A evolução jurisprudencial da aplicabilidade da pena para as "mulas do tráfico"

RESUMO: O presente artigo aborda a temática do instituto do tráfico privilegiado e do decreto que concede indulto, especificamente, no âmbito de sua aplicabilidade na pena para as “Mulas do tráfico”. Portanto, é feito um breve estudo acerca do conceito, características, origens e evolução na legislação brasileira, sobre o transporte ilegal de drogas, hoje disciplinado na Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006. São apontadas análises críticas sobre a aplicabilidade e o novo entendimento do STF acerca das possibilidades de penas alternativas, visando o aspecto ético, moral e legal.  É analisada a violação dos requisitos legais para a aplicabilidade da pena, conforme o princípio constitucional da individualização da pena. Por fim, é possível concluir a falta de observância à garantia constitucional do acusado.

Palavras-chave: Mulas do tráfico, Tráfico de drogas, Lei 11.343/2006, Indulto, Individualização da pena.

ABSTRACT: This article discusses the theme of the Institute of Privileged Trafficking and the decree granting pardon, specifically in the scope of its applicability in the penalty for the "mules of trafficking". Therefore, a brief study is made about the concept, characteristics, Origins and evolution in Brazilian legislation, on the illegal transport of drugs, today disciplined in Law No. 11,343 of August 23, 2006. They are pointed out, critical analyses of the applicability and the new understanding of the STF regarding the possibilities of alternative sentences, aiming at the ethical, moral and legal aspects.  It is analyzed the violation of the legal requirements, for the applicability of the penalty according to the constitutional principle of the individualization of the penalty. Finally, it is possible to conclude the lack of observance of the constitutional guarantee of the accused.

Keywords: trafficking mules, drug trafficking, Law 11.343/2006, pardon, individualization of the penalty.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. A ótica criminológica e social das “Mulas”; 3. Evolução jurisprudencial e análise dos aspectos legais; 4. Análise crítica sobre a aplicabilidade da pena para a “Mula”; 5. Conclusão; 6. Referências Bibliográficas.

1.    INTRODUÇÃO

O presente artigo disserta sobre a evolução e aplicabilidade do instituto do tráfico privilegiado, assim como, a concessão do indulto para o transportador de drogas, reconhecido popularmente por “Mula”. 

O texto foi dividido em três capítulos. No primeiro capítulo explica-se o contexto social da “Mula”, trazendo o conceito, a origem e características, utilizando-se da Lei de entorpecentes ilícitos, para entender a qualificadora que disciplina esse tipo penal, diferenciando os grandes e pequenos traficantes.

O segundo capítulo, traz uma breve síntese sobre o entendimento do STF e STJ acerca do tráfico privilegiado, que não é crime de caráter hediondo, dessa forma, o traficante condenado terá tratamento diferenciado no momento da aplicação da pena. Em seguida, se faz uma sucinta análise sobre o decreto que concede o indulto, assim como, os requisitos necessários para receber.

Por fim, no terceiro capítulo é feito uma análise crítica sobre a inobservância dos preceitos necessários quanto à aplicabilidade da pena para as “Mulas do tráfico” que, consequentemente, contribuem com o aumento do encarceramento em massa, devido ao equívoco na aplicação da sanção penal, o que acaba ferindo o princípio da individualização da pena, disciplinado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Conforme demonstrado, o objetivo deste estudo é abranger a evolução da aplicação da pena para os transportadores de drogas, com relação ao entendimento jurisprudencial e doutrinário sobre o instituto do tráfico privilegiado, e o decreto presidencial que concede o indulto que beneficiaria os condenados que estão cumprindo sanções mais severas. Consequentemente, a aplicação desses institutos refletiria no sistema penitenciário, uma vez que, reduziria o elevado número de presos.

Utilizou-se do método indutivo e metodologia de pesquisa documental e bibliográfica, e fez-se uma vasta interpretação por dispositivos legais e artigos científicos.

2.    A ÓTICA CRIMINOLÓGICA E SOCIAL DAS “MULAS”

O traficante transportador de drogas que geralmente leva substâncias ilícitas de um país para outro, é comumente chamado de “mula do tráfico”. São pessoas utilizadas pelas organizações criminosas, mediante pagamento ou coação. Regularmente, tratam-se de indivíduos que se encontram em estado de instabilidade financeira, de baixo nível de instrução, desempregados e sem perspectiva de trabalho. Consequentemente, acabam aceitando as promessas financeiras ou cedendo às ameaças.

Ricardo Salviano (2011, p.01) discorre que:

As “mulas do tráfico” geralmente são pessoas com baixo grau de instrução e sem perspectiva de trabalho. Tornam-se vulneráveis, por serem vítimas das mazelas de seu país de origem, sendo aliciadas por quadrilhas internacionais para realizar o transporte das drogas. A dificuldade financeira somada à promessa de alta recompensa econômica induz as “mulas do tráfico” a serem ludibriadas pelos experientes agenciadores e comerciantes de drogas.

Em sua maioria as mulas estão associadas às organizações criminosas, são presas e condenadas por tráfico, pois são surpreendidas transportando substâncias ilícitas em seus corpos ou bagagens, envolvendo-se em um limbo jurídico e social, que ignoram os fatores que levaram aquele indivíduo a se sujeitar à prática delituosa, sendo rigorosos no momento da aplicação da pena. As autoridades policiais atuam sem considerar a hipótese de que a pessoa pode ser vítima, e que foi obrigada a realizar o transporte de determinado entorpecente.

Do ponto de vista social, geralmente a “Mula”, pertence à comunidade ou periferias, isto é, lugares com pouca estrutura social e alto índice de pobreza, o que resulta no elevado nível da criminalidade.

No posicionamento jurídico são classificadas como pessoas designadas ao transporte de drogas, e que respondem pela prática do crime descrito no artigo 33 da lei 11.434/2006. Contudo, dentre os diferentes verbos que apresenta, apenas o verbo transportar é corretamente atribuído a conduta exercida pela “Mula do tráfico”. O dicionário Aurélio conceitua a palavra transportar da seguinte forma: “Levar de um lugar para outro; fazer passar de um para outro lugar; ir de um lugar para outro." Ou seja, conceito este compatível com a conduta praticada pela “Mula do tráfico”:

Já a Lei de drogas não diferencia o traficante líder do transportador de entorpecente, nem atribui conceito para distinguir uma conduta da outra. Assim, a pena aplicada para quem transporta é tão severa quanto à sanção aplicada para o traficante de grande porte, em virtude de serem considerados praticantes do mesmo tipo penal, por não haver uma definição legal que distingue uma conduta da outra.

A distinção pode ser visualizada apenas pelos verbos que são atribuídos pela lei. Desse modo, o dispositivo legal disponibiliza vários verbos para caracterizar as condutas criminosas ligadas ao tráfico de substâncias ilícitas.

O artigo 33, parágrafo 1.º, da lei 11.343/2006, dispõe o seguinte:

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Logo, verifica-se que os verbos apresentados neste artigo podem ser perfeitamente encaixados na conduta dos notáveis traficantes, aqueles que estão à frente por gerenciar ou exercer todas essas condutas criminosas, uma vez que, estarão diretamente ligados a uma organização criminosa.

Os fatores que levam esses indivíduos à praticarem o transporte de drogas, deveriam ter uma análise e tratamento diferenciado desde o momento em que são presos. Devendo, para tanto, ser consideradas as circunstâncias que levaram o agente a praticar conduta delituosa, sendo necessário questionar o motivo que provocou a prática deste crime.

O Ministro Ricardo Lewandowski, discorreu sobre o pensamento aqui citado, no HC 118.533:

(...) mostrando que a grande maioria, se não a imensa maioria das mulheres condenadas por tráfico de drogas ou associação para o tráfico foram induzidas a isso por motivos pessoais, sentimentais, íntimos, familiares. E que a grande maioria das pessoas que estão envolvidas nesta atividade delituosa o estão por razões da crise econômica, porque estão expelidas do mercado formal de trabalho, inclusive do mercado informal, que permite que atuem como camelôs ou outros tipos de atividades correlatas.

Podemos concluir que a maioria das pessoas que se envolvem com o tráfico de drogas, o fazem por dificuldades financeiras, por não possuírem emprego e tampouco outra forma de se sustentar. Sendo assim as autoridades devem analisar o real motivo pelo qual tais indivíduos estão transportando aquela mercadoria ilícita, dando direito para que apresentem defesa por meio de um advogado ou defensor público.

Deve-se observar, que a função da “mula do tráfico” não ocupa uma posição considerável dentro da organização criminosa. Na verdade, está relacionada a uma posição inferior, sem destaque, ou seja, encontra-se em estado de perigo, e desvalorização, e com baixa remuneração se comparada com outras atividades que existem dentro de uma organização criminosa.

Portanto, é evidente que por parte das autoridades judiciais, há um lapso de resistência, vez que, alguns magistrados ao analisar as circunstâncias para aplicar a pena são equivocados, aplicando uma sanção inadequada. Acabam infringindo o princípio constitucional da individualização da pena, em razão disso, ainda ocorre muitos erros no momento da aplicação da sanção para as mulas.

Assim, o sistema judiciário ao proferir sentenças com sanções rigorosas para as “mulas do tráfico” ocasiona uma penalidade discriminatória, que, também acaba impactando no sistema penitenciário, uma vez que, são inúmeros os casos dessa natureza.

3.    EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL E ANÁLISE DOS ASPECTOS LEGAIS

Mesmo com o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal acerca do tráfico privilegiado, as “mulas” continuam sendo um dos principais problemas causadores do inchaço nas penitenciarias brasileiras. 

Diante dessa questão, percebe-se, que ainda aplicam sanções severas para o transportador de droga, mesmo constando a existência de uma pena mais benéfica, desde que o réu esteja de acordo com os requisitos estabelecidos no artigo 33, parágrafo 4.º, da Lei n.º 11.464/2006, onde trata sobre o benefício da causa de diminuição de pena, ao dispor:

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)

§ 4º  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.     (Vide Resolução nº 5, de 2012)

Ou seja, para a aplicação da causa de diminuição do instituto do tráfico privilegiado, é indispensável para o condenado o preenchimento de todos os requisitos, os quais, em breve resumo, serão mencionados adiante:

1.  Seja réu primário, isto é, aquele que não tenha sido anteriormente condenado por sentença transitada em julgado. Nesta linha, Cleber Masson (2011, p. 643) discorre que:

Destarte, o conceito de primário é obtido pela via residual, isto é, por exclusão. Com efeito, primário é todo aquele que não se encaixa no perfil do reincidente. Não se exige jamais tenha praticado um crime: basta que não tenha cometido um crime depois do trânsito em julgado de uma condenação anterior.

2.  Tenha bons antecedentes, ou seja, aquele que não dispõem de outras ações criminosas anteriores. Cleber Masson (2011, p. 630) cita que:

São os dados atinentes à vida pregressa do réu na seara criminal, dizem respeito a todos os fatos e acontecimentos que envolvem o seu passado criminal, bons ou ruins. Em suma, os antecedentes se revelam como o “filme” de tudo o que ele fez ou deixou de fazer antes de envolver-se com o ilícito penal, desde que contidos em sua folha de antecedentes.

3.  Não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, que quer dizer, aquele que não faça parte de algum grupo ligado a criminalidade. Conforme dispõe o parágrafo 1.º, artigo 1.º, da Lei nº 12.850/13, cita:

§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Portanto, o condenado para ser contemplado com o benefício do tráfico privilegiado deve satisfazer todos os requisitos cumulativamente, para que, assim, seja disponibilizado no momento da aplicação da pena a redução de um sexto a dois terços, previsto no § 4.º, do artigo 33, da Lei de Drogas. Segundo, Cleber Masson (2011, p. 676):

Contudo, nas situações em que o agente for primário e de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organizações criminosas, as penas (privativa de liberdade e multa) poderão ser reduzidas de 116 (um sexto) a 213 (dois terços), nos termos do art. 33, § 4.c, da Lei II.34312006. Nesses casos, é possível a aplicação da pena abaixo do teto de 4 (quatro) anos ao sujeito condenado pelo crime de tráfico de drogas.

Este entendimento foi proferido pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento do HC 118.533, quando a relatora, Ministra Cármen Lúcia votou pela concessão do instituto do tráfico privilegiado sobre a tese de que, “há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores legais destinados ao tráfico de entorpecentes equiparado ao crime hediondo. ”

HABEAS CORPUS 118.533 MATO GROSSO DO SUL RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA PACTE.(S) :RICARDO EVANGELISTA VIEIRA DE SOUZA PACTE.(S) :ROBINSON ROBERTO ORTEGA IMPTE.(S) :DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO PROC.(A/S)(ES) :DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) :SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.072/90 AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO: INVIABILIDADE. HEDIONDEZ NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. 2. O tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa. 3. Há evidente constrangimento ilegal ao se estipular ao tráfico de entorpecentes privilegiado os rigores da Lei n. 8.072/90. 4. Ordem concedida.

Após o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal acerca da modalidade penal disponível no artigo 33, parágrafo 4.º, da Lei 11.343/06, surgiu a oportunidade para permitir ao criminoso o benefício do indulto, já que o tráfico privilegiado não configura crime de caráter hediondo. Portanto, deixou de estar relacionado entre os crimes do artigo 2.º, inciso I, da lei 8.072/90.

Da mesma maneira que não foi mencionado nada sobre o indulto no inciso XLIII, artigo 5.º da Constituição Federativa da República do Brasil de 1988, o STF declarou a inconstitucionalidade do artigo 44 e parágrafo único, passando a entender que é permitido a substituição da pena por restritivas de direito para o tráfico privilegiado.

Assim sendo, passou a ser permitido o benefício do indulto, que é um ato de perdão, graça, redução ou comutação de pena, dado ao condenado, como instrumento formal concedido por decreto presidencial. Esse ato encontra-se previsto no artigo 84, XII da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que dispõe o seguinte: “Compete privativamente ao Presidente da República: XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei”.

Cleber Masson (2011, p.861), conceitua indulto da seguinte forma:

O indulto propriamente dito, ou indulto coletivo, é modalidade de clemência concedida espontaneamente pelo Presidente da República a todo o grupo de condenados que preencherem os requisitos, apontados pelo decreto. Não se faz necessário o trânsito em julgado da sentença condenatória para sua concessão. O indulto leva em consideração a duração da pena aplicada, bem como o preenchimento de determinados requisitos subjetivos (exemplo: primariedade) e objetivos (exemplo: cumprimento de parte da pena).

Logo, o condenado por tráfico privilegiado não pode ser impedido de receber o referido benefício, uma vez que, não se trata mais de crime de caráter hediondo. Vale ressaltar que o tráfico privilegiado não está relacionado no artigo 44 da lei 11.343/06, que dispõe: “Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”.

Portanto, este dispositivo legal não se refere a conduta da “mula”, quando ela está em consonância com os requisitos do tráfico privilegiado, além do art. 44 da Lei 11.343/06, também há o artigo 9.º, do Decreto 8.615/15, que disponibiliza a relação dos crimes que não alcançam os requisitos necessários para receber o benefício do indulto, cita:

Art. 9º O disposto neste Decreto não alcança as pessoas condenadas:

I - por crime de tortura ou terrorismo;

II - por crime de tráfico ilícito de droga, nos termos do caput e do § 1º do art. 33 e dos art. 34 a art. 37 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006;

III - por crime hediondo praticado após a publicação da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, da Lei nº 8.930, de 6 de setembro de 1994, da Lei nº 9.695, de 20 de agosto de 1998, da Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007, e da Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, observadas as suas alterações posteriores; ou

IV - por crimes definidos no Código Penal Militar que correspondam aos delitos previstos nos incisos I e II, exceto quando configurada situação do uso de drogas disposto no art. 290 do Código Penal Militar. 

Parágrafo único.  As restrições deste artigo não se aplicam às hipóteses previstas nos incisos XI, XII, XIII e XIV do caput do art. 1º. 

O Ministro do STJ, Humberto Martins, deferiu liminar em HC 409.493 para suspender os efeitos da decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, onde havia negado ao condenado o indulto. O ministro seguiu o entendimento do STF onde diz que o tráfico privilegiado não integra os crimes da Lei 8.072/90, nem são equiparáveis. Neste sentido discorre sobre o parecer ministerial:

HABEAS CORPUS Nº 409.493 - SP (2017/0180860-8) RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADO : ALINE MUNHOZ SEIXAS - SP317641 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : MARIVALDO SOUSA SANTOS (PRESO) DECISÃO Vistos etc. Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de MARIVALDO SOUSA SANTOS (PRESO) contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu provimento ao agravo em execução interposto pelo Ministério Público, afastando o indulto nos termos da seguinte ementa (fl. 36, e-STJ). "AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Cassação do benefício do indulto, concedido com fulcro no Decreto Presidencial nº 8.615/2015, em face de sua inconstitucionalidade - Tráfico de entorpecentes, ainda que privilegiado, é crime equiparado a hediondo Recurso provido." Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Na petição do writ, alega a impetrante, em apertada síntese, que o paciente preencheu todos os requisitos exigidos no Decreto Presidencial n.º 8.615/2015. Sustenta que "a autoridade coatora, ao cassar a decisão que deferiu o pleito de indulto pleno, praticou ato ilegal, ferindo o direito de ir e vir do paciente. Isto porque, é legal e constitucional consideramos o tráfico privilegiado como sendo delito de natureza comum" (fl. 10). Requer, por fim, seja concedida a medida liminar pleiteada e, ao final, a ordem definitiva, julgando-se procedente a pretensão impetrada no presente writ, para cassar a decisão proferida pela autoridade coatora e restabelecer a decisão de primeiro grau que havia concedido o indulto de penas, pois o tráfico privilegiado não é crime equiparado aos crimes de natureza hedionda. É, no essencial, o relatório. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão de a competência do STF e STJ tratar de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. Esse entendimento tem sido adotado também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. No caso, verifica-se que estão preenchidos os requisitos autorizadores do provimento urgente, pois o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 118.533/MS, concluiu que o "tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Relatora Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 16/9/2016). Brasília (DF), 30 de julho de 2017. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Vice-Presidente, no exercício da Presidência (STJ - HC: 409493 SP 2017/0180860-8, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Publicação: DJ 10/08/2017)

Após ser deferido o pedido liminar do HC 409.493, o qual concedeu o benefício do indulto para o tráfico privilegiado, o STJ cancelou a súmula n.º 512, que tinha o posicionamento diverso, no sentido de que a causa de diminuição da pena não excluiria a hediondez.

Devido esse posicionamento ultrapassado, o STJ passou a adotar o entendimento do STF, em que o tráfico privilegiado não tem caráter hediondo. A concessão do indulto passou a ser viável para o transportador de droga, que se encaixa perfeitamente ao crime descrito no §4.º, artigo 33, da Lei n.º 11.343/2006, devendo basear-se nos requisitos impostos no decreto presidencial.

Diante dos problemas do sistema penitenciário brasileiro, devido à superlotação, ocasionada por vários fatores, sendo um deles a falta de agilidade do judiciário, para reconhecer e aplicar penas alternativas, que também beneficiaria milhares de condenados, pois, tanto o tráfico privilegiado quanto o decreto que concede o indulto, resolveria a situação de milhares de “mulas do tráfico”, que ao receber sanções mais severas acabam colaborando com a superlotação dos presídios.

4.    ANÁLISE CRÍTICA SOBRE A APLICABILIDADE DA PENA PARA A “MULA”

O alvo de crítica não é o reconhecimento do tráfico privilegiado, nem a concessão do decreto presidencial que concede o indulto, pois, já há entendimento do STF ou STJ reconhecendo a aplicação desses institutos legais ao condenado por transporte de drogas. O fato de não ter aplicabilidade correta, consequentemente, fere as garantias do princípio constitucional que preserva os direitos quanto à aplicação da pena para o condenado.

O princípio da individualização da pena está elencado em nosso ordenamento jurídico no artigo 5.º, XLVI da CFRB/88, o qual diz que, a pena atribuída a determinado condenado, deve ser aplicada de forma personalizada, considerando os fatores individuais de cada caso, de modo que a pena seja satisfatória para prevenir e reprimir o injusto. Nesta linha, Cleber Masson (2011, p. 36) discorre que:

Expressamente indicado pelo art. 5°, XLVI, da Constituição Federai, repousa no princípio de justiça segundo o qual se deve distribuir a cada indivíduo o que lhe cabe, de acordo com as circunstâncias específicas do seu comportamento - o que em matéria penal significa a aplicação da pena levando em conta não a norma penal em abstrato, mas, especialmente, os aspectos subjetivos e objetivos do crime.

Guilherme Nucci, ensina no sentido de que o referido princípio deve nortear a dosimetria na aplicação da pena, de modo a ser individual para prevenir e reprimir o injusto, (2009, p.34):

A individualização da pena tem o significado de eleger a justa e adequada sanção penal, quanto ao montante, ao perfil e aos efeitos pendentes sobre o sentenciado, tornando-o único e distinto dos demais infratores, ainda que co-autores ou mesmo co-réus.

O princípio da individualização da pena não se encontra somente em uma esfera, mas ocorre em três planos: legislativo, judicial e administrativo.

A fase legislativa é a primeira das três. Nessa fase, o legislador cria o tipo penal, que quando se é praticada a conduta é realizado o crime, ou seja, o indivíduo atingiu o bem jurídico tutelado. Nesta fase também estabelece as sanções penais, indicando a pena mínima e máxima, e as circunstâncias judiciais adequadas para aumentar ou diminuir a condenação que será aplicada ao delito.

A sanção deverá ser conforme a gravidade delitiva. Portanto, quanto mais grave for a conduta criminosa, mais severa será a pena aplicada, ou pode ser ao contrário, quanto menor for a gravidade da conduta criminosa, menor será a sanção.

É evidente que foi nessa fase que o Supremo Tribunal Federal deferiu o HC 118.533, onde adotou o entendimento de que o tráfico privilegiado não integra o rol de crimes hediondos. Assim como, também declarou a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006, que proibia penas alternativas.

A segunda fase é conhecida como a individualização judicial. Nesta fase, o juiz tem a competência para julgar e aplicar a sentença penal condenatória, utilizando os instrumentos fornecidos pelos autos para a fixação da pena, conforme o artigo 59 do Código Penal, que cita:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

O juiz deve-se atentar aos artigos 49 e 68 do Código Penal para chegar ao valor da pena multa e ao cálculo corretamente. É nessa fase que a maioria das “mulas do Tráfico” são prejudicadas, uma vez que, parte dos magistrados não estão atentos a todos os requisitos no momento da aplicação da pena. 

Por último, a fase administrativa também conhecida como fase executória, nesta o Estado tem o dever de tutelar o direito de cada condenado, buscando o cuidado adequado para a punição, prevenção e ressocialização, de acordo com a individualização da execução penal disciplinado no artigo 5º da LEP: “Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal. ” 

É nesse momento que o Estado deveria se preocupar, evitando o encarceramento em massa, que tem como alimento diário o tráfico de entorpecentes. Segundo o ministro Ricardo Lewandowski, após ter realizado estudos, chegou-se à conclusão de que cerca de 60% das prisões de mulheres no país tem como fundamento o manuseio de drogas, na condição de mulas, em troca de gratificação financeira.

O Ministro Ricardo Lewandowski, discorre sobre o pensamento aqui citado no HC 118.533:

O InfoPen, do Ministério da Justiça, colacionou algumas informações, que datam de dezembro de 2004, e dão conta – e os números impressionam – que, entre as já 622.202 pessoas em situação de privação de liberdade, homens e mulheres, 28%, mais precisamente 174.216 presos ali estão por força de condenações decorrentes da aplicação da Lei de Drogas. Portanto, quase 30% desses mais de 600.000 estão presos por tráfico de drogas. Esse porcentual, se analisado sob a perspectiva do recorte de gênero, revela uma realidade ainda mais brutal: 68% são mulheres encarceradas. E hoje nós temos a quinta maior população do planeta, levando em conta o número de mulheres presas, que estão envolvidas com tipos penais de tráfico de entorpecentes ou associação para o tráfico.

O problema do sistema penitenciário poderia ser resolvido com a aplicação do tráfico privilegiado para todos os condenados pela prática de transporte de drogas, desde que, sejam respeitados os requisitos do parágrafo 4.º, do artigo 33, da lei 11.343/2006. O STF também reconheceu o decreto presidencial que concede o indulto, pois, são as melhores formas para resolver o problema do inchaço nos presídios, além de beneficiar milhares de “mula do tráfico”.

5.    CONCLUSÃO

Em virtude dos fatos mencionados, tanto o tráfico privilegiado, como o decreto presidencial que concede o indulto, se aplicados corretamente no momento da sanção, conforme disciplina o princípio constitucional da individualização da pena, seria a forma mais adequada e justa, que beneficiaria milhares de pessoas, que cumprem penas inadequadas, pois, são sanções desproporcionais à conduta praticada.   

Todavia, percebeu-se que o instituto não vem sendo aplicado de forma coerente nos procedimentos condenatórios, uma vez que, a falta de observância dos requisitos da Lei para a concessão dos benefícios, fere os preceitos constitucionais da individualização da pena.

A obstrução da lei traz inúmeras consequências e reflexões, como, por exemplo: como pode uma pessoa que foi sentenciada por anos de prisão, por transportar determinada substância ilícita, começar a cumprir sua pena em regime rigoroso se comparadas às demais atividades existentes dentro de uma organização criminosa? Como apresentado, essa pergunta ficará sem resposta, uma vez que a lei dispõe de uma forma e os magistrados aplicam de outra.

Em suma, é perspectivo o reconhecimento da aplicabilidade dos direitos que beneficiaria milhares de condenados por transporte ilegal de drogas, que condiz com os requisitos do tráfico privilegiado. Portanto, deve-se rejeitar a maneira como as sanções penais estão sendo aplicadas pelas autoridades competentes, uma vez que, os magistrados estão tendo como finalidade a busca de resultados para demonstrar a sociedade que a justiça está sendo feita, mesmo que por meio de inobservâncias das garantias constitucionais do acusado.

6.    REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

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Data da conclusão/última revisão: 16/11/2018