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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 10 de dezembro de 2019

O tratamento da incapacidade em uma perspectiva histórico-evolucionista

 

Oswaldo Moreira Ferreira; Cláudia Lima Teodoro e Alencar Cordeiro Ridolphi.

 

1. INTRODUÇÃO

O Código Civil brasileiro, em seu artigo primeiro diz que toda pessoa é capaz de exercer direitos e deveres na ordem civil, começando a personalidade civil da pessoa com seu nascimento com vida. Contudo, traz algumas ressalvas quanto as incapacidades, sendo absolutamente incapaz de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de dezesseis anos, consoante artigo 3º. São ainda relativamente incapazes de exercer alguns atos ou em relação à maneira de exercê-los os maiores de dezesseis anos e menores de dezoito, os ébrios habituais, viciados em tóxicos, aqueles que por causa transitória ou permanente não puderem exprimir suas vontades e os pródigos, conforme depreende-se da leitura do artigo 4º (BRASILL, 2002)

Assim, podemos entender que, apesar das capacidades, existem hipóteses de incapacidades das pessoas naturais, situações em que elas não poderão responder, pessoalmente, por seus atos e vontades na vida civil, diante de limitações que assim a impossibilitem, como destacado acima. Contudo, apesar dessas pessoas não possuírem capacidade de fato, possuem capacidade de direito, podendo, portanto, ter seus interesses, deveres e obrigações representados ou assistidos por terceiros na vida civil. Para tal, tem-se institutos que asseguram essa representação/assistência, destaque especial para a tutela e a curatela. A tutela é voltada para a representação dos menores até os dezesseis anos e assistência até os dezoito. A curatela é voltada para a assistência/representação de pessoas maiores de dezoito anos, porém, com limitações quanto suas capacidades de fato, ou seja, o curatelado é uma pessoa incapaz de responder por seus atos na vida civil (VENOSA, 2004).

A curatela, instituto, por sua vez, recorrente na prática do Direito Civil, preocupa-se em amparar, proteger, aqueles que por algum motivo encontram-se incapazes de gerir suas vidas e bens patrimoniais. No entanto, nesse primeiro momento, os conceitos de curatela abaixo expressos objetivam apenas elucidar o tema principal deste artigo que é a incapacidade, seu aprofundamento e desenvolvimento será feito ao longo do trabalho (VENOSA, 2004). 

Nesse sentido, Tartuce (2017) trata da curatela como instituto de direito assistencial, pois atende aos interesses dos maiores incapazes, em que de um lado está a figura do curador e por outro lado o curatelado. Também pode ser considerada, como um encargo público decorrente de lei, que visa atender os direitos dos maiores que não tenham discernimento para o fazer por si só. Já nos termos de  Diniz (2005) é um “encargo público cometido, por lei, a alguém para reger e defender uma pessoa e administrar os bens de maiores incapazes, que, por si só, não estão em condições de fazê-lo, em razão de enfermidade ou deficiência mental”.

Verdan (2012) recorre a definição de Gama (2006, apud VERDAN) para definir, de forma clara e objetiva o instituto da curatela, também designado curatoria, este nada mais é que o “encargo atribuído a certas pessoas para cuidarem de interesses de alguns outros declarados incapazes”. Já Dias (2016), define o instituto da curatela como uma medida protetiva extraordinária que detém o objetivo de suprir as necessidades de acordo com o caso concreto e, quando houver possibilidade, sua duração estará subordinada a um menor tempo possível, entretanto não tem finalidade de privar a pessoa de exercer todos os atos de sua vida.

A curatela consiste no direito de governar igualmente a pessoa e os bens dos incapazes maiores de idade, protegendo não apenas a saúde do curatelado, como também o colocando a salvo dos riscos a que está exposto com relação aos terceiros em função de sua falta de consciência (MADALENO, 2017). Diante do crescente número de processos que reivindicam a curatela para pessoas idosas acometidas por doenças incapacitantes, como Alzheimer, por exemplo, surge a necessidade de aprofundar este tema e faz-se necessário recorrer a literatura específica com o intuito de ampliar o conhecimento acerca da construção do conceito de incapacidade e a sua necessidade de proteção.

Recorrendo ao tema a qual esse trabalho se dedica, cabe considerar que a população idosa está aumentando à medida que os anos passam, com seu crescimento é visível também, o aumento das pessoas que acabam se tornando incapazes, isso porque, o idoso, tem grande tendência a desenvolver doenças crônicas e degenerativas em virtude do envelhecimento fisiológico. Consta assim, que tal realidade repercute na vida do indivíduo e da sociedade (ALVES; LEITE; MACHADO, 2008).

Analisando o termo incapacidade, percebe-se que seu conceito esteve em construção e modificação ao longo dos tempos. Pôde-se observar que até a década de 1970, a análise a qual considerava uma pessoa ter ou não capacidade, estava relacionada apenas ao âmbito da medicina não abordando outros aspectos na vida do sujeito. Todavia, a partir de 2001, a Organização Mundial de Saúde (OMS) passou a adotar uma concepção de incapacidade que analisa todos os aspectos relacionados à saúde: componentes que englobam o corpo, o indivíduo e a sociedade. Tal concepção conhecida como ICF (International Classification of Iunctioning, Desability and Health), objetivou criar uma “linguagem comum para descrever o estado funcional associado com as condições de saúde” (ALVES; LEITE; MACHADO, 2008).

Segundo as autoras Alves, Leite e Machado (2008, s.p.), a incapacidade está relacionada a um declínio funcional, para tanto ao analisar a capacidade de uma pessoa torna-se necessário considerar os aspectos físicos que estão relacionados ao desempenho sensitivo e motor, os aspectos cognitivos que estabelecem o desenvolvimento intelectual e os aspectos emocionais que caracterizam as condições adversas da vida cotidiana, como alegria, tristeza, stress entre outras derivações.

É no intuito de assegurar o direito das pessoas idosas, e de tantas outras que apresentam determinadas limitações incapacitantes que o Direito Civil instalou o instituto da curatela. Deste modo, este artigo tem por objetivo realizar uma sucinta análise quanto ao tratamento das incapacidades humanas nas sociedades através de uma perspectiva histórica e apresentar a longa trajetória da aplicação e utilização do instituto da curatela.

Para a consecução deste trabalho foram utilizados materiais como artigos acadêmicos e textos de doutrinadores que versem sobre o tema proposto, bem como a análise de legislações acerca do assunto. Esses materiais estudados e analisados de forma indutiva e qualitativa propiciaram o desenvolvimento deste texto e, que a seguir, exporá como em diferentes épocas a sociedade tratou a condição do incapaz.

2. DESENVOLVIMENTO 

2.1 A INCAPACIDADE NO DIREITO ROMANO

Ao tomar para análise a origem do Direito Brasileiro e seus desdobramentos, há de considerar o Direito Romano, isto é, leis/normas estabelecidas durante o período que iniciou por volta de 753 a. C., e terminou em 565 d. C., e sua influência na elaboração do conjunto de normas que visam reger uma sociedade (MEDEIROS, s.d.).

Todavia, cabe ressaltar que no Direito Romano o conceito de pessoa adotado remetia-se à pessoa física ou natural e correspondia a três exigências: nascer vivo, isto é apresentar o exercício de respiração ao nascer; ter forma humana, não apresentar nenhuma deformidade a qual pudesse associá-la a um monstro; e ser viável, apresentando possibilidades de manter-se vivo. Porém, não era apenas a comprovação dessas exigências acima citadas, que fariam uma pessoa ser dotada de direitos. Para além, era necessário ter capacidade jurídica e personalidade. A capacidade de direito abrangia toda e qualquer pessoa, mas a capacidade de fato, isto é o exercício do direito, era estabelecido apenas para alguns (MEDEIROS, s.d.).

Os status eram requisitos primordiais para o estabelecimento da capacidade jurídica e de personalidade, e enumeram-se em: status libertais – a esta categoria faziam parte os homens livres, ficando de fora os escravos; status civitais – correspondia ao status de cidadão, apenas os cidadãos possuíam plena capacidade jurídica, os estrangeiros possuíam capacidade reduzida; e status familiae – conferia a posição familiar que cada pessoa ocupava, conferindo ao sui júris a detenção do pátrio poder e consequentemente a plena capacidade jurídica e ao demais, alieni juri  todo aquele que dependia do pátrio poder, a capacidade limitada. “Concluímos que para que o ser humano, no Direito Romano, adquirisse personalidade jurídica eram necessárias três características: ser livre, ser cidadão romano e que fosse sui júris (MEDEIROS).

Originalmente, a capacidade jurídica no Direito Romano era assim definida, porém, ao longo dos anos, houve modificações e abrandamentos que configuraram em novos arranjos para a consideração de capacidade jurídica a uma pessoa. No entanto, já era possível observar no Direito Romano a distinção entre capacidade jurídica e a capacidade de fato. A primeira relaciona-se à habilidade e à capacidade em que uma pessoa tem de exercer direitos e também de contrair. Já a segunda relaciona-se com a habilidade pessoal para a praticar atos de seus interesses perante a ordem jurídica vigente. Neste caso, a pessoa não poderá apresentar nenhum impedimento, caso contrário haverá a necessidade da nomeação de um curador (VENOSA, 2004).

Nos primórdios romanos, a incapacidade de fato esteve reservada às mulheres, aos menores, aos doentes mentais e aos pródigos, estes eram dependentes daqueles que possuíam o pátrio poder, ou na falta desses, àqueles que detinham a curadoria. Os homens que detinham o pátrio poder, possuíam poder absoluto sob seus dependentes, até mesmo em matéria penal. A incapacidade das mulheres era justificada pela sua condição frágil e submissa, necessitando de outrem para cuidá-las, aos menores de quatorze anos se dava pela falta de maturidade pela idade, a partir desta idade os homens romanos já poderiam contrair matrimônio, porém eram curatelados até a idade de vinte e cinco anos (VENOSA, 2004).

No rol daqueles que estariam incapacitados mediante doenças, estão os doentes mentais, os pródigos, os débeis. As pessoas que eram consideradas incapazes de fato ficavam sob tutela/curatela daquele que detinha o pátrio poder, isto é o chefe de família e, na falta deste, através de um processo, o Estado Romano estabelecia um tutor para representar os interesses dos incapazes. De acordo com a quinta tábua, expressa na Lei das XII Tábuas, lei que pela primeira vez expressou o direito escrito, os loucos e os pródigos ficam assim assistidos: “Se alguém torna-se louco ou pródigo e não tem tutor, que a pessoa e seus bens sejam confiados à curatela dos agnatos e se não há agnatos, à dos gentis” (VENOSA, 2004).

2.2 A INCAPACIDADE NO DIREITO CANÔNICO

O Direito Canônico abrange normas, regras e leis eclesiásticas, que expressam as novas da Igreja Católica para o governo e administração das sociedades eclesiásticas e também disciplina as relações dos fiéis entre si e para com seus pastores. Durante muito tempo, porém, as leis eclesiásticas também poderiam abranger o âmbito civil, muitas vezes com ele se confundido. Assim, tais leis, formuladas e proferidas por autoridades cristãs, eram entendidas como a expressão da vontade de Deus perante a sociedade (LIMA, 2004).

A Idade Média foi marcada pela forte influência do clero, isto é, da Igreja Católica, na vida política, econômica e social das pessoas. A Igreja praticamente possuía o poder de comandar as relações sociais, taxando regras do que era socialmente e moralmente considerado como certo e errado, por exemplo. No decorrer deste período foram lançadas Cartas Papais que determinavam como as pessoas deveriam ser identificadas e tratadas. Observa-se também que já no século V, os bispos, assim como todo o clero, já haviam conquistado uma posição de destaque na hierarquia das estruturas sociais (ARANHA, 2001).

No que tange a doença mental assim como na Grécia e Roma Antiga tudo era atribuído ao campo do sobrenatural, primeiramente a razões místicas, espíritos malignos e à cólera dos deuses (OLIVEIRA, 2002), já na Idade Média. As doenças mentais eram explicadas através de manifestações demoníacas e, pela visão da igreja, os doentes mentais deveriam ser exorcizados (MEDEIROS, 2007). Muitos doentes eram submetidos não apenas ao controle ritualístico exercido pela Igreja Católica, como, por exemplo, o exorcismo, mas também a curandeiros e a rezadeiras. Em tal período, tudo estava relacionado ao sobrenatural, não havia nada que remetesse o âmbito da doença mental (MATIAS). As pessoas com deficiência física ou mental eram ignoradas e objetos da caridade, apenas (ARANHA, 2001).  Os loucos assim como à outros preteridos da sociedade, como pecadores, doentes graves, deficientes, pobres, vagabundos, criminosos, prostitutas, órfãos, idosos, desempregados, e marginais, eram isolados, desviados e/ou excluídos, pois ofereciam risco à ordem vigente.

Todos aqueles que não seguiam ou não se encaixavam nos preceitos determinados pela fé cristã ou dentro dos padrões de normalidade vigentes à época eram excluídos perante a sociedade, pois, a ideia que prevalecia era que o homem deveria chegar o mais próximo possível da figura de Deus, ou seja, da perfeição. Logo, o que não era perfeito, não era desejável, podendo ser relegado ao esquecimento (MATIAS, 2015). Assim, muitos dos que eram denominados loucos, eram encaminhados a hospícios que eram vinculados à igreja católica, esta assumia um caráter caridoso e de controle social, acreditando que esses indivíduos deveriam buscar a salvação através da aplicação de métodos religiosos (MEDEIROS, 2007).

Tal exclusão, amparada na necessidade de proteção do louco, na verdade mascarava a real intenção, que era a proteção da sociedade perante esses desajustados, diante disso a identificação que era dada a eles através do corte de cabelo assumia outra explicação: servia como proteção, pois o sujeito durante um ataque de fúria, poderia arrancar seus cabelos com as próprias mãos (MATIAS, 2015). De acordo com as ideias difundidas naquele momento histórico, acreditava-se que a salvação advinha da punição, que era o meio para remissão dos pecados (ARANHA, 2001).

Destaca-se também neste momento histórico a Inquisição, que, em tal período, representou um aparelho de perseguição dos hereges, essa perseguição foi amparada e efetivada através de publicações de ofícios papais, tratados e manuais de teologia. Segundo alguns autores, a princípio, a inquisição tratava de crimes cometidos pelo próprio clérigo, embora, não tendo muitas especificações acerca dos crimes, pode-se citar que entre eles estavam aqueles que se envolviam em práticas de sodomia ou desvios sexuais e má administração (FONTOURA, 2017).

Primeiramente, o conceito de heresia, entendido pela igreja, estava estritamente ligado ao ato de discordar. O herege era aquele que pertencente a doutrina cristã, apresentava questionamentos ou atitudes que os distanciavam dos ensinamentos da igreja. Ao longo dos anos, considerava-se heresia qualquer prática pagã, não advinda dos preceitos cristãos. Assim, as pessoas que não se encaixavam dentro do padrão de normalidade cristão eram consideradas bruxos, cátaros, judeus, enfim, pagãos em geral e que eram perseguidos, castigados e, em muitos casos, até mesmo assassinados. Dessa forma a igreja foi intolerante com qualquer pessoa que questionasse a autoridade dos padres e os sacramentos da igreja (BARROS, 2010).

A Inquisição foi empregada, pela Igreja Católica, como um método de salvação e repressão aos posicionamentos diferentes daqueles preconizados pela instituição religiosa, representou um movimento liderado pela igreja que “caçava” os bruxos assim como os hereges, pois esses se apresentavam em desacordo com os preceitos religiosos. Neste período, muitos loucos foram classificados como bruxos (MILLANI; VALENTE, 2008). A Nau dos Loucos, expressou ao extremo como os loucos foram tratados na era cristã medieval:

[...] os loucos eram atirados rio abaixo, como cargas insanas em embarcações que receberam o nome de Nau dos Loucos. Essas embarcações dispunham de um valor simbólico, como um ritual que libertava a sociedade dos doidos. Confiar o louco aos marinheiros era a certeza de evitar que ficasse vagando nas cidades e também de que ele iria para longe, era torná-lo prisioneiro de sua própria partida (MILLANI; VALENTE, 2008, p. 4).

Em seu trabalho, Matias (2015) afirma que, embora, popularmente, data-se no final da Idade Média, a existência de um navio que levava os loucos de suas cidades e os atiravam meio a viagem, não há nenhuma comprovação da veracidade do fato, o que foi comprovado que existia eram viagem forçadas, nas quais aqueles que eram identificados como loucos eram levados ao exílio, do qual jamais haveria notícias. Em se tratando dos problemas referentes à loucura havia uma inter-relação entre a noção de cura/salvação e a exclusão.

Michel Foucault (1978), em sua obra “História da Loucura na Idade Clássica”, expõe que a loucura virou o objeto da exclusão, ocupando aos poucos, o espaço deixado pelos leprosos. Os loucos eram impedidos de frequentarem a igreja, sobretudo os em estado de vagabundagem, eram levados de suas cidades para lugares não identificados. Porém também há indícios que nesta época haviam lugares destinados à internação e que buscavam trata-los.

Fontoura (2017) salienta que no desejo da igreja legitimar a luta contra a heresia, é possível que pessoas tenham sido utilizadas para esse propósito e tenham se tornado vítimas. Em uma de suas análises, Foucault (1978) aborda a inter-relação da loucura com a razão, e vice-versa. Não teria um fundo de razão na loucura, e um fundo de loucura na razão? Será que o estado de loucura traz a luz aquilo que a razão tratou de encobrir? Ponderações estas de cunho bastante filosófico que este trabalho não tem por pretensão responder, mas que vale à pena serem levantadas a fim de reflexão do leitor.

A partir do momento que a loucura ganha representação “na arte, literatura e na pintura” estabelece-se uma relação conflituosa com a moralidade dos homens evidenciando os horrores por eles praticados (MILLANI; VALENTE). A insatisfação pelo abuso de poder e a ruptura dentro da própria igreja católica, contribuíram para o declínio do poder da igreja. Mudanças de posturas começam a surgir no meio da sociedade, colaborando para que anos depois a noção do doente mental fosse associada à falta de discernimento e da razão, sendo o sujeito não responsável pelos seus atos (MEDEIROS, 2007).

Os conceitos de loucura difundidos durante este período da história contribuíram para o estigma que acompanhou os doentes mentais por séculos e que se fazem presentes até os tempos atuais, tratados como sujeitos inaptos para a vida social, submetidos à exclusão, cárcere, castigos e punições (OLIVEIRA, 2002).

2.3 A INCAPACIDADE NO BRASIL: DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 AO CÓDIGO CIVIL DE 2002

O doente mental, caracterizado como incapacitado, ainda, mesmo depois de séculos, encontrava-se preso à exclusão social. Essa exclusão camuflava-se na necessidade de proteção do indivíduo, e permitia a esse um cárcere em hospícios e instituições de tratamento. Situação que só irá ser refletida questionada e repensada após a Segunda Guerra Mundial. (MEDEIROS, 2007). A situação que define esses indivíduos no fim do século XIX e início do século XX é descrita por Medeiros (2007) da seguinte forma:

A marca da exclusão e do preconceito continuava, como ainda hoje, a permear as relações que se estabelecem no âmbito sócio-legal da doença mental, apesar da evolução dos estudos científicos. Sem regência sobre sua pessoa; sujeito, não raro, a internações involuntárias; desqualificado em seu poder de verbalizar reivindicações, esse indivíduo transforma-se em não cidadão (MEDEIROS, 2007, p. 28-29).

A codificação do Código Civil, através da promulgação do Código de 1916, também chamado de Código de Beviláqua - elaborado por Clóvis Beviláqua - definiu as pessoas que poderiam ser consideradas absolutamente incapazes e as relativamente incapazes na sociedade brasileira (CARVALHO; LARA, 2014). O art. 5º do Código de 1916 expressava:

São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de 16 (dezesseis) anos;

II - os loucos de todo o gênero;

III - os surdos-mudos, que não puderem exprimir a sua vontade;

IV - os ausentes, declarados tais por ato do juiz’ (VENOSA, 2004, p. 140).

Ao analisar a obra de Venosa (2004), é importante considerar que os considerados incapazes segundo o Código de 1916, são detentores de capacidade de direito, configurando o comprometimento apenas da capacidade de fato. Dentre os incapazes perante o Código, encontravam-se os menores de 16 anos, idade estipulada para estabelecer uma regra geral, amparada no entendimento que os indivíduos até os 16 anos não possuíam entendimento suficiente para reger suas vidas, desta forma, qualquer ato praticado por um menor de 16 anos tornara-se sem efeito se ele não tivesse acompanhado de um representante legal. O grupo expresso pelo termo louco de todos os gêneros, utilizado no código em questão, abrangia todo aquele que apresentasse qualquer distúrbio mental, não havia critério para diferenciação, desta forma, qualquer desequilíbrio mental diagnosticado por um médico era considerado relevante para o enquadramento deste como incapaz. Vale ressaltar que o enquadramento de uma pessoa como incapaz, caracterizado pelo inciso II, do art. 5º, estava atrelado ao processo de interdição, que intuía torná-la incapaz para os atos da vida civil. 

Quanto aos surdos-mudos, consideravam-se incapazes pela condição em que se encontravam: incapazes aqueles que não conseguiam expressar sua vontade de nenhuma forma, teriam capacidade reduzidas aqueles que conseguiam se expressar através de linguagem própria (gestos, língua de sinais), como exemplo, estavam impedidos de testemunhar por causa do comprometimento da audição. Os ausentes, caracterizados no inciso IV, amparavam aqueles de existência duvidosa, de paradeiro incerto, que não se encontravam em domicílio e sem nenhuma referência quanto a sua localização (CARVALHO; LARA, 2014).

O amparo se dava não pela incapacidade propriamente dita, mas sim pela necessidade de proteção ao título de direito de alguém que se encontra ausente e não dava notícias. A cessação dessa incapacidade se dava com o retorno do mesmo. Diante do exposto, a incapacidade confirmada através de um ato jurídico consequentemente incidia a nomeação de um curador para a proteção dos interesses e dos bens patrimoniais do ausente (VENOSA, 2004). Sobre os relativamente incapazes:

Art. 6º São incapazes, relativamente a certos atos (art 147, n. 1) ou à maneira de os exercer:

I. Os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos (arts. 154 a 156).

II. Os pródigos.

III.. Os silvícolas’ (VENOSA, 2004, p.146).

A relatividade expressa no artigo não remete diretamente a inexistência da capacidade de fato. Nesses casos, os descritos no artigo podem exercê-la mediante acompanhamento de outrem, isso é sob supervisão. Assim, influenciado pelas disposições do Direito Romano, o enquadramento dos maiores de 16 e menores de 21 como relativamente incapazes, se dava pela inabilitação para a prática de determinados atos e falta de experiência. Essa relatividade cessaria aos 21 anos e a maioridade plena era conquistada (CARVALHO; LARA, 2014).

Também derivado do Direito Romano, a noção de proteção referente aos pródigos baseava na condição dessas pessoas, que se caracterizam por atos de dissipação, dilapidação de bens patrimoniais. Os pródigos ficavam impedidos de realizar qualquer ato relativo à administração de bens, portanto esses só estavam condicionados a essa situação caso possuíssem algum parente (cônjuge, ascendente, descendente) que recorresse a justiça. Os silvícolas, habitantes da selva, floresta, sem contato com a civilização, eram contemplados nesse artigo por entender que, por causa da falta de convívio com a civilização, esses não possuíam certas habilidades para a vida civil. A incapacidade dos silvícolas cessava assim que estes se adaptassem (VENOSA, 2004, p. 146 - 150).

Tal código promoveu uma ruptura com as ordenações anteriores, ao jurisdicionar o modo de vida de todos os indivíduos. Possibilitando aos considerados incapazes a curatela, consta ainda que esta estaria dividida em duas partes: a curatela sobre bens, sem incapacidade (herança) e a curatela dos incapazes maiores de idade. Ao segundo grupo, estão inseridos os loucos, neuróticos, psicóticos, surdos-mudos, pródigos, ausentes e nascituros. (ANDRADE; SILVA, 2015, p. 1350-1353)

Já no século seguinte, em 2002, foi instituído um novo Código Civil brasileiro, através da Lei 10.406, promulgada em 10 de janeiro de 2002.  Andrade e Silva (2015) ressaltam sua conjuntura histórica, estabelecendo que:

Dentro de um contexto da década de 70, o projeto original que propiciou o nascedouro da lei civil vigente iniciou sua tramitação perante o Congresso Nacional em junho de 1975, na Câmara dos Deputados, aonde durante a sua longa tramitação até sua sanção, ocorreram profundas transformações na legislação brasileira dentre as quais a mais relevante foi justamente a promulgação da Constituição federal de 1988, refletindo nos valores e mudanças principais ocorridas no projeto de lei n. 634/1975 original até sua aprovação definitiva e vigência em 2002. (DE ANDRADE; DA SILVA, 2015, p. 1354).      

Originalmente, de acordo com o Art. 3º, do Código Civil de 2002, os absolutamente incapazes de exercer os atos da vida civil eram os menores de dezesseis anos, os enfermos e doentes mentais sem discernimento, e os que momentaneamente não podiam expressar sua vontade. Porém, após o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.106), sancionado em 06 de julho de 2015, a noção de absolutamente incapaz mudou e apenas os menores de dezesseis anos passaram a ser considerados absolutamente incapazes.  Após essa mudança o artigo 4º passou a estabelecer os relativamente incapazes da seguinte forma: (BRASIL, 2002).

Art. 4º - São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos;

III – aqueles que, por causa transitória ou permanentemente, não puderem exprimir sua vontade;

IV – os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial (BRASIL, 2002).

De acordo com o inciso I, a única mudança está expressa na idade de conquista da maioridade plena. A partir de então passa a vigorar os 18 anos de idade em que se adquire a maior idade e a capacidade absoluta para o exercício pleno dos atos da vida civil. Quanto aos pródigos há uma continuidade de entendimento quanto a sua incapacidade relativa. Segundo Venosa (2004, p. 153), a condição de dependência e vício, tanto dos ébrios habituais (dependentes de álcool) quanto a dos viciados tóxicos (dependentes químicos) comprometem a compreensão de determinados atos da vida, diminuindo a capacidade de raciocínio, contudo, não significa, necessariamente, que estes indivíduos possam ser considerados pessoas absolutamente incapazes.

Em relação à redação contida inciso III do artigo supramencionado, a nova redação do Código, passa a entender a incapacidade correspondente a falta de discernimento, dessa forma não é determinada deficiência que caracteriza a incapacidade, e sim a situação em que ela se encontra de não poder expressar sua vontade. A lei civil passa a entender, corretamente, que podem existir pessoas deficientes que tenham plena condição de exercer todos, ou ao menos alguns atos da vida civil. (DANELUZZI; MATHIAS, 2016, p.4).

A Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência ou Estatuto da pessoa com deficiência, como é conhecido, foi baseado na Convenção de Nova York, sobre os direitos da pessoa com deficiência e adaptada a realidade brasileira (LOVISON, 2016, p.1). O Estatuto alterou diversas disposições do Código Civil no que se referia a incapacidade e os resultados dos atos praticados pelas pessoas que não detém plena capacidade para fazê-lo, modificando, assim, toda a sistemática relacionada a incapacidade. A finalidade deste estatuto é, principalmente, proteger as pessoas portadoras de limitações para praticar os atos da sua vida civil, garantir e promover a igualdade no exercício de seus direitos e as liberdades fundamentais, tendo como objetivo primordial executar a inclusão social e promover a cidadania para essas pessoas (PASSOS, 2016, p. 2).

Tomando como análise o intuito de proteção expresso no parágrafo anterior, é importante ressaltar que a expressão “loucos de todo gênero”, estabelecida no código de 1916, fora extinta no referido código, dessa forma, a incapacidade passou a ser avaliada baseando a gravidade que cada enfermidade expressa. As situações incapacitantes são personalíssimas. Logo, destaca-se que apenas a presença da enfermidade, senilidade ou deficiência mental não é suficiente para que o indivíduo seja interditado, mas devem ser apuradas todas as circunstâncias que o cerceiam, como comportamento biológico e psicológico, que levarão o juiz e o perito a analisarem o grau em que se encontra a incapacidade da pessoa em gerir seus atos (ANDRIGHI, 2005, p. 3).

Ainda sobre o Estatuto, cabe mencionar a problemática trazida ao meio jurídico a partir das alterações realizadas no Código Civil, esta dividiu os profissionais em duas linhas de pensamento: aqueles que concordavam e os que não concordavam com as mudanças estabelecidas. Isso porque a nova legislação passou a dar direitos a determinadas pessoas que até o surgimento do estatuto eram incapazes de gerir atos da vida civil (casar, constituir família, administrar patrimônio e etc), (LOVISON, 2016, p. 4).

Dessa forma a nova legislação abriu um parêntese na concepção das pessoas que possuem deficiência mental, considerando que, de fato, essas pessoas poderiam ser consideradas relativamente incapazes e não mais absolutamente incapazes, como eram até então. Destarte, apenas o fato de possuir um “transtorno mental de qualquer natureza”, não implica em sua seleção como absolutamente incapacitado. Há um limite a ser respeitado quanto ao grau de capacidade que cada pessoa possui, considerando cada caso e circunstâncias que o sujeito estará inserido (REQUIÃO, 2016, p.6-8).

De acordo com o art. 2º do Estatuto de Pessoas com Deficiência, a pessoa deficiente é aquela que sofre de limitações a longo prazo, independentemente da natureza – sensorial, física, intelectual ou mental, a qual não influencia a capacidade civil, mantendo intacta a sua capacidade de casar, constituir família, manter a sua fertilidade, vedando a prática de esterilização sem a anuência da pessoa e preservando o direito à família e à convivência nesse ambiente, também a convivência social, direito à guarda, tutela, curatela e adoção, como elenca o art. 6º do EPD (MADALENO, 2017, p. 1795).

Em conformidade com a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, o ponto de partida do Estatuto da Pessoa com Deficiência é o de garantir o direito à igualdade de oportunidades e de tratamento, assim como o exercício real e efetivo de direitos por parte das pessoas com deficiência, em igualdade de condições com o restante dos cidadãos e cidadãs, por meio da promoção da autonomia pessoal, da acessibilidade universal, do acesso ao emprego, da inclusão comunitária e de uma vida independente, com a erradicação de toda forma de discriminação, relativizando, quando for o caso, a interdição e a limitando às restrições constantes do artigo 1.782 do Código Civil, para privar o interditado de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração (MADALENO, 2017, p. 1795-1796).

Segundo o referido Estatuto, para avaliar determinada pessoa com deficiência, o poder Executivo deverá criar meios para que esta ocorra e deverá ser realizada por uma equipe multiprofissional e interdisciplinar considerando: “os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo; os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais; a limitação no desempenho de atividades e a restrição de participação” (BRASIL, 2015). Contudo, observou-se no exposto que a pessoa amparada pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, passou a ter mais autonomia, que a legislação em questão buscou eliminar o estigma, e o preconceito que acompanham a palavra incapacidade.

3. CONCLUSÃO

Diante do tema analisado perante o contexto histórico proposto, é possível observar que o tratamento das incapacidades das pessoas no cenário político, social e legal não é uma inovação recente nos ordenamentos jurídicos. Desde os primórdios das sociedades organizadas, como no caso do direito Romano, aqui exemplificado, já existiam disposições sobre como as pessoas consideradas incapacitadas deveriam ser tratadas pela ordem pública e pelas demais pessoas.

A curatela apresenta-se como um antigo, histórico e importante instituto jurídico para a representação/assistência das pessoas maiores que se encontram com alguma ou absoluta incapacidade de exercer suas vontades, direitos e obrigações na vida civil. Neste ínterim, o Estatuto da Pessoa com Deficiência representou significativo avanço na perspectiva inclusiva e humanista das pessoas debilitadas.

Historicamente aquelas pessoas com algum tipo de deficiência, enfermidades mentais ou mesmo pessoas muito idosas, acabavam por ser tratadas como pessoas absolutamente incapazes. Deste modo, acabavam por ter cerceadas às suas livres manifestações e expressão de suas capacidades de fato. Subjugavam-se aos interesses alheios.

Diante desta nova perspectiva de se tratar as incapacidades e de se aplicar a curatela, confere-se maior efetividade e responsabilidade sobre o instituto da curadoria, a fim de se coibir abusos e preservar a dignidade das pessoas, reconhecendo suas capacidades, ainda que limitadas, como forma máxima de sua expressão enquanto pessoa humana e do exercício de suas capacidades de direito e de fato.

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Data da conclusão/última revisão: 18/5/2019

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Oswaldo Moreira Ferreira; Cláudia Lima Teodoro e Alencar Cordeiro Ridolphi.

Cláudia Lima Teodoro. Graduada em Direito pela Faculdade Metropolitana São Carlos – FAMESC.

Alencar Cordeiro Ridolphi. Graduado em Relações Internacionais pela Universidade Candido Mendes; Graduando em Direito pela Faculdade Metropolitana São Carlos – FAMESC.

Oswaldo Moreira Ferreira. Professor orientador: Mestre em Cognição e Linguagem pela Universidade Estadual do Norte Fluminense Darcy Ribeiro – UENF; Especialista Lato Sensu em Direito Civil pela Universidade Gama Filho – RJ; Especialista Lato Sensu em Gestão Educacional pela Faculdade Metropolitana São Carlos de Bom Jesus do Itabapoana – RJ; Pós-Graduando em Direito de Família pela Faculdade de Venda Nova do Imigrante – FAVENI; Bacharel em Direito pelo Centro Universitário São Camilo – ES; Servidor Público do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo; Professor do Curso de Direito da Faculdade Metropolitana São Carlos de Bom Jesus do Itabapoana - RJ – FAMESC; Professor do Curso de Direito da Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim-ES – FDCI; Professor do Curso de Direito do Centro Universitário São Camilo-ES.

Inserido em 22/05/2019

Parte integrante da Edição no 1622

Código da publicação: 5030

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

FERREIRA, Oswaldo Moreira; TEODORO, Cláudia Lima; RIDOLPHI, Alencar Cordeiro. O tratamento da incapacidade em uma perspectiva histórico-evolucionistaBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1622. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/5030/o-tratamento-incapacidade-perspectiva-historico-evolucionista> Acesso em: 10  dez. 2019.

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