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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 21 de novembro de 2019

Inconstitucionalidade das normas que impedem a doação de sangue por homossexuais

 

Thiago Carvalho Santos e Antonio Cesar Mello

 

RESUMO: O objetivo do presente estudo, visa analisar o artigo 64, inciso IV, da Portaria 158, de 4 de fevereiro de 2016, do Ministério da Saúde, e do art. 25, inc. XXX, alínea d, da Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) 34, de 11 de junho de 2014, da Anvisa. Diante de tal análise, observa-se que tais regulamentos são inconstitucionais, pois não observaram o princípio da dignidade humana, liberdade de autodeterminação, e a proporcionalidade e razoabilidade. Por fim, chega-se a conclusão que a exigência de uso de preservativos na relação sexual, independentemente da opção sexual do doador, seria media mais eficaz para assegurar a higidez nas transfusões de sangue.

Palavras chaves: Doação de sangue. Dignidade humana. Inconstitucionalidade.

ABSTRACT:

The purpose of this study is to analyze article 64, section IV, of Administrative Rule 158, dated February 4, 2016, of the Ministry of Health, and art. 25, inc. XXX, letter d, of the Resolution of the Collegiate Board of Directors (RDC) 34, dated June 11, 2014, of Anvisa. Faced with such an analysis, it is observed that such regulations are unconstitutional, since they did not observe the principle of human dignity, freedom of self-determination, and proportionality and reasonableness. Finally, it is concluded that the requirement to use condoms in sexual intercourse, regardless of the donors sexual choice, would be a more effective means of ensuring hygiene in blood transfusions.

Keywords: Blood donation. Human dignity. Unconstitutionality.

1 O PROBLEMA E A QUESTÃO

A doação de sangue apresenta-se como uma atitude solidária e altruísta; um procedimento simples e seguro para possível salvar vidas. A oferenda reveste-se da voluntariedade e se realiza nos hemocentros das principais cidades brasileira, não causando qualquer tipo de detrimento para o doador.

Grandes centros hospitalares no Brasil sofrem com a falta de doares. Falta sangue para transfusões, fato que acarreta no adiamento das cirurgias, lotação de hospitais e, muitas vezes, a morte do paciente.

No viés normativo, uma das possíveis causas da falta de doadores de sangue esbarra na vedação prescrita na Portaria 158/2014, editada pelo Ministério da Saúde, assim como na Resolução RCD 34/2014, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). Essas normativas enquadram os homossexuais como inaptos temporários à doação de sangue. Numa análise mais apurada, levando-se em conta o framework da Constituição da República Federativa do Brasil (1988), pode-se invocar demasiada inconstitucionalidade. De forma nítida, o dispositivo em questão aparentemente fere o artigo 5º da Carta Magna, quando o constituinte originário assegurou que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Verifica-se, desta forma, o cariz discriminatório e preconceituoso das disposições invocadas.

O presente trabalho busca analisar a possível inconstitucionalidade da Resolução e da Portaria. Primeiramente, o texto envereda pelo contexto histórico da hemoterapia; depois, esmiúça o regramento da Portaria 158/2014 (MS) e a Resolução RCD 34/2014 da Anvisa.

2 CONTEXTO HISTÓRICO DA HEMOTERAPIA

A tentativa de se utilizar o sangue para o tratamento e cura de doenças vem desde a pré-história. Nas primeiras transfusões, ocorridas em meados do século XVII, fazia-se uso do sangue de animais, quando todas as tentativas foram frustradas durante muitos Séculos. A este tratamento que visa o tratamento de doenças através da administração do sangue, dá-se o nome de hemoterapia.

A hemoterapia divide-se em três períodos. O primeiro é o empírico, que se inicia com os primeiros relatos e delimita-se com a descoberta da circulação sanguínea, pelo médico britânico William Harvey, ocorrida no início do Setecentos.  O segundo, pré-científico, segue até o descobrimento dos grupos sanguíneos ABO, pelo pesquisador austríaco Karl Landsteiner. Por fim, o terceiro período remonta à categorização sanguínea e vai até os presentes dias.

No primeiro período, as pessoas costumavam se banhar ou até mesmo beber o sangue de jovens guerreiros, acreditando que isso os proporcionaria a força e qualidades daqueles. No ano de 1492, segundo relatos, estando o papa Inocêncio VIII muito doente, três jovens tentaram salvar-lhe a vida, por meio da transfusão de sangue, porém ambos morreram. Relata Stela Brener Vertchenko (2005, p. 20):

As primeiras transfusões documentadas foram feitas no ano de 1492, no Papa Inocêncio VIII. Apesar das várias versões, o Papa veio a falecer no mesmo ano assim como seus três jovens doadores de sangue. Em 1628, Wiliam Harvey descreve circulação sanguínea. Tentativas de utilização da prática transfusional passaram pela utilização de sangue de animais transfundido para animais e de sangue de animais transfundido para seres humanos Devido ao grande número de insucessos, as transfusões de sangue foram proibidas na Europa durante cerca de 150 anos.

Em 1616, William Harvey descobriu a circulação sanguínea e, a partir de então, começou-se a estudar a possibilidade da transferência de sangue entre animais. O que só se concretizou no ano de 1667, quando se tentou transferir sangue de um carneiro para um ser humano. A tentativa acabou levando a morte os dois. Passou-se então, a se realizar a transfusão braço a braço, em que uma pessoa transferia sangue diretamente para a outra. Porém, o índice de fracasso era muito grande. A prática ficou proibida por 150 anos, até que em 1818, James Blundell, conseguiu a primeira transfusão bem-sucedida. Foi nesse período que se estabeleceram novas técnicas para aprimorar as transfusões.

Após a fase empírica Karl Landsteiner deu início à fase científica ao descrever, em 1900, o grupo sanguíneo ABO, fornecendo as bases científicas para a compreensão das compatibilidades entre indivíduos. Na primeira metade do Século, vários fatores vieram favorecer a utilização do sangue em diversas terapias (VERTCHENKO,  2005, p. 21).

O terceiro período inicia-se quando Karl Landsteiner, em um de seus estudos sobre hemácias, observou que existiam singularidades quanto à parte vermelha do sangue de pessoas diferentes. Descobrindo assim que existem diferentes tipos de sangue, sendo classificados em A, B e AB e O.

O Brasil apresenta marco importante em relação à hemoterapia. Na metade no Século XX, o Estado não detinha um sistema de transfusão de sangue ordenado e, também, não atendida de forma igualitária à população brasileira.

Pode-se considerar, entre marcos da hemoterapia do Brasil, o diagnóstico do Sistema Transfusional Brasileiro, realizado em 1969, pela Organização Mundial da Saúde (OMS). O sistema hemoterápico foi caracterizado pela falta de ações ordenadas e normatizadas e por atividades fiscalizadoras precárias. O atendimento era feito com pouca participação do sistema público e, os demais serviços funcionavam quase que exclusivamente com fins lucrativos. A ocorrência da comercialização do sangue, a utilização de uma maioria de doadores remunerados e, uma proporção muito pequena de doadores espontâneos completava o quadro da hemoterapia brasileira (VERTCHENKO,  2005, p.23).

            Uma das primeiras transfusões que ocorreu no Brasil como sucesso foi realizada por um médico de Salvador. O melhor relato desta época (por volta de 1910) é de um professor de Clínica Médica de Salvador, Garcez Fróes, que através de um Aparelho de Agote, improvisado por ele, realiza uma transfusão de 129 ml de sangue de um servente do hospital para uma paciente com metrorragia importante por pólipo uterino. Na década de 40, a hemoterapia começa a ser vista como especialidade médica e vários bancos de sangue foram inaugurados em diversas capitais brasileiras. O primeiro banco de sangue público foi criado na cidade de Porto Alegre (1941); em seguida, foi o do Rio de Janeiro, sendo o terceiro inaugurado em 1942, em Recife. (RIBEIRO, online)

Muitos avanços ocorreram no Brasil no decorrer dos anos. Com os avanços tecnológicos, observou-se um crescente número de transfusões sanguíneas. Contudo, as medidas criadas pela Anvisa acabam se tornando uma barreira para que essas transfusões ocorra de forma mais eficaz.

2 DOAÇÃO DE SANGUE POR INDIVÍDUOS DO SEXO MASCULINO QUE TIVERAM RELAÇÕES SEXUAIS COM OUTROS INDIVÍDUOS DO MESMO SEXO E/OU AS PARCEIRAS SEXUAIS DESTES

A restrição a doação sanguínea de homens homossexuais vem assinalada no artigo 64, inciso IV, da Portaria 158/2016 do Ministério da Saúde (05/02/2016); e do art. 25, inciso XXX, alínea d, da Resolução da Diretoria Colegiada 34/2014, da Anvisa, (11/06/2014):

PORTARIA N. 158/2016 – Art. 64. Considerar-se-á inapto temporário por 12 (doze) meses o candidato que tenha sido exposto a qualquer uma das situações abaixo:

[...]

IV - homens que tiveram relações sexuais com outros homens e/ou as parceiras sexuais destes;

RDC N. 43/2014 – Art. 25. O serviço de hemoterapia deve cumprir os parâmetros para seleção de doadores estabelecidos pelo Ministério da Saúde, em legislação vigente, visando tanto à proteção do doador quanto a do receptor, bem como para a qualidade dos produtos, baseados nos seguintes requisitos:

[...]

XXX - os contatos sexuais que envolvam riscos de contrair infecções transmissíveis pelo sangue devem ser avaliados e os candidatos nestas condições devem ser considerados inaptos temporariamente por um período de 12 (doze) meses após a prática sexual de risco, incluindo-se:

[...]

d) indivíduos do sexo masculino que tiveram relações sexuais com outros indivíduos do mesmo sexo e/ou as parceiras sexuais destes;

A primeira menção legal a doação de sangue no Brasil se estabeleceu em 1950, com a Lei 1.075 (BRASIL, 1950). A legislação foi elaborada como uma forma de incentivara doação voluntária de sangue, com dispensa de um dia de trabalho para os funcionários públicos que o doassem. Na década de 60, as práticas relativas à hemoterapia começaram a se delinear no Brasil, dentro do contexto da ditadura militar e do olhar para o sangue como necessário em situações limite, como as guerras ou contingências nacionais. A preocupação com a reserva hemoterápica e com a produção de hemoderivados foram o pano de fundo para a atenção à hemoterapia pelo governo militar (MARINHO, 2015). Porém, ainda não havia uma delimitação concreta sobre grupos de risco para doação de sangue; ou qualquer relação entre orientação sexual e riscos para doação de sangue.

Em 1965, foi promulgada a Lei 4.701 (BRASIL, 1965), que dispunha sobre o exercício da atividade hemoterápica no Brasil. Mesmo com a promulgação dessa lei, ela não foi sucedida da formulação e da execução de políticas públicas nessa área, e nem iniciou a construção de um sistema de hemoterapia de forma articulada no país. (MARINHO, 2015) Refletindo uma forma rudimentar do sistema de hemotranfusão, sem normativas formais e legais de seleção de candidatos para doação de sangue.

Também no final da década de 60, a visita de Pierre Cazal ao Brasil trouxe um diagnóstico importante do nosso cenário hemoterápico e apontou pontos para a melhora do sistema. A desarticulação entre os serviços de hemoterapia, a falta de fiscalização, a falta de campanhas educativas para a promoção da doação voluntária de sangue, a comercialização do sangue e remuneração de doadores foram alguns dos pontos levantados nesse diagnóstico. Foi uma análise crucial para chamar atenção para os problemas do sangue, mas atuou-se sobre esse diagnóstico algum tempo depois de sua realização (SANTOS; MORAES; COELHO, 1991).

O crescente descuido com a saúde pública e a crise econômica vivida no país na década de 70 mobilizaram protestos e fertilizaram o solo para as reivindicações que se seguiriam pela melhora da atenção hemoterápica. Entretanto, foi o aparecimento da Aids no Brasil que se configurou como um dos fatos sociais de maior relevância para o curso da hemoterapia no país, conforme descrito abaixo:

Nenhum momento da evolução quase centenária das reformas sanitárias no Brasil revelou tal permeabilidade da política estatal às pressões da sociedade. A Aids transfusional, ao disseminar o ‘grande medo’ e aglutinarum amplo movimento de luta pela melhoria dos serviços, foi responsável pelos rumos da política nacional do sangue na década de 1980 até nossos dias. (SANTOS; MORAES; COELHO,1992, p. 109).

Nota‑se aqui a importância das mobilizações sociais para a construção de um sistema hemoterápico com controle, regulamentação e qualidade. O surgimento da Aids foi crucial para o estabelecimento da regulamentação que se seguiu nos anos seguintes.

A década de 1980 foi marcada por uma das epidemias mais devastadoras da história da humanidade. O vírus HIV, causador da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS/SIDA) manifestou-se pela primeira vez nos anos de 1977 e 1978, nos Estados Unidos, Haiti e África Central, multiplicando-se de forma descontrolada nos anos que se seguiram (CARVALHEIRO, 1998).

No início da década de 80 (Gremck,1989), foi o alerta do sistema de vigilância do Centers for Disease Controland Prevention (CDC), de Atlanta, que permitiu aos médicos americanos ter olhos para ver uma nova entidade mórbida com características clínicas e epidemiológicas peculiares. Chamava fundamentalmente à atenção a gravidade de infecções oportunistas em homossexuais masculinos. Esta peculiaridade aguçou o apetite dos preconceitos e o novo quadro ganhou a designação de peste gay na imprensa leiga. Na imprensa científica, preferiu se caracterizá-la como síndrome associada a uma deficiência não-inata do sistema imune. Até hoje é designada Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA OU, como se prefere no Brasil, pelo acrônimo em inglês AIDS). (CARVALHEIRO, 1998)

Estudos retrospectivos de casos permitiram esquadrinhar comportamentos e práticas, chegando ao sexo anal receptivo como o grande vilão especialmente quando associado à multiplicidade de parceiros, configurando a promiscuidade como característica de um conjunto da população que passou a ser chamado de grupo de risco. E intensificando o estigma sobre as práticas homoafetivas, configurando-as inexoravelmente como práticas de risco, independente de quaisquer outros fatores. Os esforços dos técnicos do CDC de Atlanta conseguiram estabelecer não só cadeias de transmissão entre homo e bissexuais masculinos, mas também eles indicaram o papel do sangue contaminado na propagação (CARVALHEIRO, 1998), configurando assim o embasamento inicial que fundaria as posteriores restrições a doação de sangue por esta parcela da sociedade e que permeiam na atual legislação brasileira para a captação de doadores de hemoderivados.

Em 1986, se constituía a Conferência Nacional de Saúde (CNS) – um dos marcos para a construção do Sistema Único de Saúde (SUS) –, que trouxe a saúde como direito de todos e dever do Estado. Trouxe para o Estado a responsabilidade da regulamentação e execução da promoção de saúde no Brasil, e estabeleceu os pilares básicos para a saúde pública brasileira. Nesse solo fértil para as reivindicações por saúde pública de qualidade, diversas organizações sociais intensificaram o engajamento para demandar a regulamentação das atividades hemoterápicas no sentido de garantir sangue seguro para a população brasileira (MARINHO, 2015).

A criação do Pro-Sangue (Programa Nacional do Sangue), em 1980, e do Planashe (Plano Nacional de Sangue e Hemoderivados),em 1988, foram algumas das respostas dadas aos apelos daquele momento, assim como a Lei 7.649 e o debate apresentado na Constituição Federal. A Lei 7.649/1988 (BRASIL, 1988) passou a obrigar a realização do cadastro de doadores de sangue e dos exames laboratoriais para o sangue doado, visando à segurança dos receptores (MARINHO, 2015). E em um contexto histórico com a disseminação da infecção pelo HIV, e o avanço científico sobre a etiologia, fisiopatologia, clínica e epidemiologia desta entidade, foram sedimentados os grupos de risco para a infecção, e consolidado a população homoafetiva masculina como parte integrante deste grupo, identificando o comportamento como fator de risco isolado para a infecção.

A Constituição Federal desse ano definiu os princípios do Sistema Único de Saúde. Entretanto, houve também destaque específico para uma das definições, que foi motivo de debate por anos na temática do sangue e da saúde pública. Ainda em 1988, publicou-se o Plano Nacional de Sangue e Hemoderivados (1988-1991), constituído por nove programas. Dois dos programas abordam a comunicação social e a educação sanitária, visando à promoção da doação voluntária de sangue. Em 1990, a Lei Orgânica da Saúde (BRASIL, 1990) definiu o funcionamento do Sistema Único de Saúde. Nessa lei, foi também apresentada a orientação para implantação do Sistema Nacional de Sangue, Componentes e Derivados. Esse breve histórico da construção das regulamentações na área de hemoterapia expressa pontos essenciais para a compreensão da hemoterapia no Brasil hoje. Os problemas relativos ao sangue no país – essencialmente a falta de qualidade no sangue doado – foram simbólicos e representativos dos problemas de saúde pública enfrentados. (MARINHO, 2015)

Atualmente, o ordenamento jurídico e a regulamentação do Sistema Nacional de Sangue e Hemoderivados estão baseados em diversas leis e resoluções. Destaca-se aqui, para a doação de sangue, a Constituição Federal de 1988, a Lei 10.205/2001, a Portaria 2.712/2013, a resolução da diretoria colegiada – RDC n° 34, de 11 de junho de 2014, a Portaria nº 158, de 4 de fevereiro de 2016, do Ministério da   abordam de forma explícita a questão da doação de sangue.A Lei 10.205/2001 (BRASIL, 2001) é regulamentada pelo Decreto 3.990/2001.A lei é responsável por regulamentar o parágrafo 4º da Constituição Federal, relativo às atividades em hemoterapia e ao ordenamento institucional da Política  Nacional de Sangue, Componentes e Derivados. E a jurisdição ainda adota sob a ótica do histórico epidemiológico e evolutivo da história natural da infecção pelo HIV, e dos comportamentos de risco sedimentados a priori na literatura, como o indivíduo do sexo masculino que teve relações sexuais com outros indivíduos do mesmo sexo e/ou as parceiras sexuais destes inaptos a doação de sangue por um período de 12 (doze) meses após a prática sexual de risco.

3 LEGISLAÇÃO

A resolução 34 de 2014 da Anvisa e  Portaria 158 que trata dos requisitos para serviços de hemoterapia e as regras em relação ao regulamento que e proposto pelo ministério da saúde que é responsável pela as políticas que envolve a hemoterapia no Brasil. Essa resolução também e aplicada a todo estabelecimento de saúde que trabalhe com hemoterapia no Brasil, tendo esses estabelecimentos que seguir as normas impostas nessa resolução.

Art. 1º Fica aprovado o Regulamento Sanitário que estabelece os requisitos de boas práticas para serviços de hemoterapia que desenvolvam atividades relacionadas ao ciclo produtivo do sangue e para serviços de saúde que realizem procedimentos transfusionais, incluindo captação de doadores, coleta, processamento, testagem, controle de qualidade e proteção ao doador e ao receptor, armazenamento, distribuição, transporte e transfusão em todo o território nacional, nos termos desta Resolução (RESOLUÇÃO 34).

Essa resolução traz as definições importantes em relação ao tema hemoterapia, como aférese, aférese terapêutica, área, ambiente, calibração, ciclo produtivo do sangue, ciclo do sangue, concentrado de granulócitos, concentrado de hemácias, concentrado de hemácias lavadas, concentrado de hemácias com camada leucoplaquetária removida, concentrado de hemácias desleucocitado e entre outros.

Todo serviço relacionado à hemoterapia deve esta sob responsabilidade de um medico especialista em hemoterapia ou hematologia, ou qualificado por órgão competente devidamente reconhecido para este fim pelo Sistema Estadual de Sangue, que responderá pelas atividades executadas pelo serviço.

Deve cumprir os parâmetros e os requisitos estabelecidos pelo Ministério da Saúde:

Art. 25. O serviço de hemoterapia deve cumprir os parâmetros para seleção de doadores estabelecidos pelo Ministério da Saúde, em legislação vigente, visando tanto à proteção do doador quanto a do receptor, bem como para a qualidade dos produtos, baseados nos seguintes requisitos:

I – os limites mínimos e máximos de idade, levando-se em consideração a necessidade de avaliação médica, devidamente documentada, para indivíduos acima de 70 (setenta) anos de idade e abaixo de 16 (dezesseis) anos de idade completos, com avaliação dos riscos e benefícios que justifique a necessidade da doação, registrando-a na ficha do doador;

II - O limite de idade para a primeira doação de sangue é de 60 (sessenta) anos.

III - o intervalo mínimo entre duas doações de sangue total é de 2 (dois) meses para homens e de 3 (três) meses para mulheres, e a frequência máxima admitida entre as doações é de 4 (quatro) doações anuais para o homem e de 3 (três) doações anuais para a mulher, exceto em circunstâncias especiais que devem ser avaliadas e aprovadas pelo médico responsável;

(...)

XXX - os contatos sexuais que envolvam riscos de contrair infecções transmissíveis pelo sangue devem ser avaliados e os candidatos nestas condições devemser considerados inaptos temporariamente por um período de 12 (doze) meses após a prática sexual de risco, incluindo-se:

a) indivíduos que tenham feito sexo em troca de dinheiro ou de drogas ou seus respectivos parceiros sexuais;

b) indivíduos que tenham feito sexo com um ou mais parceiros ocasionais ou desconhecidos ou seus respectivos parceiros sexuais;

c) indivíduos que tenham sido vítima de violência sexual ou seus respectivos parceiros sexuais;

d) indivíduos do sexo masculino que tiveram relações sexuais com outros indivíduos do mesmo sexo e/ou as parceiras sexuais destes (RESOLUÇÃO 34).

Esse artigo 25 da resolução que informa que pessoas do sexo masculino que tiveram relações sexuais com indivíduos do mesmo sexo ferem o artigo Art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, e o princípio constitucional referente à dignidade da pessoa humana, visto que todos devem ser tratados de forma igualitária e ter o direito de exercer sua cidadania.

Essa proibição era de forma vitalícia quando surgiu em 1993 e teve uma alteração em 2004 para doze meses após a última relação da pessoa de sexo masculino com outra pessoa do mesmo sexo. A portaria 158 de 2016 do Ministério da Saúde informa essa condição:

Art. 64. Considerar-se-á inapto temporário por 12 (doze) meses o candidato que tenha sido exposto a qualquer uma das situações abaixo:

I – que tenha feito sexo em troca de dinheiro ou de drogas ou seus respectivos parceiros sexuais;

II – que tenha feito sexo com um ou mais parceiros ocasionais ou desconhecidos ou seus respectivos parceiros sexuais;

III – que tenha sido vítima de violência sexual ou seus respectivos parceiros sexuais;

IV – homens que tiveram relações sexuais com outros homens e/ou as parceiras sexuais destes;

A proibição usando como único fator a orientação sexual do doador de sangue é discriminatória e ultrapassada, visto que há inúmeros testes que podem ser realizados para verificar se o doador tem alguma doença que pode ser transmitida pela doação de sangue e que inúmeras pessoas que necessitam diariamente de transfusão de sangue.

4 DA INCONSTITUCIONALIDADE

O artigo 64, inciso IV, da Portaria 158, de 4 de fevereiro de 2016, do Ministério da Saúde, vai de encontro ao art. 25, inc. XXX, alínea d, da Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) 34, de 11 de junho de 2014, da Anvisa. As normas consideram temporariamente inaptos para doar sangue, pelo período de 12 meses, homens que tiverem relações sexuais com outros homens e as parceiras sexuais destes.

Tal vedação afronta incisivamente a dignidade humana e a liberdade de autodeterminação consagrada pelo art. 1º, inciso III, da Constituição da República. A dignidade da pessoa humana, em uma de suas vertentes, se compõe na capacidade de autodeterminação da vontade, que é um dos corolários da própria dignidade humana. Tal dignidade se materializa na medida em que se garantem aos indivíduos a liberdade de se guiar de acordo com o seu próprio entendimento. Ao Estado, incumbe criar mecanismos jurídicos capazes de resguardar tais manifestações de vontade, observando-se os limites que são necessários para prevalência dos interesses da coletividade.

Vale ressaltar que condutas contrárias à liberdade sexual estão cometidas de notório caráter discriminatório e violador dignidade humana. É o que se evidencia pelas normas do artigo 64 (inciso iv) da Portaria 158/2016/MS, e o artigo 25 (inciso xxx, alínea ‘d’) da resolução RCD 34/2014/Anvisa, que estão eivadas de visível inconstitucionalidade, por não observarem a dignidade da pessoa humana.

Ao estado de direito não cabe – sob pena de afastar-se dos ideais constitucionais da não discriminação – impor desarrazoadas restrições a identidade do indivíduo, que conforme já explanado constitui aspecto essencial da liberdade de orientação sexual, pois, no caso em exame, as vedações a doação de sangue feito por homossexuais, não atendem à necessária proteção de hemoterapia, mas apenas impõe vedação desmedida a cidadãos homossexuais.

Tais instrumentos normativos também afrontam os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, que mesmo não estando expressamente previsto na Carta Magna de 1988, são consectários do devido processo legal, que é consolidado no o art. 5º, LIV, da CRFB. Essa afronta parte da premissa de que todas restrições a direitos individuais devem limitar-se ao que é estritamente necessário para  prevalência dos direitos e interesses constitucionalmente protegidos.

O art. 64, inciso IV, da referida Portaria e o art. 25, inc. XXX, alínea d, da Resolução da Anvisa consideram temporariamente inaptos para doar sangue, pelo período de 12 meses, homens que tiverem tido relações sexuais com outros homens e as parceiras sexuais destes. Tais normas promovem tratamento discriminatório aos homens com base em sua orientação sexual, pois homens gays ou bissexuais estariam inseridos nos denominados grupos de risco, composto por pessoais mais suscetíveis a contrair e transmitir as doenças sexualmente transmissíveis DSTs, pelo simples fato de terem relações sexuais com outros homens.

Os dispositivos legais que aqui se argumenta a inconstitucionalidade sequer mencionam o uso de preservativos em relações sexuais como critério de seleção de doadores, método esse que seria o mais eficaz para evitar o contágio da AIDS e demais DSTs. Ocorre que, para os homens heterossexuais para serem doadores de sangue, basta que tenham feito sexo com parceira fixa nos últimos 12 meses, isso ainda que sem uso de preservativos, já para os homens que mantenham relações gays e bissexuais a vedação é maior, qual seja, deve haver absoluta ausência de quaisquer relações sexuais pelo período mínimo de um ano, sendo assim qualquer relação homossexual é um obstáculo invencível à doação, não tendo nenhuma relevância que tenha ocorrido com parceiro fixo e com uso de preservativo, configurando-se caso notório de proteção deficiente para que vise tutelar a saúde, com normas extremamente restritivas aos gays ou bissexuais, pois lhes são impostas condições desproporcionais e irrazoáveis.

Essa forma de vedação é obstáculo ao exercício da liberdade de orientação sexual e de identidade de gênero e na liberdade de expressão, comprometendo a dignidade humana, fundamento da República Federativa do Brasil (CR, art. 1º, III), não se quer suprimir as imprescindíveis formas de cautela em relação a doção de sangue, que é fundamental para assegurar a higidez nas transfusões, visando prevenir a contaminação pelo vírus HIV, mas o que a atual normativa sobre o assunto expõe noções estereotipadas sobre orientação sexual, e contribuem para o aumento do preconceito e violência aos grupos de homens gays e bissexuais que já são alvo forte discriminação.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com relação ao trabalho é importante considerar que:

a)      as normas que restringem a doação de sangue por homossexuais são desarrazoadas, contribuindo desse modo para a constante falta de sangue nos hemocentros;

b)      a não observância dos postulados constitucionais da dignidade da pessoa humana e da liberdade de autodeterminação, eivou de inconstitucionalidade os regulamentos aqui tratados;

c)      tais restrições a doação de sangue por homossexuais contribui sobremaneira para o aumento da discriminação que esses grupos sofrem;

d)     a exigência de uso de preservativos nas relações sexuais, independente da opção sexual, seria exigência que contribuiria de forma mais eficaz para a seleção de sangue não contaminado;

e)      a liberdade de orientação sexual sofre grave violação, ante os normativos analisados por seu caráter discriminatório.

REFERÊNCIAS

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RIBEIRO, Cláudia M.F. A hemoterapia no Brasil até 1980 e a criação dos hemocentros públicos nacionais.

Data da conclusão/última revisão: 9/11/2018

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Thiago Carvalho Santos e Antonio Cesar Mello

Antonio Cesar Mello: Doutor em direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

Thiago Carvalho Santos: Acadêmico do Curso de Direito da Faculdade Católica do Tocantins.

 

Inserido em 12/11/2018

Parte integrante da Edição no 1575

Código da publicação: 4800

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

SANTOS, Thiago Carvalho; MELLO, Antonio Cesar. Inconstitucionalidade das normas que impedem a doação de sangue por homossexuaisBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1575. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/4800/inconstitucionalidade-normas-impedem-doacao-sangue-homossexuais> Acesso em: 21  nov. 2019.

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As opiniões retratadas neste artigo são expressões pessoais dos seus respectivos autores e não refletem a posição dos órgãos públicos ou demais instituições aos quais estejam ligados, tampouco do próprio BOLETIM JURÍDICO. As expressões baseiam-se no exercício do direito à manifestação do pensamento e de expressão, tendo por primordial função o fomento de atividades didáticas e acadêmicas, com vistas à produção e à disseminação do conhecimento jurídico.