Uma análise da pena civil sob a perspectiva da constitucionalização do Direito no Brasil

Resumo: O presente artigo busca de forma simples e objetiva abordar o tema responsabilidade civil com enfoque no processo de constitucionalização do direito civil, que ocorreu com a promulgação da constituição federal de 1988, bem como as funções desse instituto (social, punitiva e repressiva), buscando a visão de doutrinadores e também de tribunais superiores a cerca do tema. Após a análise superficial dos temas abordados, percebe-se que o direito civil, com foco na responsabilidade civil, vem passando por mudanças e adequações, passando a ser interpretado e recepcionado perante às garantias fundamentais trazidas pela nova constituição, buscando assegurar e garantir direitos.

Palavras chave: Constitucionalização; Direito Civil; Pena Civil; Responsabilidade; Garantia.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O direito civil passou por um período de mudanças e adaptações ao novo modelo constitucional. Este processo é denominado de constitucionalização do direito civil. O ramo civil, antes da promulgação da constituição de 1988, possuía caráter autônomo, sendo supremo em seu seguimento, devido a seu longo histórico e base sólida.  Ocorre que com o advento na nova carta magna, o direito civil perdeu seu status de constituição civil, devido a supremacia constitucional estabelecida. A partir de então, todas as normas deveriam passar por uma interpretação constitucional para sua aplicação.

Com as novas mudanças, o direito civil passou a funcionalizar suas disposições adotando a principiológica da lei superior e adquirindo caráter infraconstitucional.

A criação do novo código civil, no ano de 2002, foi um grande marco para essas novas atribuições. Porém, o novo código não está totalmente adequado a constitucionalização, visto que sua formulação se iniciou na década de 70, período anterior a constituição.

Uma grande mudança ocorrida, com a nova formulação, foi em relação a responsabilidade civil, que consiste em um segmento do direito civil que possui como finalidade o resguardo do direito e o efetivo cumprimento dos deveres, através da responsabilização dos danos causados.

Essa responsabilização é considerada uma pena, sanção, na esfera cível, com caráter reparador do nado causado, punitivo ao agente causador e preventivo quanto a prática de novos atos nocivos. Tal reparação, na grande maioria das vezes é feita pecuniariamente.

O presente texto possui como objetivo a abordagem breve sobre o processo de constitucionalização do direito civil, com foco no ramo da responsabilidade civil como um instrumento de coerção estatal.

O PROCESSO DE CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL E A EFETIVAÇÃO DE DIREITOS.

O direito civil já foi considerado a constituição do direito privado, portanto não passava pela interpretação à luz da Constituição Federal. Ocorre que o direito civil não é mais dotado de tal autonomia, uma vez que a Constituição é a lei maior e os fundamentos de validade jurídica devem ser extraídos de seu texto.

O direito civil, ao longo de sua história no mundo romano-germânico, sempre foi identificado como o locus normativo privilegiado do indivíduo, enquanto tal. Nenhum ramo do direito era mais distante do direito constitucional do que ele (LOBO, 1999, p. 99).

As primeiras constituições não regulavam as relações privadas, que foram tratadas no plano infraconstitucional. O direito civil fornecia as categorias, conceitos, classificações que serviam para a elaboração de ramos do direito, inclusive do direito constitucional, devido a sua evolução mais antiga (LOBO, 1999, p. 100).

O direito civil oferecia uma suposta segurança devido a sua estrutura clássica, fato que justificava seu predomínio sobre a norma constitucional. (MORAES, 2006, p. 235). Quando o constituinte retirou o status da Constituição de mera carta política para elevá-la ao topo do ordenamento jurídico, alterou toda a estrutura do direito civil.

Claramente, o efeito desta alteração na interpretação-aplicação dos institutos civilísticos tem sido notável e, deve-se mesmo afirmar, ainda não está completamente realizada. As influências do contexto histórico burguês e liberal em que o direito civil era concebido, como a regulação mínima necessária para garantir o livre jogo dos negócios, voltado unicamente para a proteção do patrimônio, fundado exclusivamente na tutela da propriedade e da autonomia privada de cunho econômico e que erigia o Código Civil como centro do sistema vão, porém se dissipando paulatinamente. (MORAES, 2006, p. 234)

Assim, o código civil perde o seu papel de constituição do direito privado. Os novos textos constitucionais definem princípios relacionados a assuntos anteriormente tratados com exclusividade pelo direito civil como a função social da propriedade, organização da família, limite das atividades econômicas, entre outros. (SCHALCHER, 2011)

Nas palavras de Tartuce:

O Direito Civil Constitucional nada mais é do que a harmonização entre os pontos de interseção do Direito Público e do Direito Privado, mediante a adequação de institutos que são, em sua essência, elementos de Direito Privado, mas que estão na Constituição, sobretudo em razão das mudanças sociais do último século e das transformações das sociedades ocidentais. Todavia, destaque-se que, por tal caminho metodológico, o Direito Civil não perde a sua identidade. (TARTUCE, 2015, p. 327).

Atualmente, poucos são os civilistas que negam a eficácia ou deixam de reconhecer o impacto da norma constitucional nas regulações das relações privadas. (MORAES, 2006, p. 233) A prevalência da Constituição sobre as normas infraconstitucionais obrigou o código civil a passar por um processo de transformação, funcionalizando seus institutos clássicos às finalidades superiores consagrados na carta magna.

Para Flávia Bahia (2017), a Constituição é a lei fundamental, fazendo a função de coração de todo o ordenamento jurídico, tendo como papel mais importante o de caracterizar as singularidades de um país, reunindo as suas principais feições.

Pode afirmar-se que a constitucionalização é o processo de elevação ao plano constitucional dos princípios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observância pelos cidadãos, e a aplicação pelos tribunais, da legislação infraconstitucional. (LOBO, 1999, p.100)

Inúmeras foram os avanços e conquistas obtidos através da inserção do direito civil no ramo constitucional. Uma das maiores mudanças foi a promulgação da lei nº 10.406/2002, o novo código civil, porém, ainda deve-se persistir no esforço para conferir às normas civis a interpretação conforme os ditames da constituição, uma vez que o novo código foi elaborado em na década de 70, trazendo em seu corpo, inúmeros dispositivos que contrariam a nova visão do direito civil.  (MORAES, 2006, p. 236)

AS FUNÇÕES SOCIAL, PUNITIVA E PREVENTIVA ADVINDAS DA RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTRUMENTO DE COERCIBILIDADE DO ESTADO

Entende-se por responsabilidade, como uma obrigação de responder por ações próprias ou alheias. No ramo do direito civil, existe uma vertente de responsabilização, chamada responsabilidade civil, que consiste na obrigatoriedade de reparar um dano moral ou material causado em decorrência da prática de um ato ilícito. Para Paulo Nader (2016): “A nomenclatura responsabilidade civil possui significado técnico específico: refere-se à situação jurídica de quem descumpriu determinado dever jurídico, causando dano material ou moral a ser reparado.”

A responsabilidade civil é derivada de uma agressão ao interesse de um particular, a qual obriga o infrator a pagar uma compensação pecuniária para a vítima.  (GAGLIANO E PAMPULHAFILHO, 2011, p. 51)

Esse instituto é regido por princípios constitucionais, que norteiam sua aplicação e existência. Esses princípios são consequências da constitucionalização ocorrida no direito civil, que submeteu suas normas à interpretação constitucional. O primeiro princípio consiste na Dignidade da Pessoa Humana. Tal princípio guia a aplicação de toda norma infraconstitucional, devido a tamanha importância de sua existência. Assim, nenhuma sanção de cunho civil pode ser aplicada com cunho atentatório à dignidade da pessoa sancionada.

A dignidade seria um juízo analítico priorizado pelo conhecimento. A dignidade quando atribuída a pessoa integra a natureza deste e um processo de análise. Portanto a pessoa é um fim em si, jamais um meio para se alcançar outros desideratos. (FARIAS, ROSENVALD e NETTO, 2017, p.38)

Outro princípio é o da Solidariedade, que foi consagrado como um dos objetivos principais da república, que foi convertida em finalidade e vetor interpretativo para atos normativos. Este princípio articula relações sociais, buscando a harmonia entre o individual e o coletivo. (FARIAS, ROSENVALD e NETTO, 2017, p. 44)

O princípio da prevenção é o que conduz a responsabilidade civil contemporânea. Em uma sociedade de riscos, o ordenamento jurídico possui importante papel, que consiste na indução, de forma genérica, de comportamentos corretos, orientando potenciais ofensores a adotar medidas de segurança evitando condutas danosas, demonstrando a importância da prevenção. (FARIAS, ROSENVALD e NETTO, 2017, p. 47)

Por fim, tem-se o princípio da reparação integral, que possui como finalidade repor ao ofendido o estado anterior do injusto dano, transferindo-lhe patrimônio do ofensor, para que possa retornar a uma situação semelhante àquela que detinha. (FARIAS, ROSENVALD e NETTO, 2017, p. 49)

A doutrina atribui à responsabilidade civil funções, sendo elas: função punitiva, função reparatória e função preventiva.  

Cremos que no direito brasileiro do alvorecer do século XXI a conjunção destas orientações permite o estabelecimento de três funções para a responsabilidade civil: (1)função reparatório: a clássica função de transferência dos danos do patrimônio do lesante ao lesado como forma de reequilíbrio patrimonial; (2) função punitiva: sanção consistente na aplicação de uma pena civil ao ofensor como forma de desestimulo de comportamentos reprováveis; (3) função precaucional: possui o objetivo de inibir atividades potencialmente danosas. (FARIAS, ROSENVALD e NETTO, 2017, p.62)

Para entender as funções da responsabilidade, é necessário entender primeiramente seu fato gerador: o dano. A ideia de dano presume que a pessoa lesada, vítima, seja prejudicada em uma situação da qual se beneficiava ou em uma vantagem que possuía.

Dano nada mais é nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira (2018), que a circunstância elementar da responsabilidade civil.

Por esse preceito fica estabelecido que a conduta antijurídica, imputável a uma pessoa, tem como consequência a obrigação de sujeitar o ofensor a reparar o mal causado. Existe uma obrigação de reparar o dano, imposta a quem quer que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, causar prejuízo a outrem. (PEREIRA, 2018, p. 62)

A propagação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social, juntamente com o crescente desenvolvimento tecnológico, enfatizou a conduta do agente para o dano ressarcível, indenizável.

Da geração do dano, que decorre da prática de ato ilícito, conforme propõe o artigo 186 do código civil, nasce a responsabilidade civil do agente causador. A partir desta responsabilidade, os estudiosos do direito analisam as funções desse instituto do direito.  

A função reparatória possui a finalidade da reparação civil, ou seja, repõe-se o bem diretamente afetado ou, não sendo mais possível tal ato, a reparação é feita através de uma quantia indenizatória em quantia equivalente ao bem afetado.  (GAGLIANO E PAMPULHAFILHO, 2011, p. 63)

Diante da função reparatória, faz-se necessário a utilização de três formas de tutela: Restituitória, aquela que proporciona ao lesado a restituição das condições em que se encontrava o lesado antes da violação, apresentando uma vocação para satisfação in natura; Ressarcitória, objetiva a compensação do lesado pelo prejuízo econômico. Pode possuir um caráter subsidiário relacionada com a primeira forma de tutela ou mesmo de caráter complementar; Satisfativa, aplicada quando a tutela civil não objetivar a restauração de uma estrutura de interesses de forma restituitória ou ressarcitória, mas visar a satisfação de uma posição subjetiva. (FARIAS, ROSENVALD e NETTO, 2017, p.64)

Esta reparação ou reposição do bem é a função punitiva civil adotada pelo Estado. Esta prestação imposta ao ofensor gera um efeito de punição pela ausência de cautela, levando-o a um pensamento de não mais lesionar. (GAGLIANO E PAMPULHAFILHO, 2011, p. 63)

A reparação do dano é a sanção do ilícito civil, portanto, possui um caráter reparador, distinguindo-se das sanções penais, administrativas e disciplinares. Vê-se então, uma das evidentes consequências da troca do Estado Liberal para o Estado Constitucional. (FARIAS, ROSENVALD e NETTO, 2017, p. 66)

Esse pensamento não se limita a figura do ofensor, incidindo em uma função socioeducativa, para que a coletividade veja que tal ausência de cautela não será tolerada, alcançando a segurança visada pelo direito. Portanto, tem-se a função de precaução, cautela. (GAGLIANO e PAMPULHA FILHO, 2011, p. 63)

Tal função decorre da ideia de que os danos causados são reflexos da sociedade atual, que pode ser considerada uma sociedade de risco, palavra que se refere ao futuro, e também ameaça. A ameaça é dita como algo que pode levar ao surgimento do dano, já o risco consiste no resultado da propagação da ameaça. Para enfrentar essas situações iminentes, de forma a antecipar a segurança social, a cautela é evidenciada, juntamente com os princípios da prevenção e da precaução. (FARIAS, ROSENVALD e NETTO, 2017, p. 72)

Ambos se manifestam na atitude ou na conduta de antecipação de riscos graves e irreversíveis. O princípio da prevenção será aplicado quando o risco de dano for atual, concreto e real. Trata-se do perigo, que é o risco conhecido, como, por exemplo, o limite de velocidade nas estradas ou os exames médicos que antecedem uma intervenção cirúrgica. Já o princípio da precaução deve ser aplicado no caso de riscos potenciais ou hipotéticos, abstratos e que possam levar aos chamados danos graves e irreversíveis. (FARIAS, ROSENVALD e NETTO, 2017, p.72)

Esta precaução é uma função social de garantia da ordem e da segurança dos indivíduos. A função social pode se considerar como uma atribuição de poder que se desdobra como dever, ou, que possui certa finalidade, que é concedido para a satisfação não só de interesses individuais, mas também coletivos. (PINTO, 2015, p.3)

CONCEPÇÕES DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS ACERCA DA SANÇÃO PUNITIVA COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO E PROTEÇÃO DE DIREITOS.

A sociedade moderna, devido à busca pelo desenvolvimento, capitalismo, tornou-se uma sociedade com predominância material, que expõe os indivíduos a riscos, tornando-os potenciais vítimas. Portanto, as normas jurídicas devem acompanhar as reformulações da sociedade, não podendo a responsabilidade civil fugir a essa lógica da nova realidade.

Com a recepção constitucional da responsabilidade civil, seu caráter punitivo passou a concretizar-se como uma proteção dos direitos individuais e coletivos, assegurados pela nova formulação da norma constitucional. Esta nova concepção da interpretação do caráter punitivo civil se dá devido às garantias constitucionais.

Assim, partindo-se da ideia de que o texto constitucional tem força normativa, prescindindo da atuação do legislador infraconstitucional para sua aplicação, incabível a recusa em aplicar a lógica punitiva à responsabilidade civil por ausência de previsão no Código Civil ou em outra lei ordinária. Sendo a indenização punitiva um eficaz mecanismo de proteção e promoção da dignidade da pessoa humana e seus corolários, seu emprego encontra-se autorizado por norma constitucional. (RANGEL, 2016, p. 05)

O caráter punitivo se dá aplicado juntamente ao princípio de proteção da dignidade da pessoa humana. Para Tartuce (2015), qualquer previsão em sentido contrário, seja ela legal ou contratual, não poderá trazer lesão a esse preceito máximo. A responsabilidade civil deve ser encarada no ponto de vista da personalização do Direito Privado, ou seja, da valorização da pessoa em detrimento da desvalorização do patrimônio.

O Superior Tribunal de Justiça aponta a imprescritibilidade, em alguns casos, da pretensão indenizatória de reparação de danos à luz da constituição federal:

O dano noticiado, caso seja provado, atinge o mais consagrado direito da cidadania: o de respeito pelo Estado à vida e de respeito à dignidade humana. O delito de tortura é hediondo. A imprescritibilidade deve ser a regra quando se busca indenização por danos morais consequentes da sua prática (STJ, REsp 379.414/PR, ReI. Min. José Delgado, DJ 17.02.2003)

O tribunal confirma a tese de que a pretensão punitiva civil se relaciona com os direitos fundamentais, fixando quantia indenizatória em casos de tortura.

O egrégio tribunal, tratando ainda do caráter punitivo civil aplicado frente às garantias fundamentais:

Conforme restou concluído por esta Turma, por maioria, no julgamento do Recurso Especial 602.237/ PB, de minha relatoria, em se tratando de lesão à integridade física, que é um direito fundamental, ou se deve entender que esse direito é imprescritível, pois não há confundi-lo com seus efeitos patrimoniais reflexos e dependentes, ou a prescrição deve ser a mais ampla possível, que, na ocasião, nos termos do art. 177 do Código Civil então vigente, era de vinte anos. Recurso especial provido, para afastar a ocorrência da prescrição quinquenal do direito aos danos morais e determinar o retomo dos autos à Corte de origem para que sejam analisadas as demais questões de mérito. (STJ, REsp Capo 7 - APONTAMENTOS HISTÓRICOS E CONCEITOS BÁSICOS 329 462.840/PR e 2002/0107836-5, Ministro Franciulli Netto, Segunda Tunna, 02.09.2004, DJ 13.12.2004).

Portanto, para assegurar a proteção dos direitos, entende o tribunal ser imprescritível o pleito indenizatório para a garantia de direitos constitucionais. Para o doutrinador, é imprescritível também a indenização referente a pleitos danosos ligados aos direitos da personalidade. Assim, diante da valorização da pessoa, eis que tende à proteção da dignidade humana e reparar a vítima, em um primeiro momento. (TARTUCE, 2015, p. 329).

De qualquer forma, deve-se ter em mente que as pretensões não são perpétuas quanto ao valor. Sendo assim, a pretensão em caso de lesão à dignidade humana é imprescritível, mas o tempo de propositura pode influenciar no quantum indenizatório. Esta tendência de influência do tempo vem sendo adotada pelo Superior Tribunal:

"Direito civil - Danos morais - Morte - Atropelamento - Composição férrea - Ação ajuizada 23 anos após o evento - Prescrição inexistente - Influência na quantificação do quantum - Precedentes da Turma - Nascituro - Direito aos danos morais Doutrma - Atenuação - Fixação nesta Instância - Possibilidade - Recurso parcialmente provido. I - Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas é fato a ser considerado na fixação do quantum. II - O nascituro também tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do quantum. III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução jurisdicional" (STJ, REsp 399.028/SP, ReI. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4: Turma, j. 26.02.2002, DJ 15.04.2002, p. 232). ( TARTUCE, 2015, p. 329 e 330).

A garantia e efetivação de direitos se garante através do caráter punitivo atribuído a responsabilidade. Seu caráter social, repressivo e reparatório difunde a ideia de preservação de direitos e proteção da sociedade.

As transformações legislativas e jurisprudenciais que vem passando o instituto da responsabilidade decorrem de uma prudente tentativa de conciliação de dois valores fundamentais: justiça e segurança jurídica, onde a segurança jurídica é o valor fundante e a justiça o valor fundado. Para que haja justiça é indispensável investir na segurança jurídica. O foco da responsabilidade civil é centrado na vítima, visando a ampará-la de qualquer dano, mas a aplicação da responsabilidade deve seguir critérios seguros, para que não ocorram injustiças. (NADER, 2016, p. 48)

Há críticas doutrinárias a aplicação do instituto. Para Paulo Nader, 2016, p. 48 e 49, “Embora a legislação atual satisfaça, de um modo geral, as expectativas do meio jurídico, não seria correto afirmar que o instituto alcançou definitividade. Especialmente no que tange aos danos morais, há tentativas doutrinárias de se encontrarem critérios objetivos para a definição dos valores indenizatórios. Ainda sobre os danos morais, algumas correntes buscam o alargamento de seus horizontes, a fim de caracterizar certas condutas como atos ilícitos.”

Observa-se que a responsabilidade civil passa por constantes transformações, adequando-se ao dia a dia. Trata-se de um instituto que busca de todas as formas assegurar os direitos individuais através de sua aplicação, embora ainda esteja passando por um período de absorção à constituição de 1988.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Devido à promulgação da constituição de 1988, o direito civil passou por um processo de inserção no âmbito constitucional. Após este período, passou a ter uma nova perspectiva e a ser analisado e aplicado conforme os ditames da carta magna vigente, portanto direitos individuais e privados, tutelados pelo ramo civil, foram efetivados de acordo com a principiologia constitucional, passando por um extenso processo de efetivação de normas.

Tal efetivação ainda vem sendo construída devido à elaboração pregressa do código civil, fazendo com que haja uma maior dificuldade de adaptação das normas ao cenário atual.

Mesmo com a adaptação ainda em andamento, muitas modificações já ocorreram após a constitucionalização, com destaque no ramo da responsabilidade civil.

A responsabilidade civil, portanto, trata-se do instrumento de caráter coercitivo e preventivo do Estado, que possui também uma função socioeducativa perante a sociedade. Diante de uma lesão ao direito alheio, o Estado encontrou uma forma de intervenção sancionaria através da completa reparação do dano causado ou, quando não for possível, uma restituição para que o indivíduo retorne de forma mais próxima ao estado em que se encontrava anteriormente ao ocorrido. Esta sanção é aplicada através de um pagamento de quantia indenizatória.

Há uma forte vinculação dessa função Estatal a princípios constitucionais, como dignidade da pessoa humana, princípio da solidariedade, princípio da prevenção e princípio da reparação. Essa vinculação demonstra de forma clara a efetivação dos direitos perante constitucionalização.

Os tribunais e os doutrinadores buscam a melhor forma de aplicação deste instituto, visando a adequação constitucional e a plena garantia de direitos.

4. REFERÊNCIAS

BAHIA, Flávia. Direito Constitucional. Editora Armador. 3º ed. Recife-PE. 2017.

FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de direito civil: responsabilidade civil/ Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald, Peixoto Braga Netto-4. ed. rev. e atual.- Salvador: Ed. JusPodivm, 2017.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPULHA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, volume III, responsabilidade civil. Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pampulha Filho. – 9 ed.-São Paulo, Saraiva, 2011.

LOBÔ, Paulo Luiz Netto. Constitucionalização do direito civil. 1999. Disponível em < http://www.direitofmc.xpg.com.br/TGDC/texto01.pdf>. Acesso em 30 de set. de 2018.

MORAES, Maria Celina Bodin. A constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil. 2006. Disponível em < http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/a_constitucionalizacao_do_direito_civil_e_seus.pdf>.  Acesso em 30 de set. de 2018.

NADER, Paulo. Curso de direito civil, volume 7: responsabilidade civil. / Paulo Nader. – 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. Caio Mário da Silva Pereira; Gustavo Tepedino. – 12. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018.

PINTO, Helena Elias. Função social e responsabilidade civil. disponível em . acesso em 02 de out. de 2018.

RANGEL, Talita Leixas. A função punitiva na responsabilidade civil. 2016. Disponível em   Acesso em 15 de outubro de 2018.

SCHALCHER, Tayana Wood. Constitucionalização do direito civil. 2011. Disponível em . acesso em 30 de set. de 2018.

TARTUCE, Flávio. Direito civil, v. 2 : Direito das obrigações e responsabilidade civil I Flávio Tartuce ; 10. ed. rev., alual. e am-pl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.

Data da conclusão/última revisão: 10/11/2018