Estudo sobre a mediação como método autocompositivo de resolução de conflitos: um novo paradigma de acesso à justiça

RESUMO: O presente artigo tem como objeto de estudo a mediação enquanto meio alternativo de resolução de conflitos, como uma forma adequada, célere e justa na solução de controvérsias. A mediação potencializou-se com o advento da lei nº 13.140 de 2015, na qual diz que a mediação poderá ser usada para solucionar conflitos que versem sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação, devendo orientar-se pelos princípios da imparcialidade do mediador, isonomia entre as partes, oralidade, informalidade, autonomia da vontade das partes, busca do consenso, confidencialidade e boa-fé. Trata-se de um processo no qual uma pessoa – o mediador, auxilia a comunicação entre as partes envolvidas no intuito de melhor administrar suas disputas. Impende destacar que as partes, verdadeiras conhecedoras da lide que lhes atinge, são as responsáveis pela formulação da melhor solução possível para o conflito. Sabe-se que o Poder Judiciário Brasileiro, sem condições de atender a crescente demanda de processos judiciais, está sobrecarregado, com uma taxa de congestionamento que cresce demasiadamente. Neste sentido, a mediação será discutida como uma “alternativa” à jurisdição, no sentido de se criar uma estratégia para tratar a complexidade conflitiva atual, diante do maior desafio do Poder Judiciário, qual seja: a grande judicialização de conflitos que impede a celeridade da prestação jurisdicional, adequadas às mudanças político sociais dos últimos tempos. Nessa perspectiva, para que esse avanço ocorra de forma ainda mais veloz, é imprescindível que a mediação se torne mais conhecida e aceita. A mediação é um processo natural, espontâneo e voluntário que proporciona àqueles que estão vivenciando um conflito, a oportunidade e o espaço adequados para resolver questões relativas ao objeto da disputa, de forma a assumirem o papel de protagonistas da demanda, evitando judicializar uma questão na qual o diálogo ainda pode ser efetivo.

PALAVRAS-CHAVE: Mediação; Conflito; Diálogo; Alternativa.

ABSTRACT: The purpose of this article is to study mediation as an alternative means of conflict resolution, as an adequate, swift and fair way to resolve disputes. Mediation has been potentiated with the advent of Law No. 13,140 of 2015, in which it says that mediation may be used to resolve disputes concerning available rights or unavailable rights that admit of a transaction, and should be guided by the principles of mediators impartiality, isonomy between the parties, orality, informality, autonomy of the parties will, search for consensus, confidentiality and good faith. It is a process in which a person - the mediator, helps the communication between the parties involved in order to better manage their disputes. It is important to point out that the parties, who are truly aware of the conflict that is affecting them, are responsible for formulating the best possible solution to the conflict. It is known that the Brazilian Judiciary, unable to meet the growing demand for legal proceedings, is overloaded, with a congestion rate that is growing too much. In this sense, mediation will be discussed as an "alternative" to the jurisdiction, in the sense of creating a strategy to deal with the present conflicting complexity, given the greater challenge of the Judiciary Power, namely: the great judicialization of conflicts that prevents the celerity of to the political and social changes of recent times. In this perspective, for this advance to occur even faster, it is imperative that mediation becomes better known and accepted. Mediation is a natural, spontaneous and voluntary process that provides those who are experiencing a conflict, the opportunity and the space to resolve issues related to the object of the dispute, in order to assume the role of demand protagonists, avoiding to judicialize a question in the dialogue can still be effective.

KEY-WORDS: Mediation; Conflict; Dialogue; Alternative.

INTRODUÇÃO

A longa duração e excesso de processos judiciais, a dificuldade de acesso ao Judiciário, a desconfiança da população na Justiça e a falta de previsibilidade e transparência nos julgamentos foram marcos do fim da década de 90, conforme demonstrou o relatório publicado pelo Banco Mundial (Maria, DOKOLIAS, 1996, EUA), que listou algumas das maiores dificuldades do Judiciário em países como o Brasil naquela época.

O problema da demora na prestação jurisdicional e do acesso à justiça são os maiores desafios enfrentados desde os primórdios pelo Brasil, fato é que desde a publicação do relatório do Banco Mundial até o ano de 2017, o Brasil permanece com as mesmas dificuldades. É o que demonstra o Relatório Justiça em Números de 2017, publicado recentemente pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ). A pesquisa revelou que apesar de alcançar o maior índice de produtividade desde 2009, considerando que cada juiz brasileiro julgou, em média, 1819 processos, o que equivale a 7,2 casos por dia, 80 milhões de processos ainda estão em tramitação em todo o país aguardando uma definição. Outro dado importante foi que, embora o Judiciário esteja com um número maior de servidores e juízes, o ingresso de novos processos é maior do que o sentenciamento e do que a baixa dos processos em tramitação, resultando em altas taxas de congestionamento na maioria dos tribunais.

Diante do cenário negativo apresentado, a fim de obter uma solução para o problema, encontra-se nos meios alternativos de resolução de conflitos, mais especificamente na mediação, um eficiente mecanismo para desafogar o Judiciário Brasileiro, diminuindo a excessiva burocratização nos procedimentos, morosidade e alto custo processual e consequentemente eliminando a falta de confiança da população, visando atender os anseios da sociedade por mudanças no sistema judicial brasileiro e na cultura do litígio que ainda predomina no Brasil.

Trata-se, portanto, muito mais do que uma iniciativa que tem por objetivo a redução de litígios ou de fazer cessar o ciclo vicioso das excessivas demandas, da demora na prestação jurisdicional, da taxa de congestionamento e da insatisfação popular, mas, sobretudo, “ensinando” as pessoas a lidarem com o conflito e a construírem soluções consensuais, instigando a buscarem as próprias resoluções para os problemas e consequentemente, colaborando com a mudança de cultura, onde a solução dos conflitos é ditada pelas próprias partes e não pelo Estado, pois, o homem conhecedor de seus próprios problemas é o único capacitado para solucioná-los.

Partindo da premissa de que o conflito é um fato da vida que resulta da percepção da divergência de interesses e da pretensão resistida, a mediação visa exterminar de uma vez por todas a primitiva e antiquada forma de resolução de conflitos através da autotutela, nascida com o homem na disputa dos bens necessários à sua sobrevivência, representando a prevalência do mais forte sobre o mais frágil. Busca também, acompanhar o avanço evolutivo da sociedade, utilizando-se de um processo disciplinado e coerente aceito pela lei, que pode ser aplicado em um Estado Democrático de Direito.

Embora a grande demanda judicial de processos revele um cenário em que os cidadãos estão mais participativos, atuantes e deveras conhecedores da lei, utilizando-se de métodos apropriados através da jurisdição estatal, o Poder Judiciário Brasileiro está sobrecarregado de processos e enfrenta uma grave crise com problemas de estrutura física, material e pessoal. Ou seja, o Poder judiciário em suas atribuições é incapaz de atender a demanda judicial crescente, que deixou de ser algo positivo e tornou-se um costume no país, impedindo a celeridade da prestação jurisdicional, elevando de forma sobrenatural o volume processual.

A garantia do acesso à justiça compreende não apenas a assegurar o ingresso no Judiciário, mas a prestação jurisdicional em tempo razoável, com qualidade e transparência, para isso é necessário que haja de fato uma mudança cultural para encerrar a era do litígio.

A proposta da mediação caminha nesse sentido e apresenta diversos benefícios tanto na prevenção da judicialização de litígios como na maior satisfação de seus usuários, como uma alternativa acessível a qualquer cidadão.

Nesse sentido, nas sábias palavras do Ministro Ricardo Lewandowski ao tomar posse como Presidente do Supremo Tribunal Federal: “Procuraremos, igualmente, estimular formas alternativas de solução de conflitos, compartilhando, na medida do possível, com a própria sociedade, a responsabilidade pela recomposição da ordem jurídica rompida”. (LEWANDOWSKI, Ricardo. 2018)

O presente artigo tem como propósito expor a definição de mediação, o seu procedimento, características, finalidades e benefícios como instrumento de pacificação social, demonstrar sua importância na busca por uma justiça célere, considerando o aumento da demanda por respostas no Poder Judiciário. Após, será apresentado breves considerações sobre a sua regulamentação, proporcionando a atualização e contextualização do estudo da mediação segundo a legislação brasileira.

Pretende-se mostrar a importância da aplicação da mediação de conflitos nas relações conflituosas, antes da mesma se tornar litigiosa, como forma de restauração da paz social. A mediação visa à construção da cultura de paz, utilizando o método do diálogo para a resolução dos conflitos de forma pacífica e proporciona às partes envolvidas, lidarem com as dificuldades e as diferenças nas relações, dialogando e possibilitando, percebendo as necessidades e interesses a partir de ponto de vista diferentes e interesses comuns.

1.      MEDIAÇÃO: DO CONCEITO AO PROCEDIMENTO

A origem do termo mediação procede do latim “mediare” que dentre outros significados é o de mediar, intervir, dividir ao meio. No dicionário (MICHAELIS, 2008, p. 558.), mediação significa ato ou efeito de mediar; intercessão, intervenção, intermédio. Já a palavra mediar, significa tratar como mediador: mediar a reconciliação de duas pessoas, ao passo que mediador é aquele que intervém. Define-se, então, a mediação como a forma de intervir de maneira pacífica e imparcial na solução de conflitos.

De acordo com Francisco José Cahali, “a mediação é um dos instrumentos de pacificação de natureza autocompositiva e voluntária, no qual um terceiro, imparcial, atua, de forma ativa ou passiva, como facilitador do processo de retomada do diálogo entre as partes, antes ou depois de instaurado o conflito.” (CAHALI, Francisco José, 2012, p. 57.)

Para Luiz Alberto Warat, a mediação pode ser definida, enquanto espécie do gênero justiça consensual, como “a forma ecológica de resolução dos conflitos sociais e jurídicos na qual o intuito de satisfação do desejo substitui a aplicação coercitiva e terceirizada de uma sanção legal.” (WARAT, Luiz Alberto, 1998, p. 5.).

Pode-se extrair dos pensamentos acima citados que a mediação é a busca pela solução de um conflito mediante a atuação de um terceiro desinteressado. A partir de então, as partes apropriam-se do poder de gerir seus conflitos, transformando o papel do Estado de extremo intervencionismo para o de incentivador e supervisor do diálogo e fortalecendo a pacificação social.

O tratamento do conflito através da mediação pode acontecer mediante uma pluralidade de técnicas que vão da negociação à terapia. Diversos são os contextos para sua aplicação: mediação judicial, mediação no direito do trabalho, no direito familiar, na escola, dentre outros.

Vale ressaltar que a mediação se dá através dos métodos judicial e extrajudicial, sendo que na mediação judicial, as audiências são realizadas por um mediador indicado, com escolha limitada ao rol dos mediadores cadastrados no respectivo tribunal. A lei nº 13.140/15 reforçou a necessidade de Tribunais criarem centros judiciários de solução consensual de conflitos (Cejuscs). Esses centros já estão em funcionamento e podem ser procurados pela sociedade.

Na mediação extrajudicial, realizada por um mediador ou câmara privada, as partes podem escolher o mediador e como desejam realizar o procedimento. Além disso, a mediação extrajudicial é ainda mais célere.

Ademais, há diversas formas de se estruturar um procedimento de mediação extrajudicial, não podendo se definir, portanto, uma regra ou uma formação rígida a ser seguida. Isso se dá em virtude da prevalência do seu caráter informal, célere e oral, bem como à sua necessidade de adaptação ao ambiente no qual se desenvolve. Dessa maneira, o conjunto de etapas que sistematizam o caminho mediativo pode variar conforme os atores que participam, o objeto da discussão e outras circunstâncias que se afigurarem relevantes no caso.

1.1.   O procedimento da Mediação

Vale destacar que as etapas do processo de mediação serão abordadas neste artigo com base nos princípios de negociação da Escola de Harvard, que inspiraram o primeiro processo estruturado de mediação, o qual foi utilizado para a elaboração do Manual de Mediação para a Defensoria Pública (Manual, CEAD/ENAM, 2014).

O modelo da Universidade de Harvard, considerado o mais tradicional, fundamenta-se na teoria e compreensão do conflito. Tem como características, diferenciar as pessoas do problema, direcionar focos nos interesses que estão ocultos por trás das posições, inventariar opções para benefício mútuo, criar critérios objetivos e eleger a melhor alternativa ao acordo feito. (MORAIS, José Luis Bolzan de. SPENGLER, Fabiana Marion. 2008, 145)

1.1.2        Etapas prévias à mediação

O primeiro contato com a outra parte pode ser realizado por qualquer meio de comunicação e deverá estipular o escopo (objetivo) proposto para a negociação, a data e o local da primeira reunião – sob a forma de um convite ao diálogo – sem o caráter de uma convocação e sem que se delimitem as questões a serem tratadas nas sessões de mediação.

O ambiente da mediação deve ser confortável e estimular o diálogo, onde as partes preferencialmente posicionem-se sentados ao redor de uma mesa redonda, desta forma demonstrando a igualdade de condições.  A equipe de mediação deve utilizar a forma de tratamento preferida pelos mediandos. Mediadores e mediandos devem ter ao seu alcance papel e caneta a fim de realizar as anotações que fizerem-se necessárias durante a conversa.

A pré-mediação é o momento de troca de informações que ocorre antes de iniciar a mediação propriamente dita. O mediador explica para os mediandos sobre o processo de mediação e obtém destes as informações necessárias a avaliar se a mediação é adequada e eficaz para cuidar do conflito apresentado, bem como se há algum impedimento ético para sua atuação.

Para que os mediandos tomem uma decisão qualificada quanto ao seu desejo e disponibilidade para participar do trabalho, é fundamental que sejam adequadamente informados acerca da técnica da mediação, seus objetivos e alcance. O mediador descreve as principais características da técnica e do processo de mediação, o papel dele, mediador, de terceiro imparcial e facilitador de diálogo, e, ainda, o que a mediação espera dos mediandos. Nesse momento se estabelecem os paradigmas deste novo contexto de trabalho, muitas vezes desconhecido dos mediandos.

O mediador legitima a presença dos representantes legais (Defensor Público ou Advogado), se houver, esclarecendo suas funções neste novo contexto: assessorar as partes por meio da consultoria jurídica, colaborar na criação de soluções de benefício mútuo, realizar a revisão legal do acordo e o encaminhamento para homologação judicial, se for o caso. Nunca é demais lembrar que o protagonismo é dos mediandos, que não podem ser substituídos por seus representantes – aos mediandos cabe o relato das histórias, a construção conjunta das soluções e o processo decisório. Os representantes dos mediandos não precisam estar presentes em todas as sessões de mediação; quando comparecerem, devem ser acolhidos e legitimados.

Diferentemente de um processo adversarial, no qual as provas do que aconteceu no passado servem de fundamento para que um terceiro decida quem tem razão, na mediação, como quem decide são os mediandos, as provas perdem a importância. A mediação convida os mediandos à construção conjunta de um futuro.

Esse primeiro contato dos mediandos com a mediação marca a mudança de contexto com relação ao paradigma litigante e despersonalizado que costumam encontrar no sistema judiciário. É fundamental – aqui como em todo o processo de mediação – utilizar uma linguagem acessível para os mediandos.

1.1.3        Etapas do processo de Mediação

Com o discurso de abertura, tem início o processo de mediação propriamente dito, onde são estabelecidas certas regras de comportamento que tem a finalidade de auxiliar no trabalho, tais como: escutar o outro sem interromper, anotando eventuais comentários; escutar para tentar entender o ponto de vista do outro, mesmo que não concorde com o que ele diz; utilizar uma linguagem respeitosa para facilitar a escuta.

O início dos trabalhos é ritualizado por meio do Termo de Participação. Trata-se de um termo simples, no qual os mediandos acordam em participar da mediação e que contém sucintamente as características do trabalho e dos compromissos assumidos pelos mediandos – trabalho colaborativo, boa-fé, extensão do sigilo e tudo o que se entender necessário em termos de procedimento. O termo também é firmado pelos mediadores, que afirmam sua independência com relação aos mediandos e ao tema do conflito, sua imparcialidade e seu compromisso com a confidencialidade.

Não obstante a mediação seja uma técnica eminentemente oral, o ritual de assinatura do Termo de Participação funciona como marco de passagem para o novo contexto no qual os mediandos passarão a transitar.

O mediador coleta com os mediandos o relato das histórias que os trouxeram a sala de mediação, através de reunião conjunta ou privada.

As técnicas que trabalham com narrativas ensinam que não existe uma verdade única, mas, sim, diversas percepções, versões, pontos de vista sobre os acontecimentos.

O mediador, então, não se preocupa com a “busca da verdade” – sua tarefa é acolher as percepções de cada um dos mediandos com o mesmo cuidado e sem preconceitos.

Quando o mediador respeita e legitima visões aparentemente opostas do conflito como a realidade pessoal de cada mediando, gera um ambiente propício para que os mediandos percebam que também é possível ver as questões sob o ponto de vista do outro.

Ao final dos relatos, o conflito é reapresentado aos mediandos na forma de interesses a serem satisfeitos. O mediador trabalha com o entendimento de que os interesses dos mediandos são interdependentes (caso contrário, não precisariam negociar), e, por isso, é necessário ter disponibilidade para a colaboração. Um acordo será possível se for construído de modo a satisfazer os interesses de ambos os mediandos.

Identificados os interesses, o mediador faz uma primeira definição da pauta de trabalho e traduz os interesses dos mediandos em temas a serem tratados, de maneira a não identificá-los às partes, separando a pauta objetiva da subjetiva (comunicacional/relacional).

O trabalho é iniciado pela pauta subjetiva, utilizando as ferramentas de comunicação. Aliviados do peso de suas emoções, das questões relacionais e comunicacionais, os mediandos adquirem liberdade e autonomia para olhar para o problema objetivamente e atacá-lo em conjunto e de maneira criativa.

Ao apresentar a pauta de trabalho, o mediador legitima as questões trazidas pelos mediandos. A pauta deve ser apresentada de maneira a despersonalizar e balancear tanto quanto possível os temas a serem tratados.

A etapa de geração de opções solicita dos mediandos criatividade. Nesse momento, o mediador busca ampliar o material de trabalho: para cada item da pauta, convida os mediandos a criar opções de modo a atender aos interesses de todos os envolvidos no conflito. Por meio do pensamento criativo, os mediandos buscam gerar recursos para chegar a soluções inclusivas, para solucionar as questões trazidas a mesa de trabalho deixando de lado a avaliação crítica, com a ajuda do mediador por meio de perguntas, preservando a autoria e o protagonismo das partes.

A geração de soluções de forma livre e criativa permite identificar recursos que não tinham sido considerados anteriormente para compor os interesses dos mediandos e, com isso, possibilidades para atender ambas as partes.

Após o movimento de ampliação de opções, o mediador auxilia os mediandos a avaliar qualitativamente as alternativas criadas para escolher quais delas melhor os atendem, atuando como agente de realidade e estimulando os mediandos a ter uma visão realista ao analisar cada uma das alternativas, pensando em seus custos e benefícios.

O trabalho de mediação pode terminar com a elaboração de um acordo ou ainda pode ser interrompido a qualquer momento, pelos mediandos ou pelo mediador. É importante ressaltar que o fato de a mediação não terminar em acordo não é indicador de seu insucesso. Em muitas situações, apesar da não realização de um acordo, há uma significativa melhora do diálogo; por vezes, os mediandos desistem do processo justamente por já terem alcançado o patamar de entendimento desejado, abrindo mão da formalização do acordo. Assim, faz-se necessário que, para avaliar o sucesso do trabalho, sejam criados não só padrões quantitativos, mas também qualitativos a fim de determinar, por exemplo, se houve melhoria no diálogo e na relação social, se os mediandos ficaram satisfeitos com o serviço oferecido etc.

2            CONTEXTUALIZAÇÃO E REGULAMENTAÇÃO

A mediação há muito tempo é utilizada em várias culturas no mundo, como a judaica, a cristã, a islâmica, a hinduísta, a budista, a confucionista e até as indígenas. (MOORE, Christopher W. 1998. p. 32)

Foi desenvolvida sem o amparo de uma base legal consistente. A sua metodologia e os seus procedimentos permaneceram ancorados em princípios e construídos segundo a definição de vários doutrinadores enquanto o poder legislativo iniciava projetos de leis para regulamentar o instituto.

Em meados da década de 70, foi desenvolvida a mediação no âmbito dos meios alternativos de resolução de conflitos, nos Estados Unidos. A finalidade era desafogar o Poder Judiciário e desenvolveu-se em sintonia com a crescente necessidade de rapidez e fluidez nas negociações, atendendo a necessidade de conviver com as diferenças de maneira harmônica.

O sucesso da mediação levou à disseminação da técnica por diversos países, como na Argentina e alguns estados norte-americanos em que é obrigatória a tentativa de mediação antes do ajuizamento de uma demanda judicial.

Quanto à regulamentação da matéria no Brasil, o novo código de processo civil destinou especial tratamento à mediação, como forma de ampliar o incentivo à autocomposição. Mas o marco regulatório do tema se deu com o advento da Lei nº 13.140 (Lei da Mediação), de 26 de junho de 2015, que estabelece a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e trata sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, versando sobre a mediação extrajudicial e judicial (pré-processual e processual). Outro avanço se deu com a criação do Código de Ética para mediadores do CONIMA, bem como da Resolução 125 do CNJ, que trata da política nacional para o incitamento dos meios alternados de resolução de conflitos.

2.1      Código de Ética do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem – CONIMA

O Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem – CONIMA desenvolveu o Código de Ética para mediadores, que já é adotado por diversas câmaras de mediação no Brasil, agregando seriedade, credibilidade e segurança ao mediador, no desempenho de suas funções, de forma a preservar os princípios éticos.

O Código destaca que o processo de mediação tem caráter voluntário, garantindo às partes o poder de administrá-lo. Prevê que o mediador pautará sua conduta nos seguintes princípios: Imparcialidade, Credibilidade, Competência, Confidencialidade, e Diligência. Também estabelece regras acerca da sua nomeação e do seu comportamento frente às partes, ao processo e à instituição ou entidade especializada.

2.2      Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)

Em 2010, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou a Resolução 125, que trata da política nacional para o incitamento dos meios alternados de resolução de conflitos colocando na esfera do Poder Judiciário uma Política Judiciária Nacional para a resolução de conflitos via centros especializados.

O documento é considerado um marco no impulso à prática da conciliação e mediação no Judiciário brasileiro, com a criação dos Juizados de Pequenas Causas e da Ação Coletiva, o movimento pela maior instrumentalidade substancial do Direito Processual e a criação de uma semana nacional anual de conciliação em todo o país.

O Doutor em Direito e professor da Universidade de São Paulo, Kazuo Watanabe, avaliou a criação da Resolução 125:

“O que a Resolução 125 fez foi consolidar todas as conquistas até então obtidas, instituindo uma política judiciária de tratamento adequado dos conflitos de interesses, de observância obrigatória por todos os órgãos do Judiciário nacional. O que era facultativo, em termos de organização e oferta de serviços de conciliação, passou a ser obrigatório. Mais do que isto, os serviços ofertados teriam que ter qualidade, com sua prestação por pessoas capacitadas, treinadas e aperfeiçoadas constantemente. E os serviços deveriam ser prestados em um Centro de Solução de Conflitos e de Cidadania (Cejusc) todos os dias e em caráter permanente e não de modo episódico, em algumas sessões periódicas. Adotou-se o critério de centralização dos serviços de conciliação para assegurar a permanência e o aperfeiçoamento constante dos serviços ofertados. Além da resolução dos conflitos, um outro serviço a ser ofertado pelo Cejusc, por meio do seu Setor de Cidadania, é o de orientação e informação dos jurisdicionados em suas dúvidas e problemas jurídicos e não, necessariamente, em situação de conflito, atendendo-se à realidade de nosso país de desorientação e perplexidade de nossa população diante da multiplicidade e complexidade cada vez maior de nosso ordenamento jurídico. Atendeu-se, com essa concepção, à necessidade de ofertar aos jurisdicionados o acesso à ordem jurídica justa, e não apenas o acesso aos órgãos judiciários.” (WATANABE Kazuo, 2015, CNJ)

2.3      O novo Código de Processo Civil e a Mediação

O novo código de processo civil destina especial tratamento à mediação, prevendo em seu art. 165, a criação, pelos tribunais, de centros judiciários de solução consensual de conflitos como órgão responsável pela realização de sessões e audiências de mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.

O NCPC refere-se especificamente à mediação e à conciliação nos seguintes termos:

Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. [...]

§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

De acordo com o § 3º, do art. 165, do NCPC, é preferível a mediação nos casos em que houver vínculo anterior, competindo ao mediador uma postura menos interventiva, apenas auxiliando os interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, as soluções.

Com efeito, o art. 166, do NCPC, trata dos princípios da mediação:

“Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.

§ 1º A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.

§ 2º Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.

§ 3º Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição.

§ 4º A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais.”

O art. 167 prevê a necessidade de um cadastro nacional e dos tribunais especificamente para registro de profissionais habilitados a atuarem como mediadores, veja-se:

Art. 167.  Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional.

No cadastro deverá conter a indicação de sua área profissional e outras informações pertinentes, devendo o profissional possuir capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.

O art. 168 estabelece que as partes podem escolher, de comum acordo, o mediador ou a câmara privada de mediação, mas, inexistindo acordo, haverá distribuição dos casos entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação e a inexistência de impedimento, em respeito ao princípio da autonomia da vontade na mediação

O art. 169 dispõe em seu § 2º, que os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender aos processos em que for deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento.

Especificamente sobre a aplicação da mediação no âmbito administrativo, dispõe o art. 174  que os entes federativos deverão criar câmaras de mediação específicas, lhe competindo tratar de questões como: dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública; avaliação da admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública; promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.

Todo esse conjunto de normas sobre medição, trazidas pelo NCPC, representam significativo marco no direito brasileiro, revelando a importância que o instituto passa a ocupar no sistema processual civil.

2.4      A Lei da Mediação nº 13.140, de 26 de junho de 2015

Assim como o NCPC, a Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, estabelece a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e trata sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, versando sobre a mediação extrajudicial e judicial (pré-processual e processual).

A Lei da Mediação adota definição de mediação com maior exatidão no mesmo sentido do NCPC, em seu art. 1º, parágrafo único:

“Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.”

Em consonância com o NCPC, a Lei da Mediação informa expressamente que a mediação tem como princípios a imparcialidade, a autonomia da vontade das partes, a confidencialidade e a informalidade.

Outra previsão na Lei da Mediação que merece destaque é que quando existir cláusula contratual de mediação as partes deverão comparecer à primeira reunião de mediação, mas ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação. Já no NCPC há previsão que, como regra geral, no procedimento comum, a designação de uma audiência de conciliação ou de mediação, salvo de ambas as partes manifestarem desinteresse na solução consensual, impondo a aplicação de pena de multa à parte que não comparecer à audiência, conforme inteligência do art. 334 do NCPC.

O artigo 11 da Lei da Mediação, prevê além do curso específico de capacitação, que o mediador possua graduação há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação. Entretanto, em se tratando de mediação extrajudicial, em seu art. 9º, prevê que poderá funcionar como mediador qualquer pessoa capaz e de confiança das partes, desde que seja capacitada para fazer mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe ou associação, ou nele inscrever-se.

Nesse ínterim, tem-se que a Lei da Mediação e o NCPC disciplinam exaustivamente a mediação judicial e extrajudicial, inclusive versando sobre sua aplicação à administração pública. Com estas normas, espera-se que a mediação seja mais aplicada e possa colaborar para uma maior solução extrajudicial e consensual dos conflitos.

3            BENEFÍCIOS DA MEDIAÇÃO COMO NOVO PARADIGMA DE ACESSO À JUSTIÇA

José Luis Bolzan de Morais descreve que o processo de mediação proporciona rápida e efetiva solução aos conflitos, de maneira a atenuar o número de processos que abarrotam o Poder Judiciário, ampliando consequentemente o acesso à justiça, o auxílio no desenvolvimento da sociedade, como um verdadeiro mecanismo de pacificação social, veja-se:

“Em contrapartida aos processos judiciais que, lentos, mostram-se custosos, os litígios levados à discussão através do Instituto da Mediação tendem a ser resolvidos em tempo muito inferior ao que levariam se fossem debatidos em Corte tradicional, o que acaba por acarretar uma diminuição do custo indireto, eis que, quanto mais de alongar a pendência, maiores serão os gastos com a sua resolução”(MORAIS, José Luis Bolzan de. Op. Cit. 1999, p. 147.)

Segundo a Professora Lília Maia de Morais Sales:

“A mediação apresenta-se, pois, com o objetivo de oferecer aos cidadãos participação ativa na resolução de conflitos, resultando no crescimento do sentimento de responsabilidade civil, cidadania e de controle sobre os problemas vivenciados. Dessa maneira, apresenta forte impacto direto na melhoria das condições de vida da população – na perspectiva do acesso à justiça, na conscientização de direitos, enfim, no exercício da cidadania.”(SALES, Lilia Maia de Morais. 2004, p.26)

Ou seja, a mediação é um método informal de solução de litígios, realizado de forma rápida e justa, colaborando com economia tanto de dinheiro como de tempo das partes que tem como principal objetivo, promover a resolução adequada de conflitos entre as partes, de forma a chegar a um acordo voluntário e aceitável por ambas.

Walsir Edson Rodrigues Júnior (JÚNIOR, Walsir Edson Rodrigues, 2009, P. 79) apresenta os seguintes benefícios da mediação:

a)      Alivia o congestionamento do Judiciário com a mudança de paradigma ocasionada pela mediação em que a cultura adversarial dá lugar à cultura dialógica, onde os indivíduos passam a resolver os conflitos de forma pacífica, por meio do diálogo. Trata-se da busca por alternativas viáveis para a manutenção e/ou resgate de uma relação saudável entre os indivíduos em que a intenção não será de ganhar uma briga, mas pacificar de fato o conflito existente.

b)      Facilita o acesso e envolve a comunidade na resolução de conflitos através da reflexão dos indivíduos enquanto integrantes de uma comunidade e em relação aos seus direitos e deveres. É imprescindível demonstrar a importância de serem sujeitos das suas relações, bem como da necessidade de que a escolha de resolverem seus conflitos na própria comunidade, empodera seus integrantes e tem como fim o alcance da pacificação social na localidade.

c)      Diminui os custos na resolução dos conflitos visto que a mediação é um processo voluntário e se desenvolve em dias ou horas, o que acarreta num custo mais barato do que de um procedimento judicial.

d)      Propicia maior rapidez na resolução de conflitos, considerando a atual crise processual vivida em nossos Tribunais, onde as ações costumam demorar meses ou anos para chegarem ao fim.

e)      Preserva a comunicação futura e a relação entre as partes por meio de um diálogo aberto, tendo voz para exprimir os seus anseios, dúvidas, angústias e expectativas; tornando-se, assim, interlocutor direto dessas relações.

CONCLUSÃO

Partindo da premissa de que o conflito sempre foi e pra sempre será parte do cotidiano e o modo como será enfrentado é que determina os diferentes resultados que produzirá na vida humana, a mediação apresenta-se como instrumento para a pacificação social e como mecanismo capaz de proporcionar às partes uma melhor visão de seus problemas e assim chegar a um consenso, sem necessidade de ingresso no Poder Judiciário.

Fato é que a popularidade do poder judiciário e a falta de informação quanto a outros meios igualmente eficazes ou até mesmo mais eficazes em determinados litígios dificulta a inserção da mediação como técnica confiável para satisfazer uma pretensão.

Pelo exposto, o presente artigo visa contribuir para a divulgação da cultura de soluções de conflitos com o uso do diálogo, sem a rivalidade comum do processo judicial, através da mediação.

Nesse sentido e nas palavras de Petrônio Calmon, fica evidente que a “autocomposição é hoje o meio mais autêntico e genuíno de solução de conflitos, pois emana da própria natureza humana o querer-viver-em-paz. A busca do consenso é quase sempre o primeiro passo adotado por pessoas naturais e jurídicas, antes de partirem para a solução heterocompositiva, normalmente mais cara e complexa. O diálogo informal é intrínseco à natureza humana, mas há muitas oportunidades em que a impossibilidade ou o desgaste da relação é tão acentuado que o diálogo não logra sequer ser iniciado e, ainda que os primeiros contatos sejam realizados, nem sempre se chega ao acordo.”(CALMON, Petrônio, 2008, p.6)

Restou demonstrado que a mediação proporciona rápida e efetiva solução aos conflitos, de maneira a diminuir o número de processos que sobrecarregam o Poder Judiciário, ampliando o acesso à justiça e auxiliando no desenvolvimento da sociedade como um verdadeiro mecanismo de pacificação social, porém, não deve ser vista como a solução para os problemas da morosidade da justiça, não sendo esta justificativa para sua aceitação, senão estaríamos transferindo para as partes envolvidas em um conflito um problema que não é delas: o da lentidão do poder competente. Deve-se buscar a mediação, não porque o processo demora, mas porque os litigantes identificam como vantajoso para o seu litígio. 

Seja pela necessidade de diminuir o grande número de processos nos tribunais, seja pela necessidade de busca de maior satisfação efetiva das partes, percebe-se, atualmente, notável importância dos métodos de solução consensual de conflitos dentro do sistema processual civil brasileiro, o que fica evidente com a recente publicação do NCPC e da Lei da Mediação.

Pode-se concluir que a proposta apresentada pela mediação vem ao encontro dos esforços em busca de soluções eficientes e satisfatórias para a crise da Justiça, entretanto, muito além disso a mediação promove uma mudança de paradigma diante de inseguranças e dificuldades enfrentadas no atual cenário jurídico brasileiro, por proporcionar às partes uma melhor visão de seus problemas e assim chegar a um consenso através de uma dinâmica democrática, participativa, célere e justa, por meio do diálogo, por isso a mediação revela-se eficaz, justa e digna de cidadãos que pretendem um verdadeiro Estado Democrático de Direito.

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Data da conclusão/última revisão: 8/11/2018