A omissão legislativa brasileira quanto a barriga de aluguel

RESUMO

A barriga de aluguel advém das práticas decorrentes das novas tecnologias de reprodução assistida. Que se dão na fertilização in vitro, o procedimento de transferência do óvulo fertilizado de uma mulher para outra separa a maternidade genética da gestacional. Isto se traduz em duas práticas sociais: a doação de óvulos, em que a gestante é designada à mãe, e a maternidade gestacional substituta, ou barriga de aluguel, em que a mãe é a fornecedora do óvulo ou idealizadora da gravidez. O foco é a análise dessa representação no âmbito jurídico brasileiro.

Palavras-chave: Barriga de Aluguel. Legalidade. Reprodução Humana Assistida. Útero por Substituição.

ABSTRACT

Surrogate Mother from new assisted reproduction technologies. When given in in vitro fertilization, the procedure of transferring the fertilized egg from one woman to another separates the genetic maternity from the gestational one. This translates into two social practices: egg donation, in which the pregnant woman is assigned to the mother, and the surrogate gestational maternity, or surrogate surrogacy, in which the mother is the provider of the ovum or idealizer of pregnancy. The focus is the analysis of this representation in the Brazilian legal framework.

Keywords: Surrogate Mother. Legality. Assisted Human Reproduction. Uterus by Substitution.

INTRODUÇÃO

O presente artigo trata de assunto contemporâneo que evidencia sua importância, devido ao progresso da ciência e de técnicas que se dão de modo inovador e contínuo, impondo ao Ordenamento Jurídico a mesma rapidez no progresso e normatização de dispositivos capazes a regulamentar tais mudanças.

Quanto à metodologia empregada, utilizar-se-á método hipotético dedutivo, sendo utilizadas as técnicas de pesquisa bibliográfica, artigos, sendo a pesquisa dividida em 5 (cinco) capítulos.

No primeiro capitulo trata-se do desenvolvimento das técnicas de reprodução humana assistida trazendo amplos benefícios para os casais impossibilitados de procriarem naturalmente, uma vez que com a utilização de uma das técnicas esses casais poderão ter seus próprios filhos sem ter que recorrer à adoção.

No segundo capitulo estudar-se-á como é a legislação em países como Estados Unidos da América e Índia em que a prática da barriga aluguel ocorre de maneira legal.

No terceiro capitulo traz uma perspectiva da base de uma sociedade criada com princípios, em que os mesmos muitas das vezes não estão ainda preparados para constante mudança no mundo e avanço das tecnologias e que por fim traz um preconceito quanto a barriga de aluguel.

No quarto capitulo retrata-se casos de barriga aluguel feitos de forma clandestina e suas consequências perante a falta de normatização.

No quinto e último capitulo o presente artigo falar-se-á da carência legislativa no Brasil, pelo fato de não ter uma lei especifica para que possa ter regulamentação quanto a pratica da barriga de aluguel.

1 REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA

            Com o avanço da tecnologia, as pessoas veem mais possibilidades com a ciência que antes poderiam ser impossíveis e faz com que mulheres que não podem ter filhos, seja por não ter útero ou pela presença de doenças graves que contraindicam a gravidez, mesmo tendo óvulos capazes de gerar um bebê e homens que possuem espermatozoides com baixa capacidade de locomoção e vitalidade prejudicada, bem como casais homossexuais, recorram à doação temporária do útero ou gestação de substituição, em busca de gerar uma vida.

O útero de substituição é uma modalidade de reprodução humana assistida através de doação temporária de um útero para uma mulher que não possa engravidar, de acordo com a Resolução 1.957/10, as técnicas de reprodução assistida têm o papel de auxiliar na resolução dos problemas de reprodução humana, facilitando o processo de procriação quando outras tenham sido ineficazes ou inapropriadas. Segundo Correa (apud TAMANINI, 2009, p.26) “reprodução assistida é o termo que define um conjunto de técnicas de tratamento médico-paliativo, em condições de hipo/infertilidade humana, visando à fecundação”.

No que tange a reprodução assistida, Ribeiro (apud, Sá e Naves, 2009, p.110) afirma ser “um conjunto de técnicas que favorecem a fecundação humana, a partir da manipulação de gametas e embriões, objetivando principalmente combater a infertilidade e proporcionando o nascimento de uma nova vida humana”.

Dentre os diversos tipos de reprodução assistida Lisboa (2006, p.369) distingue alguns dos principais tipos:

[...] Inseminação artificial (IA) é a introdução de sêmen na cavidade uterina, por métodos artificiais; [...] Fertilização in vitro (FIV)cujo procedimento se inicia com a retirada de óvulos por aspiração, para os fins de sua separação individual e transferência a um disco plástico que serve de ambiente de contato com os espermatozóides. Ocorrendo a fertilização, principia-se a formação pré-embriões, que poderão ser transferidos para o útero em até uma semana;Transferência intratubária de gametas (GIFT) através da injeção de óvulo e do espermatozóides na trompa de falópio, com objetivo 23 de facilitar o seu encontro.a técnica em questão é a de fecundação in vivo, introduzindo-se o espermatozóide no organismo feminino no mesmo instante em que os óvulos ao captados por laparoscopia e reintroduzidos na trompa de falópio; Transferência intratubária de zigotos (ZIFT), mediante transporte de zigoto para o interior da trompa uterina; Injeção intracitoplasmática de espermatozóide (ICSI) mediante a retirada dos espermatozóides diretamente dos testículos e a sua injeção no óvulo; [...] Transferência de embrião para o útero de terceiro, conhecida popularmente como barriga de aluguel.Nesse caso, ocorre o implante de embriões produzidos pela união do material genético do casal junto ao organismo de terceira, que teoricamente se compromete a entregar a criança aos pais genéticos.

A reprodução assistida consiste de um conjunto de técnicas que tem como objetivo a geração de outro ser humano sem a devida relação sexual. (MACHADO, 2003).

As técnicas de reprodução assistida são a solução para os casais que têm problemas de esterilidade ou infertilidade ou então mulheres que pretender ter uma produção independente. (MACHADO, 2003).

Lisboa (2006, p.194) traz o conceito de fertilização humana assistida:

A fertilização humana assistida é o procedimento de introdução e provocada de sêmem em um oco para a formação da celular zigoto. As técnicas de fertilização se desenvolvem como uma alternativa a esterilidade, proporcionando uma esperança para os casais desalentados pelo fato de que não poderiam conceber uma prole, em face de problemas orgânicos de um deles ou de ambos.

Segundo Correa (apud TAMANINI, 2009, p.26) “reprodução assistida é o termo que define um conjunto de técnicas de tratamento médico-paliativo, em condições de hipo/infertilidade humana, visando à fecundação”.

Diante dos conceitos e tipos de técnicas acima mencionados e introduzidos, estudar-se-á reprodução assistida homóloga e heteróloga.

Conforme Souza (2001) consiste a reprodução assistida homóloga, na inseminação em que é utilizado material genético e gametas (espermatozoide e óvulo) do próprio casal sem a doação de um terceiro.

No mesmo sentido (KRELL, 2006), conceitua:

No que diz respeito à fecundação heteróloga, se os gametas utilizados nessa forma de fecundação forem ambos de doadores a criança gerada não terá nenhum material genético dos pais, caso contrário, se pelo menos um dos gametas for oriundo do casal a criança poderá ter a metade de seus materiais genéticos, neste caso a paternidade/maternidade só será absoluta por parte do indivíduo que originou o material.

Baseadas fundamentalmente na possibilidade de introduzir espermatozoides, óvulos ou embriões (óvulos já fecundados in vitro) no útero da futura mãe.

Nesta situação, este casal gera o embrião através de técnicas de fertilização in vitro (FIV) e, este embrião, é transferido para o útero de outra mulher, que "carrega" o bebê por nove meses e dá à luz. Após o nascimento, o bebê é devolvido aos pais.

É a técnica voltada para obtenção de uma concepção humana a partir dos gametas dos dois esposos unidos em matrimônio, que pode ser realizada de duas formas, primeira a fecundação in vitro homóloga com embryo-transfer, onde o encontro dos gametas se dá in vitro, em segundo a inseminação artificial homóloga com o depósito nas vias genitais femininas do esperma do marido, anteriormente recolhido. (SGRECCIA, 1999).

Para Leocir Pessini, na visão da bioética, esta prática além de imoral é ilícita, pois leva à “coisificação” do ser humano. Sobretudo, antes de afirmar se a “barriga de aluguel” é certo ou errado, ou se é algo ético ou não, visualiza-se diante do direito comparado em face da nossa lacuna legislativa, pode-se ver algumas legislações neste sentido a princípio no próximo capitulo.

2 A BARRIGA DE ALUGUEL E A LEGISLAÇÃO INTERNACIONAL, ESTADOS UNIDOS E O COMÉRCIO NA ÍNDIA

O pensamento comum quando se trata dos Estados Unidos da América é sempre de um país evoluído, com pensamentos morais e ético a frente do nosso tempo, mas que diante da prática sobre a “barriga de aluguel” há uma impressão diferente.

Em artigo publicado pelo Segundo Agência de Surrogacy Solutions diz que:

Enquanto as pessoas não vivem em os EUA estão sob a impressão de que barriga de aluguel é legal em todo os EUA, a realidade é mais complexa do que aquela. A palavra "legal" não é específico o suficiente quando se fala sobre barriga de aluguel. Barriga de aluguel vem em sabores diferentes, dependendo das leis de cada estado e regulamentos. Alguns estados permitem barriga de aluguel para todas as pessoas, alguns apenas para casais heterossexuais, em cerca de um IP deve ter uma conexão biológica com a criança, e outros apenas permitem barriga de aluguel descompensada.

Os Estados Unidos da América são compostos por cinquenta Estados, e onde doze deles condenam e não permitem a prática da barriga de aluguel. Os demais analisam caso por caso, assim enquanto que na Califórnia e na Flórida o método é comumente usados e aceito, em Nova York e Michigan, é proibido a barriga de aluguel, deixando nítida disparidade de conceitos a respeito do tema.

Quanto a legislação, neste país, o processo para se chegar a barriga de aluguel ocorre da seguinte forma na maioria dos casos: é firmado um acordo, intermediado por um advogado, que elabora um contrato o qual devem obrigatoriamente conter especificações sobre, a guarda do filho ou filhos e relações parentais, os métodos de pagamento para a mãe de aluguel, garantias médicas, avaliações físicas e psicológicas dos pais e da mãe de aluguel, e a possível redução seletiva de nascimentos múltiplos. E ao fim o advogado deve explicar em detalhes os possíveis riscos legais e incertezas decorrentes da matéria objeto do contrato, bem como as consequências graves possíveis que resultariam de uma violação material do acordo pelas partes.

Assim como os E.U.A. toleram a prática da “barriga de aluguel”, sob certas condições, outros Estados também já o permitem, a Hungria é um deles, lá é permitido o empréstimo de útero somente entre parentes assim como no Brasil, nos termos já citados.

Porém em grande parte da Europa, a “barriga de aluguel” é amplamente criticada e proibida, entre os principais países contrários sobre o tema contam-se, Espanha, Itália, Portugal, Alemanha e França, embora esta última tenha recentemente facilitado a obtenção da nacionalidade para as crianças nascidas de barriga de aluguel fora do país e autorizado o casamento entre pessoas do mesmo sexo, o que demonstra crescente evolução social em relação a estes assuntos tão polêmicos.

Devido a proibição e condições impostas em vários países, casais procedentes da, Estados Unidos e Brasil, procuram na Índia, em Anand, conhecida hoje como a capital da barriga de aluguel (LOPES, 2008, p.140-143). A legislação indiana permite não só o aluguel do útero como também a remuneração por este “serviço”, a única proibição imposta até pouco tempo era a geração de crianças para casais homo afetivos.

Segundo a reportagem publicada no Jornal Folha de São Paulo, a Índia possui hoje cerca de 1.500, clinicas de reprodução assistida, que movimentam cerca de US$ 2 bilhões de dólares por ano. O aluguel do útero nestas clinicas custam em média US$ 20 mil dólares, valor que é dividido entre a clínica e a mãe de aluguel.

3 O PRECONCEITO EM RELAÇÃO A BARRIGA DE ALUGUEL ATRAPALHA A EVOLUÇÃO JURÍDICA

É certo que a base de uma sociedade civil é formada por um sistema de costumes, crenças filosóficas, religiosas e um sistema de símbolos, valores e normas onde há toda uma interação humana culturalmente padronizada.

Os avanços que a tecnologia e da engenharia genética que se tem feito, interfere diretamente no padrão que temos sobre o conceito família, veja o que diz Rodrigo Cunha (2016), uma das questões mais complicadas e que se tem muito preconceito e impede a evolução jurídica é a possibilidade de homens e mulheres tornarem-se pais por meio da gravidez por útero de substituição, em outras palavras a barriga de aluguel.

            Da mesma forma, a evolução da medicina muitas das vezes ultrapassa concepções morais da sociedade, e com isso o Direito não acompanha novas possibilidades em tempo hábil, portanto, situações como a prática da barriga de aluguel gerem preconceito na sociedade e atrase a sua normatização, pois o Direito sempre serviu para mediar conflitos e impor normas imperativas, e neste caso não é diferente.

            O Direito deve impor para organizar liberdades e valores, pois a medida que a sociedade implanta um determinado valor, a situação se aproxima mais ainda da norma. Entretanto, o Direito precisa atualizar-se constantemente, em situações que precisam ser ponderados para que se tenha de fato uma norma que possa regulamentar essa pratica no Brasil.

            Conforme artigo publicado por PEREIRA (2012), afirma que:

O corpo é um capital físico, simbólico e econômico. Os valores atribuídos a ele são ligados a questões morais, religiosas, filosóficas e econômicas. Se a gravidez ocorresse no corpo dos homens, certamente o aluguel da barriga já seria um mercado regulamentado. Não seria a mesma lógica que permite remunerar o empregado no fim do mês pela sua força de trabalho, despendida muitas vezes em condições insalubres ou perigosas, e considerado normal? O que se estaria comprando ou alugando não é o bebê, mas o espaço (útero) para que ele seja gerado. Portanto, não há aí uma coisificação da criança ou objetificação do sujeito. E não se trata de compra e venda, como permitido antes nas sociedades escravocratas e endossado pela moral religiosa. Para se avançar, é preciso deixar hipocrisias de lado e aprender com a História para não se repetir injustiças. É preciso distinguir o tormentoso e difícil caminho entre ética e moral.

            É necessário entender-se que se estaria comprando ou alugando não é uma pessoa, mas o espaço (útero) para que o filho seja gerado. Portanto, não se busca a coisificação da criança ou objetificação da mulher que gera o bebê. E não é uma relação de compra e venda, é a prestação de um serviço.

            A regulamentação de contratos de pagamento para “aluguel”, ou pela cessão temporária de um útero, não elimina a intenção de exigência do Conselho Federal de Medicina, muito pelo contrário, evitaria a clandestinidade.

4 DA CLANDESTINIDADE DA BARRIGA DE ALUGUEL NO BRASIL

            Conforme dito anteriormente neste artigo, em resolução publicada pelo CFM, caso envolva dinheiro, a barriga de aluguel é considerada ilegal, dispõe a Constituição Federal de 1988 em seu art. 199, §4° dispõe que “a lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização”, portanto há vedação no país pela troca de órgãos ou tecidos por dinheiro. As punições são aplicáveis aos pais ou à mulher que gerou a criança.

            Contudo, contraditório a isso, diversas mulheres se oferecem como barriga de aluguel em páginas e grupos de redes sociais, como por exemplo, no Facebook, possui 5,3 mil membros. Cobra-se de R$ 15 mil a mais de R$ 100 mil, além de despesas com a gravidez e estadia quando necessário.

            Grande parte das mulheres que anunciam a si mesmas nas redes sociais demonstram ter conhecimento de que a prática é considerada ilegal no Brasil. Para elas, a barriga de aluguel não deveria ser ilegal, porque são apenas pessoas querendo ajudar outras.

            Como afirma Oliveira, Eluã (2015), em situação diferente, mas também referente à “barriga de aluguel”, em ação movida pelo Ministério Público do Paraná que visou à desconstituição do pátrio poder familiar e que criança fosse colocada para o sistema de adoção por ter o pai alugado a barriga da mãe biológica, o Superior Tribunal de Justiça entendeu não ser cabível o pedido formulado, uma vez que a criança não poderia ser penalizada pelas condutas irregulares dos pais.

           A criança havia sido registrada como filha do pai de aluguel e da mãe biológica que foi contratada, a criança vivia desde recém-nascida com o pai e sua esposa, uma vez que esta não tinha condições de engravidar. Devido a negociação da gravidez, a Justiça do Paraná havia determinado a busca e apreensão da criança para que a mesma fosse submetida à adoção regular.

           Traz também que, em sede de Recurso Especial o Ministro Luis Felipe Salomão afirmou que toda a situação havia sido analisada tão somente com base na conduta do pai registral e da mãe biológica e que não havia sido observado o melhor interesse da criança, de modo que o melhor era que a criança permanecesse com os pais, com direito à visitação pela mãe biológica, conforme o princípio do melhor interesse da criança, era melhor que esta permanecesse com o pai que a registrou ao invés de ser colocada no sistema de adoção.

           Vê-se como a decisão do Excelentíssimo. Senhor Ministro alterou completamente os parâmetros até então adotados pelos julgadores no processo, com análise única e exclusivamente no princípio do melhor interesse da criança consagrado no art. 227, caput da Constituição Federal e arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, segundo Flávio Tartuce (In Manual de direito das famílias e das Sucessões, 2008, p.35/51).

           Portanto, nesta ótica civil, a proteção integral pode ser percebida pelo princípio de melhor ou maior interesse da criança, ou best interest of the child, conforme reconhecido pela Convenção Internacional de Haia, que trata da proteção dos interesses das crianças.

5 LEGALIDADE DA BARRIGA DE ALUGUEL NO BRASIL

No Brasil não existe uma legislação específica para barriga de aluguel. São seguidas as resoluções do CFM Nº 2168 DE 21/09/2017, acompanhadas pelo Conselho Nacional de Justiça, tal resolução não possui força de lei, sendo apenas um parâmetro a ser seguido.

O que se traz uma evolução e um aperfeiçoamento quanto a resolução no seu breve histórico que se iniciou através da Lei nº 11.000, de 15 de dezembro de 2004 e hoje se encontra na nº 2168 de 21/09/2017 que adota as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida - sempre em defesa do aperfeiçoamento das práticas e da observância aos princípios éticos e bioéticos que ajudam a trazer maior segurança e eficácia a tratamentos e procedimentos médicos. O que demonstra total interesse por parte do conselho quanto a sua preocupação de atender cada vez melhor as pessoas, que procuram de alguma forma ter informações quanto a pratica e suas limitações para o procedimento.

Com a evolução constante da sociedade uma nova concepção de moral se cria, onde o conceito de família somente se dava pela união de duas pessoas heterossexuais e que contraiam com matrimônio, mas com o passar dos anos isso foi mudando e tendo também uma evolução jurídica. Foram surgindo casais homoafetivos que já se reconheciam como família, mas que para o Direito Civil não, até que em 2011 houve o primeiro casamento homoafetivo onde o cabeleireiro Sérgio Kauffman Sousa e o comerciante Luiz André Moresi trocaram alianças em um cartório de Jacareí, no interior de São Paulo, em 27 de junho de 2011.  E assim desde maio de 2011 é reconhecida a união estável entre pessoas do mesmo sexo no Brasil a partir de uma decisão do Supremo Tribunal Federal, que entendeu que a definição de família como união de um homem e de uma mulher em nossa Constituição não exclui as outras formas de afeto existentes.

E com a prática da barriga de aluguel não é diferente, pois, o mundo está em uma constante evolução, até quando a Legislação Brasileira será omissa a fatos já existentes no próprio pais e algo comum, previsto e efetivado em outros países, quando já se traz uma norma para tal prática.

A doação temporária do útero é uma prática vedada pelo ordenamento jurídico, onde a Constituição Federal de 1988 em seu art. 199, §4° dispõe que “a lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização”, já para outros não há qualquer vedação constitucional ou legal quanto ao empréstimo temporário do útero, contudo sua comercialização é vedada, em contraprestação financeira, de modo que o empréstimo do útero deve ser gratuito, tanto é assim que como já mencionado neste artigo, o CFM através da Resolução 2.013/2013 dispõe das situações e procedimentos em que os médicos poderão proceder a realização da gestação por substituição.

            Conforme diz o professor Lucas Abreu Barroso em: a realização do Direito Civil: entre normas jurídicas e práticas sociais, p. 255/283):

O sistema jurídico não é pronto e acabado. Quantas injustiças ocorreriam, se o fosse. Enquadrar as incontáveis possibilidades econômico-sociais em normas preestabelecidas é querer recortar o indivíduo do tamanho do direito, sendo preferível flexibilizar o direito de acordo com a atuação humana no contexto da comunidade política. Esse é o sentido do direito hoje.

A jurisprudência tem se mostrado bastante a acolhedora se tratando de temas relacionados à barriga de aluguel, onde temos a máxima dá-me o fato, que eu te dou o direito é realizado.

 Vejamos trecho de um v. acórdão do C. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, onde a primeira turma manteve a r. sentença que concedeu 180 dias de licença maternidade à autora que tinha se submetido à fertilização in vitro e gestação em “barriga de aluguel” sob o fundamento de que se tratava de filiação biológica, o que é diferente da situação de filiação por adoção, in verbis:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LICENÇA MATERNIDADE. PRAZO DE 180 DIAS. FERTILIZAÇÃO “IN VITRO” EM “BARRIGA DE ALUGUEL”. DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA. Recurso de apelação parcialmente provido (TRF5, 2012)

1. Hipótese em que a autora tendo realizado fertilização “in vitro”e gestação em “barriga de aluguel”, em virtude das dificuldades em engravidar, pretende seja reconhecido o seu direto à licença maternidade pelo período de 180 (cento e oitenta dias) dias e não de 150 (cento e cinquenta) dias como deferido pela UFPE, bem como indenização por danos morais.

2. Devem ser computados aos prazos previstos nos artigos 207 e 210, da Constituição Federal, os prazos estabelecidos nos Decretos nºs. 6.690/2008 e 6.691/2008, resultando o benefício de 180 (cento e oitenta) dias para a mãe gestante e 150 (cento e cinquenta) dias para a mãe adotante.

3. A autora é, efetivamente, mãe biológica, não importa se a fertilização foi “in vitro”ou com “barriga de aluguel”. Os filhos são sanguíneos e não adotivos. A autora faz jus à licença maternidade pelo período de 180 (cento e oitenta) dias, o que se justifica, sobretudo, por serem 03 (três) os filhos.

4. Quanto ao pedido de indenização por danos morais, conforme posicionamento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, o mero dissabor não gera o direito à indenização por danos morais.

5. “O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige” (REsp 898.005/RN, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 19/06/2007, DJ 06/08/2007 p. 528).

6. Apelação a que se nega provimento.

VOTO

O JUIZ FRANCISCO CAVALCANTI (Relator): Hipótese em que a autora tendo realizado fertilização “in vitro”e gestação em “barriga de aluguel”, em virtude das dificuldades em engravidar, pretende seja reconhecido o seu direto à licença maternidade pelo período de 180 (cento e oitenta dias) dias e não de 150 (cento e cinquenta) dias como deferido pela UFPE, bem como indenização por danos morais.

Penso que a r. sentença não merece reparos

Vejamos.

A Lei nº. 8.112/90 assegura a licença maternidade, diferenciando o prazo da licença concedida à mãe gestante do prazo concedido à mãe adotante, nos seguintes termos:

Art. 207. Será concedida licença à servidora gestante por 120 (cento e vinte) dias consecutivos, sem prejuízo da remuneração. (Vide Decreto nº 6.690, de 2008)

Art. 210. À servidora que adotar ou obtiver guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, serão concedidos 90 (noventa) dias de licença remunerada. (Vide Decreto nº 6.691, de 2008)

Parágrafo único. No caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 (um) ano de idade, o prazo de que trata este artigo será de 30 (trinta) dias.

Devem ser computados aos prazos acima previstos, os dos Decretos nºs. 6.690/2008 e 6.691/2008, resultando o benefício de 180 (cento e oitenta) dias para a mãe gestante e 150 (cento e cinquenta) dias para a mãe adotante.

Considerando que não há previsão legal para a hipótese dos autos (fertilização “in vitro”com gestação em “barriga de aluguel”), a solução deve ser analisada com base no art. 4º, da Lei de introdução ao Código Civil, como bem entendeu a MM. Juíza a quo, nos seguintes termos:

Diante dessa omissão legislativa é que surge o presente litígio, cuja solução é alcançada por meio do que dispõe o art. 4º da Lei de introdução ao Código Civil, in verbis:

Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Diante disso, a questão é saber se, por analogia, o caso apresentado aos autos, desprovido que é de expressa previsão legal, merece o tratamento dispensado à mãe gestante ou aquele dispensado à mãe adotante.

No entender deste Juízo, deve-se dispensar à autora o mesmo tratamento legal conferido à mãe gestante.

No tipo de concepção apresentado, fertilização in vitru para o desenvolvimento do feto no útero de outra mulher, a mãe biológica, embora não sofra com os procedimentos da gestação e do parto, é submetida a diversos outros procedimentos a fim de propiciar referida fertilização, além de acompanhar diuturnamente seu filho sendo gestado em útero alheio, o que significa, necessariamente, consequências psicológicas típicas de uma mãe gestante.

Já em relação à mãe adotante, a mesma não é submetida, ao menos em tese, a qualquer procedimento de intervenção médica, não chegando, inclusive, na maioria das vezes, a acompanhar a gestação ou a presenciar o parto.

Conforme já realçado acima, o benefício em questão é promovido para suprir uma necessidade imediata da criança, cujo bom desenvolvimento físico e mental depende da atenção que lhe é dada, principalmente pela mãe, nos primeiros meses de vida. A mãe também necessita de tempo para se dedicar aos filhos, mormente quando se trata de trigêmeos, como no caso em análise.

Uma que uma mãe em tal situação aproxima-se mais da condição da mãe gestante do que da condição de mãe adotante, porquanto a distinção entre essas duas é justamente o laço genético havido com a criança, sendo a mãe que opta por conceber um filho através de aludido método mãe biológica tal qual uma mãe gestante.

Pelo exposto, verificados os motivos acima, é de se entender que o tratamento legal em que se enquadra a autora deve ser o mesmo da mãe gestante, sendo-lhe, pois, devido o benefício da licença maternidade a ser gozado no período de 180 (cento e oitenta) dias.

Destarte, a autora é, efetivamente, mãe biológica, não importa se a fertilização foi “in vitro”ou com “barriga de aluguel”. Os filhos são sanguíneos e não adotivos. A autora faz jus à licença maternidade pelo período de 180 (cento e oitenta) dias, o que se justifica, sobretudo, por serem 03 (três) os filhos.

(...)

Cumpre observar que o MM. Relator confirmou a r. sentença que reconheceu à mãe que contratou o útero emprestado como mãe com plenos direitos, uma vez que teve que acompanhar toda a gestação do filho no útero alheio.

Sabe-se que, atualmente, as técnicas de fertilidade mesmo muito avançadas, nem sempre são eficazes e nem todos possuem condições financeiras para aproveitá-las e como já citado, esse tema da fertilidade também afeta os homens, e que o sofrimento não tem gênero, raças, religiões, ou opção sexual.

De acordo com PEREIRA (2012):

Quem sabe no futuro próximo, nesta mesma esteira da evolução do pensamento, alugar um útero para gerar o próprio filho, para aqueles que não querem adotar, passará da clandestinidade para uma realidade jurídica? Eis aí uma ética que se deve distinguir da moral estigmatizante e excludente de direitos.

A grande questão da barriga de aluguel no Brasil é justamente dar a chance há mulher de ser mãe, é fazer com que todo este tabu seja quebrado. É preciso distinguir o tormentoso e difícil caminho entre ética e moral, afinal até quando o Brasil será omisso quanto a esta pratica que já se tem casos concretos clandestinos, bem como pessoas que possuem condições financeiras tem possibilidade de buscar esta solução fora do país.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Não há dúvidas de que a maternidade é uma das dádivas mais magnificas que Deus poderia ter propiciado as mulheres, porem infelizmente por motivos tais como a infertilidade, esterilidade ou alguma outra contraindicação que a impossibilite de ter uma gravidez.

Quando o sonho da maternidade não pode ser concretizado de forma natural, é evidente que há uma grande decepção, frustração tanto para mulher ou para homens.

Diante disso o homem buscou por meio da tecnologia e do avanço da ciência, o que antes parecia impossível, pode-se dar a chance para uma mulher o privilégio de ser mãe, através de tipos de reprodução humana como da barriga de aluguel.

Porém no Brasil isso ainda não é uma realidade, pois a Resolução do Conselho Federal de Medicina estabelece critérios que somente podem ser feitos em caso que as doadoras temporárias do útero, devem pertencer a família de um dos parceiros num grau de parentesco consanguíneo, até o quarto grau e em todos os casos respeitada a idade limite de 50 anos e que isso deve ocorrer de forma gratuita.

Diante da ausência de legislação específica a respeito do assunto, se é deparado somente com a resolução, a qual não possui força de lei, servindo apenas de parâmetro, que deixam as mulheres, que a partir do momento que tomam conhecimento da possibilidade deste procedimento, visualizam a oportunidade de constituírem família, entretanto se veem à mercê muitas das vezes a ter que procurar em outros países a alto custo e até mesmo na clandestinidade no Brasil, causado pelo despreparo e preconceito do legislador diante da prática.

REFERENCIAS

CARNEIRO DE OLIVEIRA, Letícia Gabrielly. Influência da mídia brasileira em processos de “barriga de aluguel”. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8314/Influencia-da-midia-brasileira-em-processos-de-barriga-de-aluguel>. Acesso em 03/04/2019

Carrego seu filho por R$ 100 mil: o mercado online da barriga de aluguel - CEBID – Centro de Estudos em Biodireito. Disponível em <https://cebid.com.br/blog/carrego-seu-filho-por-r-100-mil-o-mercado-online-da-barriga-de-aluguel/> Acesso em 03/04/2019

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Data da conclusão/última revisão: 2/5/2019