Lei do Feminicídio e sua aplicabilidade aos transexuais

RESUMO: Apesar dos direitos adquiridos pelas mulheres nas últimas décadas, ainda é grande o número de casos de violência praticado contra as mesmas. Com o advento da Lei 11.340/2006, mais conhecida como Maria da Penha, tal situação ganhou visibilidade, o que fomentou o debate sobre o assunto por parte das mídias, sociedade e comunidades acadêmicas. Entretanto, os índices de agressão contra as mulheres continuam altos, inclusive levando ao óbito de muitas dessas vítimas. Justamente por causa deste elevado número de homicídios em decorrência de violência doméstica e familiar, foi criada a Lei do Feminicídio, que se conceitua de forma genérica como sendo o homicídio praticado contra mulheres por razões da condição de sexo feminino. A partir deste conceito, surge o questionamento a respeito da aplicabilidade ou não desta lei para os transexuais, tendo em vista que as pessoas que se encontram nesta condição já conquistaram o direito de serem reconhecidos civilmente de acordo com sua identidade de gênero. O presente artigo tem a finalidade de analisar a evolução dos direitos femininos, bem como a possível aplicabilidade destes preceitos às mulheres transgêneras.

PALAVRAS-CHAVE: Violência Doméstica; Lei Maria da Penha; Lei do Feminicídio; Direitos Femininos; Transexuais;

ABSTRACT:Despite the rights acquired by women in recent decades, the number of cases of violence against women is still high. With the advent of Law 11.340 / 2006, better known as Maria da Penha, this situation gained visibility, which fomented the debate on the subject by the media, society and academic communities. However, rates of aggression against women remain high, including leading to the deaths of many of these victims. Precisely because of this high number of homicides due to domestic and family violence, the Law of Feminicide was created, which is conceptualized in general terms as the homicide committed against women for reasons of female sex. From this concept, the question arises as to the applicability or not of this law for transsexuals, considering that people who are in this condition have already won the right to be recognized civilly according to their gender identity. This article aims to analyze the evolution of womens rights, as well as the possible applicability of these precepts to transgender women.

KEYWORDS: Domestic Violence; Maria da Penha Law; Feminicide Law;  Womens Rights; Transsexuals;

SUMÁRIO: Introdução; 1 Breve histórico da luta pelos direitos femininos e o surgimento da Lei Maria da Penha; 2 Lei do Feminicídio: Principais aspectos; 3 Aplicabilidade da Lei do Feminicídio para transexuais;  Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

            Em nenhum outro momento da história se ouviu tanto a respeito da importância de se respeitar a individualidade inerente a todo ser humano. No Brasil, com o advento da Constituição de 1988 uma série de garantias fundamentais, antes tão frágeis, ganham força e se consolidam cada vez mais. Entretanto, apesar desses avanços, ainda se percebe que existe um longo caminho a percorrer no que diz respeito aos dos direitos e à proteção da mulher. Não que tais direitos não existam, pelo contrário, nos últimos anos o Estado progrediu sobremaneira neste aspecto, todavia o déficit histórico é tão grande nesse sentido que mesmo com todos os mecanismos de proteção e legislações disponíveis, tais garantias se encontram ainda fragilizadas diante de uma cultura altamente machista, dominadora e preconceituosa em relação às mulheres.

            Neste sentido, o presente artigo vem expor de forma clara e direta o fato de que embora as mulheres tenham obtido conquistas em tantas esferas sociais, muitas delas ainda se encontram em situação de vulnerabilidade, bem como a função importante que a Lei Maria da Penha vem desempenhando no que diz respeito à mudança dessa realidade, assumindo um papel importante na luta feminina pelo reconhecimento do problema da violência de gênero tão forte neste país.

            Ainda sobre a violência de gênero, será abortada a Lei 13.104, de 09 de março de 2015, popularmente conhecida como Lei do Feminicídio, esta qualificadora do homicídio ocorre quando se é provado que os motivos do assassinato estão ligados a questões de gênero, isto é, quando uma mulher é assassinada pura e simplesmente por ser do sexo feminino.

            Além disso, explanar-se-á a respeito de uma questão controvérsia que tem dividido opiniões quando se fala em feminicídio, que é a possibilidade de que tal legislação seja aplicada aos casos que envolvam a morte de transexuais, quando as razões que motivarem o crime se enquadrarem nas características inerentes a ela.

            Deste modo, pretende-se elucidar a importância dessas leis no combate à violência de gênero que tem sido tão devastadora para mulheres brasileiras em suas mais variadas esferas sociais.

1. BREVE HISTÓRICO DA LUTA PELOS DIREITOS FEMININOS E O SURGIMENTO DA LEI MARIA DA PENHA

Desde os primórdios de sua existência, a sociedade humana atribuiu à mulher um papel de coadjuvante frente aos avanços históricos das civilizações, garantindo aos homens a função de chefia e dominação dentro e fora do ambiente familiar. No Brasil, até o Código Civil de 1916, as decisões familiares ficavam todas a cargo do marido, sendo ele o chefe da sociedade conjugal (art. 233, CC/16), isto é, a legislação, como é fruto do comportamento de sua época, naquela ocasião era completamente desigual no que se refere aos direitos de homens e mulheres. Neste contexto de superioridade masculina, as agressões sofridas por mulheres no ambiente familiar eram frequentes e os mecanismos para coibir esta situação, extremamente escassos.

Entretanto, o fortalecimento do movimento feminista conferiu às mulheres uma maior visibilidade no tocante a realidade vivenciada por elas. De acordo com De Moraes (2003) as primeiras lutas feministas, que se instituem no marco da defesa de uma cidadania mais ampla, tiveram no voto e na educação suas bandeiras principais. No entanto, não colocavam em xeque o que se constituía nas obrigações do seu próprio sexo: o cuidado da casa e da família, tais atribuições eram vistas como: “pertinentes à natureza feminina”. Os grupos feministas que reivindicavam que as mulheres tivessem os mesmos direitos políticos e civis que os homens ficaram conhecidos em seu próprio tempo como: ‘movimentos por direitos iguais. Hoje, essa luta das mulheres pelo voto e por educação é conhecida como a Primeira Onda do Feminismo, movimento que vai ressurgir com força na segunda metade do século XX.

Sobre o feminismo no Brasil é importante ressaltar:

Acontece na década de 70, momento em que o país experimentava uma situação singular e perversa. Se de um lado, a ditadura militar começava, aos poucos, a costurar o lento e gradual processo de distensão política (ainda que em meio à manutenção da repressão) de outro, agravava-se a crise econômica com alta inflacionária, falta de infraestrutura na periferia das cidades, clandestinidade de partidos políticos e organizações de esquerda. Tais condições formam um caldo de cultura propício à ação dos movimentos sociais, incluindo-se aí o que se convencionou chamar NMS .– novos movimentos sociais, afinados com um projeto de sociedade democrático-popular e com uma atuação singular e importante para o avanço da luta pela democracia e por melhores condições de vida no país, porém sem resumir-se a isso. Em um contexto adverso, esses movimentos criam novas práticas e espaços políticos, dando expressão à multiplicidade de suas reivindicações e à oposição ao autoritarismo vigente. “Os NMS apresentam suas especificidades dependendo das situações estruturais e conjunturais onde se organizam”. O seu significado social terá, portanto, a ver com as relações que estabelecem com estas condições socialmente dadas (SCHERER-WARREN, 1996 p. 17).

Nesta mesma situação histórica, surgem os primeiros Núcleos de Estudos da Mulher nas universidades, muitos dos quais, com a disseminação da categoria de gênero e impacto no campo das ciências sociais vão assumir essa terminologia, transformando-se nos atuais Núcleos de Estudos de Gênero, como menciona Oliveira (2004). Naquela ocasião, buscou-se ampliar os espaços de discussão junto a outros círculos de mulheres não expostas ao feminismo. Assim, as primeiras iniciativas vão acontecer no âmbito da SBPC (Sociedade Brasileira para o Progresso da Ciência).

Logo após esse momento de lutas e conquistas de diversos movimentos sociais, surge a constituição de 1988, que foi um marco em diversos aspectos, inclusive na conquista dos direitos das mulheres. Este instrumento expressa a conquista fundamental da igualdade de direitos e de deveres entre homens e mulheres (art.5o, I), até então, inexistente no ordenamento jurídico brasileiro. A nova Constituição, denominada Constituição Cidadã, aprofunda e cria novos direitos para os sujeitos, e novas obrigações do Estado para com os indivíduos e a coletividade.

De acordo CFEMEA - Centro Feminista de Estudos e Assessoria (2006) a Constituição Federal de 1988 foi um marco, pela consideração de homens e mulheres iguais em direitos e obrigações (art. 5o, I), tendo em vista que ela acolheu a ampla maioria das demandas dos movimentos de mulheres e é uma das mais avançadas no mundo. A partir de então, legislações regulamentando direitos constitucionais, criando e ampliando direitos vem sendo aprovada, como será visto adiante.

A proposição em tramitação no Congresso Nacional que cria o Estatuto da Mulher é considerada equivocada por parte do movimento de mulheres e feministas, uma vez que se refere especificamente a um determinado segmento de mulheres, aquele considerado “vulnerável” (chefes de família, mães solteiras, portadoras de HIV/Aids, pobres, ex-presidiárias), apresentando um forte viés paternalista, assistencialista e, até mesmo, preconceituoso (GOUVEIA, 2004).

Vale mencionar acerca das conferências onde se realizaram seminários e debates nacionais e internacionais, produzindo relatórios sobre a situação dos direitos das mulheres em diversos países e discorrendo com instâncias de governo mais diretamente envolvidas. São elas:

Viena 93: reconhece os direitos das mulheres como direitos humanos universais, inalienáveis e indivisíveis e, em decorrência, reconhece a violência contra a mulher como uma violação aos direitos humanos fundamentais. Outra questão importante é a afirmação dos DESCs .– Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, legitimando a luta dos movimentos sociais na defesa dos direitos difusos e coletivos, constituindo-se, portanto, em um novo e importante marco da luta por direitos humanos em todo o mundo. Cairo 94: trouxe importantes conquistas no campo dos direitos reprodutivos, além do reconhecimento da necessidade de fortalecer a ação das mulheres como sujeitos políticos. A saúde e os direitos reprodutivos foram colocados no centro das políticas relacionadas com população e, pela primeira vez, o aborto inseguro é considerado uma grave questão de saúde pública. Copenhagen 95: o fortalecimento político, econômico e social das mulheres foi reconhecido como uma questão fundamental para a erradicação da pobreza, do desemprego e da desintegração social. Beijing 95: a Plataforma de Ação reconhece as mulheres como sujeitos com direito a ter direitos. E pauta problemas diversos, tais como: a necessidade de acesso a uma educação não-sexista; o reconhecimento de que a pobreza afeta de formas diferentes homens e mulheres; combate à violência; situação de mulheres em conflitos armados; o direito à comunicação; direito a ter direitos; a relação entre discriminação e infância; autonomia econômica das mulheres e exercício do poder.  Diante dessas questões, os países signatários se propõem, entre outras medidas, garantir que todas as políticas e programas dos governos incluam a perspectiva de gênero; assegurar recursos para a implementação da Plataforma (JÁCOME, 2010 p. 16).

Contudo, apesar de todas essas conquistas nas mais variadas vertentes sociais, grande parte da população feminina ainda era vítima de graves abusos no âmbito domestico e familiar, vivenciando diversas formas de violência, sejam elas físicas, psicológicas ou morais. Apenas em de 7 de agosto de 2006 surge no Brasil uma lei que cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, a Lei n. 11.340. Esta lei dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e traz várias outras providências.

            Assim:

Toda mulher, independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo-lhe asseguradas as oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social. Serão asseguradas às mulheres as condições para o exercício efetivo dos direitos à vida, à segurança, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, à moradia, ao acesso à justiça, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária (Lei 11.340/2006, art. 2° e 3º).

 A Lei 11.340/06, mais conhecida com Lei Maria da Penha, ganhou este nome em homenagem à Maria da Penha Maia Fernandes, que por vinte anos lutou para ver seu agressor preso, agressões essas que inclusive resultaram em sua paraplegia definitiva. Após a omissão da justiça brasileira em relação ao caso, com a ajuda de ONGs, Maria da Penha conseguiu enviar o caso para a Comissão Interamericana de Direitos Humanos (OEA), que acatou a denúncia e condenou o Brasil por negligência e omissão em relação à violência doméstica. Uma das penalidades foi a recomendações para que fosse criada uma legislação adequada a esse tipo de violência e este foi o “pontapé inicial” para a criação da referida lei.

A imagem a seguir demonstra o avanço nos mecanismos de proteção à mulher vítima de violência com a ascensão da Lei Maria da Penha. Vale ressaltar que no art. 3º da referida Lei está estabelecido que serão asseguradas às mulheres as condições para o exercício efetivo dos direitos à vida, à segurança, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, à moradia, ao acesso à justiça, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.

Fonte: Lei nº 11.340/2006. Quadro Comparativo da Lei Maria da Penha.

Dentre as medidas consideradas positivas, destacam-se mudanças legislativas e judiciais, fomento do conhecimento e da observância dos direitos das mulheres, modificação de padrões socioculturais de condutas, fomento à capacitação de pessoal da administração da justiça e da polícia e de demais funcionários encarregados de cumprir a lei, criação de serviços especializados, garantia da produção de pesquisa e de recopilação estatística, dentre outras medidas, além de mecanismos eficazes no combate a violência doméstica.

A Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006 em seu art. 5º afirma que configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação (Lei n. 11.340/2006, art. 5).

            Entretanto, apesar de todos os avanços trazidos pela lei 13.104/2015, o número de mortes de mulheres em razão da sua condição feminina continuaria crescendo de forma alarmante. Em decorrência deste fato, em março de 2015 seria sancionada a Lei 13.104/2015, a Lei do Feminicídio, classificando-o como crime hediondo e com agravantes quando acontece em situações específicas de vulnerabilidade (gravidez, menor de idade, na presença de filhos, etc.).

Waiselfisz (2015) percebe que a lei do feminicídio existe quando a agressão envolve violência doméstica e familiar, ou quando evidencia menosprezo ou discriminação à condição de mulher, caracterizando crime por razões de condição do sexo feminino. Devido às limitações dos dados atualmente disponíveis, entender-se-á por feminicídio, as agressões cometidas contra uma pessoa do sexo feminino no âmbito familiar da vítima que, de forma intencional, causam lesões ou agravos à saúde que levam a sua morte.

O feminicídio tem como marcos normativos, na esfera internacional, a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a mulher, ratificada pelo Brasil em 1984, com o enfoque de eliminar qualquer forma de discriminação e garantir a igualdade, e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, chamada de “Convenção de Belém do Pará”, ratificada pelo Brasil em 1995, definindo a violência contra a mulher como qualquer ato baseado no gênero, que cause morte ou dano físico, sexual ou psicológico (PIOVESAN, 2013).

2.   LEI DO FEMINICÍDIO: PRINCIPAIS ASPECTOS

Até o advento da Lei n.º 13.104/2015, não existia nenhuma punição específica pelo fato do homicídio ser praticado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino. Naquela ocasião, o feminicídio era punido, de forma genérica, como sendo homicídio.

Com a criação da Lei nº 13.104, de 9 de março de 2015 que alterou o art. 121 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 denominado Código Penal, foi possível prever o feminicídio como circunstância qualificadora do crime de homicídio, e o art. 1º da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, para introduzir o feminicídio no rol dos crimes hediondos.

O crime de feminicídio foi definido legalmente desde que a Lei nº 13.104 entrou em vigor, em 2015, e alterou o artigo 121 do Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/1940) para incluir o tipo penal como circunstância qualificadora do crime de homicídio. A Lei foi criada a partir de uma recomendação da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito sobre Violência contra a Mulher (CPMI-VCM), que investigou a violência contra as mulheres nos Estados brasileiros entre março de 2012 e julho de 2013 (SENADO FEDERAL, 2013).

De tal forma, o feminicídio é o crime contra a mulher por razões da condição de sexo feminino. De acordo com o Código Penal, além da situação de violência doméstica e familiar, há feminicídio também quando o crime revela o menosprezo ou discriminação à condição de mulher. Todavia, enquanto o feminicídio íntimo conta com o legado de um marco legal como a Lei Maria da Penha – considerada umas das mais completas e avançadas do mundo no campo da violência doméstica pela ONU (UNIFEM, 2009)- outros contextos de feminicídio são menos reconhecidos pela coletividade e até mesmo por boa parte dos juristas, como é o caso do feminicídio que acontece entre pessoas que não se conhecem, com violência sexual, quando existe a mutilação de órgãos genitais ou partes do corpo relacionadas com o fato de ser mulher. Tais elementos são fortes indicativos desse menospezo mencionado pela norma em questão.

Considera-se por efeito da referida Lei que a pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado: durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto; contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência; na presença de descendente ou de ascendente da vítima.

Prado (2017) leciona que ao longo de quatro décadas o conceito de feminicídio foi ganhando força entre ativistas, pesquisadoras e organismos internacionais. Mas, só recentemente o feminicídio passou a ser incorporado às legislações de diversos países da América Latina – inclusive do Brasil, com a sanção da Lei nº 13.104/2015, que visa tirar essas raízes discriminatórias da invisibilidade e coibir a impunidade. A lei também tem o papel de ressaltar a responsabilidade do Estado em relação à violência contra as mulheres.

Entretanto, a construção do conceito legal de feminicídio, especialmente quando se trata de regulação penal, é uma tarefa bastante complexa, na medida em que é preciso contemplar, a um só tempo, a descrição da conduta com atenção ao contexto em que a violência ocorre e o respeito ao princípio da taxatividade – a clareza textual no que tange ao compor­tamento sujeito à incriminação (MACHADO, 2015).

Prado (2017) reforça que é preciso atentar que nem todos os homicídios cujas vítimas são mulheres podem ter sido motivados por razões de gênero, ou seja: nem todo homicídio de uma mulher é necessariamente um feminicídio. Por isso, é dever do Estado, sobretudo dos sistemas de segurança e justiça, adotar práticas que permitam saber se as motivações de gênero concorreram para o assassinato da mulher.

As Diretrizes Nacionais da ONU Mulheres (2016) definem as modalidades de assassinatos de mulheres reconhecidas como feminicídio, a saber: intimo, não íntimo, infantil, familiar, por conexão, sexual sistêmico, por prostituição ou ocupações estigmatizadas, por tráfico de pessoas, por contrabando de pessoas, transfóbico, lesbofóbico, por mutilação genital feminina.

É oportuno citar que especialistas na área jurídica declaram que muitas mortes violentas de mulheres seriam evitadas com um olhar mais atento e sensível das autoridades da segurança pública e do sistema de Justiça e com um acolhimento adequado. Uma vez que, o Estado tem o dever constitucional de criar mecanismos para coibir a violência no âmbito das relações familiares, desenvolvendo e implementando políticas públicas de enfrentamento à violência contra as mulheres.

Vale advertir que de acordo Waiselfisz (2015) as estatísticas sobre feminicídio no país ainda são praticamente inexistentes. Porém, a recente promulgação da Lei 13.104/2015, deverá incidir para que, em breve prazo, tenha-se uma fonte mínima de análise a partir da tipificação dos boletins de ocorrência e dos inquéritos policiais, mesmo com todas as limitações que essas fontes possam apresentar.

O crime de feminicídio não é um tipo independente, trata-se, entretanto, de capitulação penal derivada e com uma finalidade especial em seu núcleo. Um questionamento sobre a edição da Lei nº 13.104/2015 versa sobre em que momento o feminicídio passou a qualificar o homicídio, tendo em vista que se o crime de homicídio anterior a edição da referida lei, sendo praticado contra mulher por razões da sua condição de sexo feminino já se amoldaria às qualificadoras de motivo torpe, respectivamente no art. 121, §2º, I ou fútil no art. 121, §2º, II.

Para Capez (2012), no entanto, no crime de feminicídio prevalece a vontade de praticar o fato e produzir um fim especial (específico). Assim no homicídio, é suficiente o dolo genérico, uma vez que o tipo não menciona nenhuma finalidade especial do sujeito; ele quer somente matar a vítima, não matá-la para alguma coisa. O verdadeiro especial fim de agir, ou seja, o elemento subjetivo e específico do tipo, que está para além do simples dolo, caracteriza o denominado crime de intenção.

Prado (2017) menciona que o crime de feminicídio como sendo de motivo abominável, indigno e desprezível, que repugna ao mais elementar sentimento ético. O motivo torpe causa proeminente repulsa, sobretudo pela ausência de sensibilidade moral do executor.

Conclui-se nesse contexto que o feminicídio é um homicídio doloso contra a mulher em detrimento de sua condição de sexo feminino, onde, somente poderá figurar no polo passivo, a mulher, sem previsão da modalidade culposa. O julgamento desse tipo penal é de competência do Tribunal do Júri. A qualificadora, para que ocorra a sua perfectibilização, exige, além do dolo genérico, o animus necandi, um dolo específico. (JESUS, 2015)

Filho (2015) ressalta que a principal crítica que se faz a essa excêntrica novidade penal é sua total ineficácia. Trata-se do velho discurso de que é preciso tornar a lei mais severa para coibir a prática de determinado crime:

Parece evidente que estamos diante de uma lei de nítido caráter simbólico, em que suas funções latentes, notadamente o de dar a impressão de que o legislador está fazendo algo para a diminuição da violência contra a mulher, superam as funções manifestas de punir mais severamente e, por consequência, diminuir as taxas de homicídio contra a mulher. A lei, na prática, só servirá “para a própria imagem do legislador ou do ‘empresário moral’ bem-sucedido (HASSEMER, 2009, p. 229).

Porém, existem aspectos importantes a se considerar em relação aos principais argumentos favoráveis à criminalização do feminicídio, são eles:

(a) Instrumento de denúncia e visualização dos assassinatos de mulheres por razão de gênero; (b) Utilidade criminológica: dados e números concretos, fazendo aflorar a realidade e permitindo uma melhor prevenção; (c) Poder simbólico do direito penal para conscientizar a sociedade sobre a gravidade singular desses crimes; (d) Novas figuras penais podem contribuir a que o Estado responda mais adequadamente ante esses crimes; (e) Compromete as autoridades públicas na prevenção e sanção dos homicídios de mulheres; (f) Não se trata de dar um tratamento vantajoso para as mulheres à custa dos homens, senão de se conceder uma tutela reforçada a um grupo da população cuja vida, integridade física e moral, dignidade, bens e liberdade encontram-se expostas a uma ameaça específica e especialmente intensa. (g) Princípio da proibição da proteção deficiente; (h) O Comitê CEDAW vem apoiando as leis de tipificação do feminicídio desde 2006 (Comitê CEDAW, 2006, 2012); (i) Existe extremo interesse constitucional e do legislador em erradicar as práticas de violência contra a mulher (j) Em razão do princípio da igualdade e da obrigação do Estado de garantir os direitos humanos, é necessário tratar juridicamente de maneira distinta situações que afetam de maneira diferente a cidadania. (k) O legislativo deve determinar a pertinência, oportunidade e conveniência, em termos de política criminal, da tipificação das condutas, sendo que existem, tanto no Direito Internacional dos Direitos Humanos, como no Direito Constitucional de diversos países, elementos suficientes para justificar a adoção de normas penais gênero-específicas em matéria de violência contra as mulheres (BIANCHINI, 2015, p. 08).

Contudo existe ainda os principais argumentos contrários, que são:

(a) Discriminação em prejuízo dos homens, dando maior valor a vida das mulheres; (b) Violação do principio básico de direito penal liberal, caracterizado pela igualdade; (c) Ambivalência de um conceito cuja força reivindicativa parece diluir-se convertendo-se de um processo de transformação de categoria teóricopolítica em figura de direito positivo; (d) O poder político se vale dessa categoria, incluindo-a em sua legislação e, com isso, isenta-se de investir recursos humanos e econômicos suficientes para efetivamente conter a violência. (e) Em muitos países, a tipificação tem sido tão confusa que dificilmente se a pode aplicar (f) Reforça a imagem estereotipada das mulheres como vítimas e, em consequência, reduz ainda mais no imaginário social o empoderamento das mulheres; (g) A ênfase deve ser nas políticas preventivas e não nas penais; (h) O recurso ao direito penal transformou-se em um instrumento ao alcance de qualquer grupo político e possui baixo custo, comparado com a implementação de políticas públicas, e alta popularidade, especialmente em situações de alta violência e criminalidade; (i) O direito penal não é uma via adequada para fazer frente a esse fenômeno, sendo que a tipificação do feminicídio tem um impacto mais midiático que real, posto que a proteção das mulheres não se incrementa por esta via, criticando-se a ênfase unicamente penal da normativa e a falta de medidas que fortaleçam a prevenção, tratamento e proteção das mulheres  (BIANCHINI, 2015, p. 09).

Masson (2015) preceitua que a existência do Direito Penal não reduz a criminalidade, uma vez que seu objetivo central é atuar na consequência, não na causa dos crimes. O Direito Penal atua tão somente após o cometimento do crime. Os próprios argumentos dos favoráveis à criminalização do feminicídio mencionam o poder simbólico do Direito Penal. E como é sabido, a função simbólica, como o próprio nome já diz, não produz efeitos externos, “proporcionando aos cidadãos tão somente a falsa impressão de que o problema da criminalidade se encontra sob o controle de suas autoridades” Além disso, o Direito Penal é seletivo, por sua própria operacionalidade, jamais conseguindo abarcar todos os casos de feminicídio, sempre se limitando à parcela da sociedade marginalizada, desprovida de poder.

Mediante o exposto, a importância de tipificar o feminicídio é reconhecer, na forma da lei, que mulheres estão sendo mortas pela razão de serem mulheres, expondo a ferida da desigualdade de gênero que persistente na sociedade, e é social, evitando que feminicidas sejam beneficiados por interpretações jurídicas retrógradas e moralmente inaceitáveis, como o de terem cometido ‘crime passional’. Emite, igualmente, a mensagem positiva à sociedade de que o direito à vida é universal e de que não haverá impunidade. Protege, ainda, a dignidade da vítima, ao obstar de antemão as estratégias de se desqualificarem, midiaticamente, a condição de mulheres brutalmente assassinadas, atribuindo a elas a responsabilidade pelo crime de que foram vítimas (BRASIL, 2013).

3. APLICABILIDADE DA LEI DO FEMINICÍDIO PARA TRANSEXUAIS

Por ser um preceito relativamente novo, a lei do feminicídio ainda é alvo de questionamentos e dúvidas doutrinárias no que se refere à sua aplicabilidade, especialmente a respeito da possibilidade ou não de que transexuais possam figurar como vítima nesses casos. Já foi visto anteriormente que a Lei 13.104/2015 qualificou e agravou a pena do homicida que atenta contra a vida de mulher por motivos de condição de sexo feminino, seja em razão de violência doméstica e familiar, seja por menosprezo ou discriminação à sua condição de gênero. Dessa forma, é inequívoco que tal definição por si só já exclua o homem do polo passivo deste crime.

Entretanto, Silva (2016) menciona que o conceito de mulher é extremamente abrangente, pois além de sua definição não ser unívoca, a análise dependerá de inúmeros fatores e referenciais, sejam eles temporais ou até mesmo sociais. Ora, até bem pouco tempo atrás, para que um indivíduo fosse mulher, necessário era ter nascido com a genitália feminina e apresentar características femininas (determinismo pelo sexo biológico). Com o passar dos anos e os novos estudos, outros padrões foram sendo criados, desse modo as categorias de homem masculino, bem como de mulher-feminino, foram sendo reformuladas e desconstruídas. (MATOS, 2008)

De modo geral, o substantivo mulher, compreende também lésbicas, transexuais e travestis, entretanto se faz necessário levantar o seguinte questionamento: qualquer pessoa que se identifique como sendo do sexo feminino pode ser considerada mulher para efeitos da tipificação da atual qualificadora? E aqueles que, por opção sexual, acabam exercendo na relação homoafetiva masculina a “função de mulher”?

Para Bitencourt (2017), não é possível admitir que o homossexual masculino, que assumir na relação homoafetiva o “papel ou a função de mulher”, possa figurar como vítima do feminicídio, por causa de entendimentos em sentido diverso. Com efeito, o inciso VI do § 2º do artigo 121 não permite a ampliação de sua abrangência, pois é taxativo: “se o homicídio é cometido contra a mulher por razões de gênero”. Entretanto, em relação ao transexual, o mesmo autor defende ser perfeitamente possível admitir, desde que este tenha sido transformado cirurgicamente em mulher, como vítima de violência de gênero caracterizadora da qualificadora do feminicídio.

A doutrina civil trata do assunto, no que faz referência à condição do transexual e os direitos da personalidade. Diniz (2006, p. 966) afirma que “o transexual é portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência a automutilação ou autoextermínio”. Sendo este, aquele que não se identifica com o sexo biológico e passa a assumir uma identidade de gênero diferente.

Diante disso, Barros (2015) estabeleceu três correntes diferentes que definiriam a mulher protegida pela qualificadora. São eles: O critério psicológico, que considera mulher aquela que se identifica como tal, o critério jurídico-cível que considera mulher aquela cujo documento consta como sexo o feminino, independentemente de ter sido retificado ou não e o critério biológico, que considera mulher a fêmea nata, isto é, com genitália, genética e hormônios femininos. Imediatamente que os propõe, Barros já afasta o critério psicológico, por perceber que este é incompatível com o direito penal moderno, uma vez que dependeria da subjetividade do caso concreto. (BARROS, 2015, p. 125).

Vale ressaltar que a feminilidade expressada pelas mulheres transexuais e a descoberta de sua anatomia originalmente masculina, estimulam a agressividade do infrator que, motivado pela aversão ao corpo da vítima, por menosprezo ou discriminação a esta condição acaba por agir de forma brutal, resultando, muitas vezes, na sua morte. Desta forma, as mulheres transexuais se enquadram perfeitamente no conceito originário desta qualificadora que tem por objetivo à coibição do crime com estas características específicas.

Todavia, é constante a problemática sobre a possibilidade ou não da aplicação do crime de feminicídio se estender às mulheres transexuais e existem diversas opiniões contrárias a este enquadramento. Mendes (2016), por exemplo, menciona que a redação da qualificadora pretende justamente proteger tão somente as mulheres biológicas, uma vez que o legislador substituiu gênero por sexo. Da mesma forma, Castilho (2016) afirma que a redação da qualificadora pretende propositalmente excluir as mulheres transgêneras da proteção da lei. Rogério Sanches Cunha por sua vez, entende que, a mulher de que trata a qualificadora é aquela assim reconhecida juridicamente. Como é o caso do transexual que formalmente obtém o direito de ser identificado civilmente como mulher, não há como negar a incidência da lei penal porque, para todos os demais efeitos, esta pessoa será considerada mulher. (CUNHA, 2015)

É importante mencionar ainda que a Lei do Feminicídio (Lei 13.104/2015), não tem a mesma abrangência da Lei Maria da Penha. Já que esta trata, basicamente, de medidas protetivas, corretivas e contra a discriminação, independentemente da opção sexual. Neste aspecto, por apresentar maior abrangência e não se tratar de matéria penal, a Lei Maria da Penha admite analogia, interpretação analógica e interpretação extensiva, até mesmo para proteger pessoas do sexo masculino nas relações homoafetivas. Nesse sentido, há, inclusive, decisões dos Tribunais superiores reconhecendo essa aplicabilidade. O mesmo não ocorre com a Lei 13.104/2015, que é taxativa em admitir que sua qualificadora seja possível apenas em situação de violência praticada contra a mulher, num contexto caracterizado por relação de poder e submissão, cometida por homem ou até mesmo por mulher sobre mulher em situação de vulnerabilidade.

Contudo Bonfim (2016) entende que o critério que deveria ser utilizado é o jurídico cível, pois seria o único que teria a segurança necessária exigida pelo direito. Em seguida, defende a aplicabilidade da qualificadora às mulheres cisgêneras, isto é, aquelas cujo gênero é o mesmo designado em seu nascimento, e às mulheres transgêneras que obtiveram a retificação do registro civil para sexo feminino.

Não obstante:

O assassinato misógino nas mulheres cisgêneras decorre da vulnerabilidade do gênero feminino diante das relações de poder do patriarcado, enquanto o assassinato de mulheres transgêneras ocorre em rejeição à feminilidade exteriorizada em corpos natos masculinos. O que torna estes corpos natos masculinos vulneráveis aos olhos do agressor é justamente a expressão de sua identidade e adoção de comportamentos atribuídos ao gênero feminino, de forma que resta claro que o feminicídio cometido tanto contra a mulher cisgênera quando contra a mulher transgênera é, na realidade, a forma mais violenta daquilo que é feminino. (BENTO, 2014, p. 10).

Mediante o exposto, observa-se que o Projeto que deu origem à Lei 13.104/2015 (PL 8305/2014) sofreu uma alteração: o vocábulo “gênero” foi substituído pela expressão “condição de sexo feminino”, suscitando com essa modificação uma série de questionamentos, porquanto seria mais conveniente incluir de forma expressa os transexuais ao texto da lei, mas este não o fez, abrindo margem para dúvidas e injustiças. Entretanto, embora as opiniões ainda sejam divergentes, é imprescindível que a lei do feminicídio seja aplicada também para as transexuais que já obtiveram o direito de ser identificadas civilmente como mulher; ora, seria contraditório negar a incidência da lei penal nessa circunstância, visto que para os demais efeitos, esta pessoa já conquistou todos os direitos inerentes à condição feminina. Deste modo, o femínicídio aplicado a esses casos pode ser definido como: morte de uma mulher transexual na qual o (s) agressor (es) a mata (m) por sua condição ou identidade de gênero transexual, por ódio ou rejeição.

CONCLUSÃO

            Pela observação dos aspectos analisados, nota-se que a violência de gênero, mais especificamente aquela que se dá contra mulheres ainda é epidemiológica no Brasil. Este fato pode ter origem na submissão histórica de mulheres que estiveram por tanto tempo um papel de subordinação e servilismo em relação aos homens, mas também se deve à demora do Estado brasileiro em se posicionar frente a esta situação em que se encontrava grande parte de sua população, sendo necessárias inclusive interferências internacionais que fomentassem esse debate e posicionamento por parte do país.

            Resta provado, diante de todas as considerações feitas até aqui, que o Brasil tem um longo caminho a percorrer para alcançar uma igualdade plena entre homens e mulheres. Entretanto, os primeiros passos já foram dados nessa direção, visto que leis como a Maria da Penha e a Lei do feminicídio tornaram possível o que antes parecia utópico: o combate efetivo contra a violência domestica por meio de seus agentes ativos que atualmente entendem que serão sim punidos em caso de agressões de qualquer espécie contra a mulher.

            Finalmente, o que se espera é que tais mecanismos cumpram tão bem o seu papel que dentro de algum tempo os mesmos se tornem desnecessários, devido ao nível de igualdade alcançado entre homens e mulheres. Porém, enquanto isso não ocorre resta a certeza de que as ferramentas hoje existem e podem ser acionadas sempre que se fizerem necessárias. 

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Data da conclusão/última revisão: 8/10/2018