A responsabilização do terceiro pela prática do ato de improbidade administrativa

RESUMO: O presente artigo traz algumas reflexões sobre a responsabilização do terceiro pela prática do ato de improbidade administrativa. De modo geral, tem-se uma abordagem completa acerca da Lei 8.429/92, especialmente no sentido de entender sua aplicação ao particular que comete qualquer dos atos qualificados como ímprobos. O principal destaque deste artigo, é mostrar como ocorre a prática do ato de improbidade administrativa pelo terceiro em conjunto com o agente público.  Conclui-se que, o terceiro pode ser sujeito ativo do Ação de Improbidade Administrativa, praticando qualquer das condutas descritas no artigo 1º da Lei 8.429/92.

Palavras-chaves: Improbidade Administrativa. Terceiro. Responsabilização. Sanções.

ABSTRACT: This article presents some reflections about the third partys responsibility for the practice of administrative improbity. In general, a complete approach is taken on Law 8.429/92, especially in the sense of understanding its application to the individual who commits any of the acts qualified as impotent. The main highlight of this article is to show how the practice of the act of administrative improbity by the third party in conjunction with the public agent occurs. It is concluded that the third party may be an active subject of the Administrative Improbability Action, practicing any of the conduct described in article 1 of Law 8.429/92.

Keywords:

 Administrative improbity. Third. Accountability. Sanctions.

Introdução

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 mostrou-se preocupada com a honestidade dos administradores públicos, tendo em vista que trouxe consigo o dever de o administrador observar o princípio da moralidade administrativa.

Com isso, foi necessário a criação de uma Lei que regulasse e estabelecesse algumas sanções aplicáveis aos agentes públicos e aos terceiros que praticassem atos considerados ímprobos a administração pública. A partir desse pressuposto, foi editada a Lei 8.429 de 02 de junho de 1992 – Lei de Improbidade Administrativa.

Com a Lei 8.429, nasceu a chamada “Ação de Improbidade Administrativa”, ação essa que visa processar e punir a conduta de ilícitos na administração direta ou indireta, além de recuperar os prejuízos em favor dos cofres públicos. Em seu artigo 3º, a supracitada Lei, prevê que todas as disposições aplicáveis aos agentes públicos, também serão aplicadas àqueles que diretamente ou indiretamente instigar, concorrer ou beneficiar-se com a prática do ato de improbidade administrativa.

Percebe-se a partir da Lei que o rol de atos elencados como ímprobos, são em regra apenas a título de exemplo, e longe de serem esgotados. Isso porque, nos artigos os quais são tipificados, a Lei se utiliza da expressão “notadamente” o que de acordo com alguns doutrinadores, significa que outras condutas podem ser tipificas como atos de improbidade administrativa.

Em se tratando dos sujeitos que estão aptos a praticarem os atos de Improbidade Administrativa podemos dividi-los em três grupos, que são: Sujeitos Ativos, Sujeitos Passivos e Terceiros. Ou seja, na órbita prática são todas as pessoas, físicas ou jurídicas que praticarem atos considerados ímprobos e abrangidos pela Lei de Improbidade Administrativa.

Quando falamos em sujeito ativo, é aquela pessoa que pratica o ato de improbidade administrativa, portanto será o réu na respectiva ação judicial de improbidade administrativa. Em contrapartida, o sujeito passivo será a pessoa jurídica pública que sofreu o ato de improbidade administrativa.

Já o terceiro ímprobo pode se desenvolver de três maneiras distintas, as quais são individualizadas a partir da identificação de conformação do elemento subjetivo do agente público e da prática do ato de improbidade administrativa. Além disso, a referida Lei também pune o sucessor daquele que causou lesão ao patrimônio público ou se enriqueceu ilicitamente, sujeito as sanções até o limite do valor da herança.

Na primeira situação, podemos dizer que o terceiro incita o agente público a praticar o ato de improbidade, induzindo-o a praticar o ato. Induzir, neste sentido, significa incutir, criando no agente o estado mental tendente a prática do ato.

Na segunda forma, o terceiro concorre para a prática do ato de improbidade, participação esta que vai desde a divisão de tarefas até a prestação de auxílio material, o que importa é a participação dele conjunta com o agente público.

Na terceira modalidade prevista no artigo 3º da Lei 8.429, o terceiro não exerce nenhuma influência sobre a vontade do agente público ou presta qualquer contribuição a prática do ato de improbidade administrativa, limitando-se a se beneficiar, de forma direta ou indireta, do produto ilícito.

Quando a improbidade é praticada por agente público, fala-se em improbidade própria. Se imputada a um particular, tem-se improbidade imprópria. Vale dizer que em nenhuma hipótese o particular (terceiro) será responsabilizado sozinho, sempre haverá um agente público que também participou do ato.

Por fim, não há que se falar em relação jurídica unitária, tendo em vista que a conduta dos agentes públicos se pauta especificamente pelos deveres funcionais e independe da responsabilização dos particulares que participaram da probidade ou dela se beneficiaram.

1     Improbidade Administrativa

De início, vale dizer que a inclusão do princípio da moralidade administrava na CRFB/88 foi uma enorme evolução para o combate a corrupção, imoralidade administrativa e a falta de punibilidade do setor público. Entende-se que antes de 1988, essa punibilidade era prevista apenas para os agentes políticos e para os demais agentes públicos a única punibilidade era a do enriquecimento ilícito sem causa. Com isso, toda Administração Publica ficou abrangida pelo princípio da moralidade administrativa.

Após sua criação, a Lei de Improbidade Administrativa se tornou uns dos principais instrumentos jurídicos de combate à corrupção, desonestidade e má-fé na gestão pública. Prevê sanções de natureza política, administrativa e civil aplicáveis, de forma individualizada, isolada ou cumulativamente, conforme a gravidade do ato de improbidade administrativa sancionado.

1.1 Conceito

A origem da palavra “probidade”, vem do latim “probitate”, significa aquilo que é bom, relacionando-se diretamente à honradez, à honestidade e à integridade. A improbidade, ao contrário, deriva do latim “improbitate”, que significa imoralidade, desonestidade.

Alguns autores buscam conceituar a Improbidade Administrativa, vejamos o que diz Daniel Amorim Assumpção Neves:

O respeito à moral é uma característica básica que deve ser observada por todos aqueles que se relacionam com o Estado, especialmente os agentes públicos que possuem o dever jurídico de atuar com probidade. Trata-se de uma decorrência lógica da própria exigência de boa-fé no âmbito da Administração Pública, uma vez que, o Estado não é uma entidade amoral, nem utiliza para seu governo uma moral distinta da dos indivíduos. (NEVES[1], 2018, P.26)

Percebe-se que existe uma forte interação entre a moral e o “bom administrador”, que é aquele que conhece os limites do lícito e do ilícito, do justo e do injusto. Outro fator compreendido, é que não podemos confundir a imoralidade com improbidade. A imoralidade é um fator ímpar, enquanto a improbidade é entendida como uma série de requisitos, que juntos formam a improbidade. Com isso, fica claro que a improbidade comporta a imoralidade, porém a imoralidade não consegue comportar a improbidade.

Diante disso tudo, podemos imaginar a improbidade administrativa como um ato ilícito, que é cometido por agente público ou terceiro, na maioria das vezes de forma dolosa, contra as entidades públicas e privadas ou gestoras de recursos públicos.

1.2 Fontes Normativas

A previsão normativa de instrumentos jurídicos que estão preocupados em combater a desonestidade, a corrupção e a deslealdade com a “máquina” pública, é hoje um importantíssimo elemento que caracteriza a seriedade do Estado em combater esses males.

Porém, não basta, a existência de normas de combate à improbidade administrativa se a sua efetiva aplicabilidade não for de forma coerente e adequada. Ou seja, não basta apenas existir as Leis, mas sim saber lidar com elas. Isso torna-se fundamental para a prevenção e a punição daqueles que atentarem contra os valores consagrados na Lei de Improbidade Administrativa.

Percebe-se que no Brasil a questão da probidade administrativa, levou um certo tempo para começar a ser debatida de forma eficiente. No entanto, não podemos deixar de falar que o Brasil possui uma diversidade de normas jurídicas que foram criadas ao longo do tempo.

Como todos nós sabemos, a preocupação com o combate à improbidade administrativa, na atualidade, não se limita ao Brasil, destacando-se, também, no cenário internacional.

Como o nosso ordenamento jurídico tem demonstrado interesse crescente relacionado à improbidade administrativa, e de acordo com a maioria das doutrinas, podemos identificar quatro espécies de fontes normativas: internacionais, constitucionais, legais e regulamentares.

No cenário internacional, a partir de um breve estudo, percebe-se a preocupação com o combate à improbidade administrativa. Que pode ser demonstrada por meio de três Convenções específicas sobre o tema: a) Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, Convenção Interamericana contra a Corrupção e a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção. Vale destacar que o Brasil faz parte de todas elas.

Em se tratando das fontes normativas Constitucionais, vemos que está explicito no artigo 37, § 4.º, que dispõe: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Vale dizer que a norma constitucional em comento foi regulamentada pela Lei 8.429/1992.

No que concerne as normas legais, a Lei 8.429/1992, Lei de Improbidade Administrativa, editada a partir do artigo 37, § 4.º, da CRFB/88, ela define os sujeitos e os atos de improbidade, as respectivas sanções, as normas processuais, dentre outras questões relacionadas ao tema.

Por último, tem-se algumas normas regulamentares que dispõem sobre a improbidade administrativa, dentre elas os Códigos de Conduta dos agentes públicos e os procedimentos éticos que devem ser observados na Administração Pública.

2     Atos de Improbidade Administrativa

Como relatado na parte introdutória, os atos que importam a improbidade administrativa estão elencados a partir do artigo 9º até o artigo 11º da Lei 8.429/92. Sabe-se que a codificação desses atos é, em regra, exemplificativa e podem existir muitas outras a partir do caso concreto.

Vale dizer que o artigo 10-A da Lei 8429/92, não apresenta qualquer rol de tipificação das condutas que serão ímprobas, ou seja, não há uma forma detalhada das condutas que são consideras ato de improbidade administrativa decorrente de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário.

A seguir, serão elencados os quatro atos de que acordo com a Lei de Improbidade Administrativa são considerados ímprobos: E enriquecimento ilícito (artigo 9), danos ao erário (artigo 10), concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (10-A) e violação aos princípios da Administração Pública.

O ato de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito é considerado o mais grave e desprezível, ele se refere à obtenção de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1º da Lei de Improbidade Administrativa.

Para a configuração desse tipo de improbidade administrativa, o agente público de auferir dolosamente alguma vantagem patrimonial ilícita, destinada para si ou para outrem, em razão do exercício ímprobo de cargo, mandato, função, emprego ou atividade na administração pública dos entes da Federação e dos poderes do Estado, incluindo nesse rol as empresas incorporadas ao patrimônio público, em entidades para cuja criação ou custeio o Erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual. Também entram nesta lista, as em entidades privadas de interesse público que recebem ou manejam verbas públicas.

De Acordo com a Lei 8.429/92 alguns requisitos, são exigidos para que o ato de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito ocorra, são eles: recebimento de vantagem patrimonial indevida por agente público, implicando, ou não, dano ao erário; vantagem decorrente da atitude ilícita do agente; conduta dolosa do agente visando a obtenção da vantagem; e nexo causal ou etológico entre o exercício funcional ilícito do agente e o indevido recebimento da  vantagem.

Com relação aos atos de enriquecimento ilícito, em suma, vale lembrar também que todas as hipóteses apresentadas no art. 9º são aplicáveis, simultânea ou concomitantemente com a verificação da responsabilidade civil do agente público e de um suposto terceiro que tenha sido beneficiado, a investigação da responsabilidade penal. Assim, em regra, comete crime contra a Administração Pública o agente que se enriquece ilicitamente, sendo comum a coexistência de tal modalidade de ato de improbidade com os crimes de concussão (artigo 316, Código Penal), corrupção passiva (artigo 317, Código Penal), ou peculato (artigo 312, Código Penal).

O artigo 10 da Lei 8.429/92 trata a respeito do ato de improbidade que causa lesão ao erário. São tipificados como atos de improbidade administrativa, que causam lesão ao erário, qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens e haveres das entidades que pode ser sujeito passivo de atos de improbidade administrativa.

Os atos que causam prejuízos ao erário requerem alguns requisitos para serem efetivados: a) lesão ao erário; b) conduta dolosa ou culposa e c) nexo de causalidade entre sua ação ou omissão e o respectivo dano ao erário. Outro fato importante, é que a expressão “lesão ao erário” não pode ser confundida com a expressão “patrimônio público”. “Lesão ao erário” está restrita aos recursos financeiros provenientes dos cofres públicos da Administração Pública direta ou indireta, enquanto o “patrimônio público” possui uma definição bem mais ampla e compreende não apenas os bens e interesses econômicos como também aqueles não econômicos.

Outro ponto importante, é que os atos de improbidade administrativa que causam prejuízos ao erário são os únicos que podem ser praticados sob a forma culposa. Em regra, a configuração da improbidade administrativa depende do dolo do agente público ou do terceiro, mas o art. 10 da Lei 8.429/1992 mencionou a culpa como elemento subjetivo suficiente para configuração da improbidade.

A Lei Complementar nº 157/2016, inseriu na Lei 8.429/92 a tipificação do ato de improbidade administrativa por qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõe o caput e o parágrafo 1º do artigo 8-A da Lei Complementar 116/2003, que dispõe sobre o Imposto sobre serviços de qualquer natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal.

Ao fazer uma análise da Lei Complementar 116/2003, podemos auferir que a impropriedade será constatada nos seguintes casos: Se fixação da alíquota mínima do ISS em patamar inferior a 2% ou em segundo caso, se a concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros relativos ao ISS, que resultem em carga tributária menor decorrente da aplicação da alíquota mínima de 2%, exceto para os serviços a que se referem os subitens 7.02, 7.05 e 16.01 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003.

Percebe-se que esta modalidade está explicitamente direcionada, aos agentes públicos dos municípios e do Distrito Federal, os quais são responsáveis pela gestão e fixação das alíquotas do ISS e seus benefícios financeiros ou tributários.

Segundo o artigo 11 da Lei da Improbidade Administrativa, atentar contra os princípios da Administração Pública é considerado um ato de improbidade administrativa. Dentre todos os princípios acima elencados, acredita-se que este é o ato amplo em comparação com os outros.

O artigo supracitado, afirma que qualquer ação ou omissão que contraria os princípios da Administração Pública, em desconformidade com os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.

Entende-se que ato de improbidade administrativa que contraria os Princípios da Administração Pública em detrimento com os atos de enriquecimento ilícito e lesão ao erário, é aplicado somente quando esses últimos não sejam cabíveis. Ou seja, tanto o enriquecimento ilícito quanto a lesão ao erário violam os princípios da Administração Pública. Em contrapartida, a prática do ato de violação aos princípios da Administração Pública não será necessariamente um ato de lesão ao erário ou enriquecimento ilícito.

3     Sujeitos

Segundo a Lei 8.429/92, os sujeitos da improbidade administrativa são as pessoas, físicas ou jurídicas, que praticarem algum ato descrito como improbo.

Esses sujeitos podem ser divididos em dois tipos: passivos e ativos. O sujeito ativo é aquele que pratica o ato de improbidade, logo, será o réu em uma possível ação judicial de improbidade administrativa. Já o sujeito passivo é a vítima, ou seja, é o órgão administrativo que sofre a ação ou omissão do réu.

3.1 Sujeito Passivo

O sujeito passivo na ação de improbidade administrativa é a pessoa jurídica contra quem é praticado o ato de improbidade administrativa. Um ponto em comum entre as entidades que pode ser sujeito passivo reside no seu cuidado com as verbas públicas e do seu exercício das atividades públicas ou aquelas que exerçam atividade privada de interesse público.

A previsão legal desse sujeito está no artigo 1º e em seu parágrafo único da Lei 8.429/92, a partir desse dispositivo legal, podemos enquadrar várias pessoas jurídicas, como sujeitos passivos:

1)          As pessoas da Administração Pública Direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios);

2)          As pessoas da Administração Pública Indireta (Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista);

3)          Entidade para cuja criação ou custeio o erário tenha concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual;

4)          Empresa incorporada ao patrimônio público;

5)          Entidade que receba subvenção benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, limitando-se nesse caso a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.;

6)          Entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual, limitando-se nesse caso a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

3.2 Sujeito Ativo

O sujeito ativo é a pessoa que pratica o ato de improbidade administrativa, concorre para sua prática ou aufere alguma vantagem indevida em razão desse ato. A Lei de Improbidade Administrativa identifica duas espécies de sujeito ativo: agentes públicos e terceiros.

No artigo 2º da Lei 8.429/92, tem a definição de agente público, como sendo toda pessoa que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo 1º.

Apesar do artigo 2º definir de maneira clara quem é o sujeito passivo, o Supremo Tribunal Federal entende no sentido de que a Lei de Improbidade não se aplica a todos os agentes públicos. O recente entendimento foi declarado no julgamento da Reclamação 2.138/DF. Nesse julgado, o STF editou a distinção entre o regime de responsabilidade político-administrativa, previsto no artigo 37, § 4º, da Constituição Federal, e regulado pela Lei 8.429/1992, e o regime de crime de responsabilidade fixado no artigo 102, I, c, da Constituição Federal e disciplinada pela Lei 1.079/1950. O Supremo Tribunal entendeu que os Ministros de Estado (agentes políticos), por serem regidos por normas especiais de responsabilidade, não podem responder por improbidade administrativa com base na Lei 8.429/1992, porém estão sujeitados aos crimes de responsabilidade previstos na Lei 1.079/1950.

O interessante é que a supracitada decisão foi em relação apenas aos Ministros de Estado. No que se trata aos outros agentes políticos, como os Prefeitos, que respondem por crime de responsabilidade com base no Decreto-lei 201/1967, a matéria ainda será definida com repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 683235. 

Contudo, é incorreto generalizar e afirmar, que todos os agentes políticos estão excluídos da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa. O próprio Supremo Tribunal Federal já reconheceu que membros do Congresso Nacional podem praticar ato de improbidade administrativa, visto que esses não praticam crime de responsabilidade.

4     Sanções

Em relação às sanções, o artigo 37, § 4º, da CRFB/88 denota que os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Essas mesmas sanções elencadas pela Carta Magna, a respeito da improbidade, são introduzidas na Lei 8.429/92 em seu artigo 12º. O qual relata que independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, fica o responsável pelo ato de improbidade administrativa sujeito às cominações do artigo supracitado e que essas cominações podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade de caso em concreto.

Além disso, a Lei de Improbidade Administrativa o prevê outras medidas, que são: a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio (para a hipótese de enriquecimento ilícito), a multa civil e a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.

Outro fator importante, é que os artigos 5º e 6º da referida Lei também tratam parcialmente sobre as sanções, no entanto percebe-se que esses artigos não somam em nada o já exposto no artigo 12º. O artigo 5º estabelece que, ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiros, dar-se-á o integral ressarcimento do dano. E o artigo 6º estabelece que, no caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.

Fazendo uma análise dos artigos 5º e 6º, identificamos que o legislador esgotou nos dois artigos toda a matéria tratada no artigo 12º. Isso tudo levando em consideração que não se trata de sanções plenamente punitivas, mas de uma coisa que já existia antes, ou seja, volta tudo ao estado que estava antes. No caso, dar-se o integral ressarcimento do dano ao patrimônio público e perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio. 

Pelo artigo 12 da Lei 8.429/92, entende-se que o legislador estabeleceu uma sequência decrescente em termos de gravidade: em primeiro lugar, os atos que importam enriquecimento ilícito; em segundo, os atos que causam prejuízo ao erário; e, em terceiro, os atos que atentam contra os princípios da Administração. Vale dizer também, que Lei Complementar nº 157/16 acrescentou o inciso IV ao artigo 12 da Lei nº 8.429/92 para prever, na hipótese do artigo 10-A , as sanções de perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.

Com isso, percebe-se que a sequência das sanções foi estabelecida em relação a algumas penas, do modo a seguir: 1) a suspensão dos direitos políticos, que varia de 8 a 10 anos, no primeiro caso; de 5 a 8 anos, no segundo; e de 3 a 5 anos no terceiro caso; 2) o valor da multa civil, que pode ser de até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial, em caso de enriquecimento ilícito; de até 2 vezes o valor do dano, no caso de dano ao erário; e de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, no caso de atentado aos princípios da Administração; 3) a proibição de contratar com a Administração ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pode ser aplicada pelo prazo de 10, 5 e 3 anos respectivamente.

Pode-se definir que é claramente possível que o mesmo ato ou omissão se enquadre nos três tipos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/92. Por uma questão lógica, fica impossível praticar um ato de enriquecimento ilícito ou prejuízo para o erário, que ao mesmo tempo, não atinja os princípios da Administração Pública. Em um caso como este, de acordo com a doutrina dominante, serão aplicadas as sanções previstas para a infração mais grave. Por um outro lado, quando o ato de improbidade se enquadra em um artigo menos gravoso, é lógico que não será amparado por um artigo que uma sanção mais gravosa.

Em outro ponto, de acordo com o artigo 12º da Lei de Improbidade Administrativa, vale destacar que as sanções podem ser aplicadas isoladamente ou cumulativamente. 

5     Terceiros

Em um primeiro momento, percebe-se que o autor do ato de improbidade administrativa, o sujeito ativo próprio é o agente público. No entanto, pode haver situações em que o agente público comete ato de improbidade administrativa em parceria. Ou seja, em parceria com um terceiro.

Esse terceiro (particular ou agente público estranho às funções públicas exercidas por aquele), comete o ato em decorrência do artigo 3º da Lei 8.429/92 fazer um enquadramento por extensão do sujeito ativo, aplicando-lhe, no que for cabível, as sanções do artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa.

A extensão do artigo 3º a particulares relaciona-se a duas situações diferentes: a participação do terceiro no ato de improbidade e a obtenção de benefício em decorrência de tal ato. Esta participação, depende da intenção, ou seja, do dolo do particular, da má-fé de participar do ato. Na outra hipótese, quando se fala do benefício auferido está se pretendendo atingir aqueles que, mesmo não participando da prática do ato, tenha “dolosamente” recebido, direta ou indiretamente, benefício em função da improbidade.

5.1 Aplicação das sanções ao terceiro pressupõe a prática de improbidade administrativa por agente público

A prática do ato de improbidade administrativa por terceiros, pressupõe a prática de improbidade administrativa por agentes públicos.

Deste modo, os sujeitos passivos da ação de improbidade administrativa são todos aqueles que tenham concorrido para a prática da conduta ímproba. Com isso, devem ser submetidos a Lei 8.429/92 não só os agentes públicos que tenham cometido o ato, mas também aqueles que tenham induzido ou concorrido para a prática de ato de improbidade ou deles tenham auferido qualquer benefício.

Em síntese, de acordo com Daniel Amorim e Emerson Garcia, caso não seja comprovada a prática de improbidade por agente público, não serão aplicadas as sanções de improbidade administrativa ao terceiro.

O próprio Superior Tribunal de Justiça, entende desta forma, vejamos a ementa do julgado:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. AÇÃO MOVIDA APENAS CONTRA AGENTES QUE NÃO SE ENQUADRAM NO CONCEITO DE “AGENTE PÚBLICO”. ATO DE IMPROBIDADE QUE PRESSUPÕE A PARTICIPAÇÃO DE AGENTE ADMINISTRATIVO. DESCABIMENTO.

1. A ação de improbidade administrativa foi ajuizada contra sociedade empresária e integrantes de seu quadro diretivo, sob a acusação da prática de “diversas fraudes no sistema de pesagem do lixo residencial e hospitalar que era coletado, transportado e estocado, segundo as estipulações do contrato de serviços” (e-STJ, fl. 46). [...]

3. De acordo com a jurisprudência do STJ, é inviável o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.

4. O conceito de agente público, por equiparação, para responder à ação de improbidade, pressupõe aquele que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades descritas no art. 1º da Lei 8.429/92.

5. No caso, é inviável a ação de improbidade ajuizada exclusivamente contra a sociedade empresária contratada por meio de processo licitatório e seus diretores, seja porque não se enquadram no conceito de agente público previsto na LIA, seja porque a ilicitude da conduta narrada pressupõe a participação de pessoa integrante da estrutura administrativa (REsp 1409940/SP, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 22.9.2014).”

5.2 Pessoas jurídicas

Entende-se que as pessoas jurídicas, podem ser sujeitos ativos na aplicação da Lei. Infelizmente as doutrinas majoritárias, divergem bastante em relação a esse tema. Uma boa parte acredita que sim, pessoas jurídicas podem cometer ato de improbidade administrativa e não apenas sofrer o ato. Em contrapartida, um forte argumento é relatado por aqueles que acreditam que não, pessoas jurídicas podem ser apenas sujeitos passivos da Lei de Improbidade Administrativa.

Para Marino Pazzaglini Filho, a pessoa jurídica jamais poderá ser enquadrada na categoria de terceiro ímprobo. Segundo ele, a principal razão consiste no fato de que para a consumação da improbidade administrativa, o ato irá depender necessariamente da presença do elemento subjetivo, seja ele o dolo ou a culpa, o que se torna inviável quando se trata de pessoa jurídica.

Com isso, fica evidente, que de acordo com o autor supracitado, a ausência de vontade da pessoa jurídica, na execução de seu objeto social, é sempre objetiva, a imputação, no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa, poderá recair apenas sobre seus gestores ou administradores que tenham agido com má-fé na sua gestão, como partícipes em qualquer dos atos de improbidade administrativa.

Percebe-se por um outro lado, que para sanar essa questão do elemento subjetivo diante das pessoas jurídicas, ou seja, o dolo ou a culpa ao praticar o ato. Foi adveio a Lei nº 12.846/13, denominada Lei Anticorrupção, legalizando a responsabilidade civil e administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos ilícitos envolvendo a Administração Pública, em especial de corrupção e de fraude em licitações e contratos administrativos.

A partir da Lei Anticorrupção, as pessoas jurídicas não respondem mais pelos atos de improbidade administrativo elencados na LIA, mas somente pelos atos naquela previstos.

Em síntese, de acordo com uma boa parte da doutrinária, a responsabilidade pelo ato de improbidade administrativa deve ser atribuída às pessoas físicas, certamente aos dirigentes da pessoa jurídica, que foram efetivamente os responsáveis pela conduta ilícita. Decerto, esse ato não atingirá a pessoa jurídica.

Na direção contraria do exposto acima, outros doutrinadores, de uma forma mais lógica e cuidadosa, acreditam que as pessoas jurídicas podem fazer parte do polo ativo dos sujeitos da Lei de Improbidade Administrativa.

Segundo Daniel Amorim, a possibilidade de enquadramento das pessoas jurídicas como “terceiros” na prática de atos de improbidade é justificada, principalmente, pela ausência de distinção, no art. 3.º da Lei 8.429/92, entre pessoas físicas e jurídicas.

Acredita-se que diferentemente do que ocorre com o agente público, quando este é sujeito ativo dos atos de improbidade e necessariamente uma pessoa física, o artigo 3.º da Lei de Improbidade Administrativa não faz qualquer distinção em relação aos terceiros, tendo inclusive previsto que “as disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público...”, o que nos faz concluir que as pessoas jurídicas também estão enquadradas sob tal artigo. 

Se não bastasse os sólidos argumentos utilizados para defender as posições contrarias ao tema, entende-se que a interpretação mais convincente do artigo 3.º da Lei 8.429/92 é aquela que insere a pessoa jurídica na condição de terceiro e sujeito ativo da improbidade administrativa.

Após um breve estudo, e de acordo a doutrina predominante, pessoas jurídicas podem fazer parte do polo ativo, mais especificamente pelos seguintes argumentos: a) a Lei de Improbidade Administrativa não faz distinção expressa entre pessoas físicas e jurídicas, com isso, não é justificável a restrição na sua interpretação; b) as sanções de improbidade são aplicáveis, “no que couber”, aos terceiros, havendo compatibilidade entre várias sanções e as pessoas jurídicas; c) a pessoa jurídica, enquanto sujeito de direito, possui personalidade jurídica própria e não se confunde com os seus sócios, razão pela qual pode se beneficiar do ato de improbidade, independentemente do benefício de todos os seus sócios; d) as pessoas jurídicas podem responder civilmente pelos danos causados por seus dirigentes, não havendo motivo para se afastar a responsabilidade no caso de improbidade administrativa.

Conclusão

Percebe-se que a Lei nº. 8429/92 em todo o seu conteúdo, visa resguardar os princípios da Administração Pública sob o prisma do combate à imoralidade administrativa, da corrupção e principalmente da desonestidade funcional nos órgãos públicos, não se contentando com a punibilidade de irregularidades administrativas.

O terceiro pode ser o sujeito ativo da ação de improbidade administrativa desde que tenha concorrido dolosa ou culposamente com o agente público. Outro requisito é que exista o nexo de causalidade entre as condutas, visando a prática do ato de improbidade administrativa.

Com o objetivo de ampliar a possibilidade de ressarcimento do dano ao erário, o legislador objetivou punir todos os envolvidos na ação de improbidade administrativa. Com isso, fez com que a punibilidade por ato de improbidade administrativa não atingisse somente os agentes públicos, mas todos aqueles que concorreram para a prática do ato.

Vale dizer também, que a ação de improbidade administrativa deve ser empregada com muita responsabilidade, somente naqueles casos em que realmente se tenha a prática de ilícitos administrativos, evitando assim a banalização da Lei de Improbidade Administrativa.

Referências

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Notas:

[1] Neves, Daniel Amorim Assumpção. Manual de improbidade administrativa: direito material e processual. – 6.ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.

Data da conclusão/última revisão: 30/4/2019