculdade Católica do Tocantins. 

Iana Kieven Lucena Damascena: Graduação em Enfermagem. Acadêmica de Direito da  Faculdade Católica do Tocantins.

 

Inserido em 26/10/2018

Parte integrante da Edição no 1570

Código da publicação: 4758

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

DAMASCENA,Iana Kieven Lucena; CHAVES, Fábio Barbosa. Estudo da efetividade do direito à saúde diante da cláusula de reserva do possívelBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1570. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/4758/estudo-efetividade-direito-saude-diante-clausula-reserva-possivel> Acesso em: 19  nov. 2019.

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