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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 15 de novembro de 2019

Há algum protagonista entre os Três Poderes no Brasil contemporâneo?

 

Hugo Garcez Duarte e Patrick Cesar Rodrigues Duarte Cardoso

 

Resumo: O presente artigo científico tem como escopo analisar o princípio da separação dos poderes insculpido no art. 2° da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 frente à atual organização do Estado brasileiro, discutindo-se, ainda, até que ponto a interferência indevida de um Poder nas funções do outro poderá ocasionar grave crise institucional. 

Palavras-chaves: Constituição Federal. Separação de poderes. Funções determinadas. Protagonismo.

Introdução

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/CR/CF/1988) instituiu o princípio da separação de poderes em seu art. 2º, elevando-o a condição de limitação material ao poder de reforma desta (cláusula pétrea), ao lado da forma federativa de Estado; do voto direto, secreto, universal e periódico; e dos direitos e garantias fundamentais individuais (CF, art. 60, § 4º, I ao IV).

A separação dos poderes foi destacada pelo constituinte originário ainda como um dos princípios fundamentais do nosso Estado, junto ao Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, caput); aos fundamentos da República (CF, art. 1º, I a V); aos objetivos fundamentais (CF, art. 3º); e aos princípios que regem o Brasil em suas relações internacionais (CF, art. 4º).

Segundo referido dispositivo constitucional (art. 2º), o Estado Federal brasileiro possui três Poderes, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, os quais são independentes e harmônicos entre si.

Fazendo-se uma análise das normas constitucionais, depreende-se possuírem esses Poderes funções típicas e atípicas. 

Como sinônimo de funções típicas, caberá ao Legislativo as funções legislativa e fiscalizatória, ao Executivo a função administrativa e ao Judiciário a função jurisdicional. 

A título de funções atípicas, o Legislativo poderá organizar-se provendo cargos e gerindo servidores concedendo férias e licenças, e julgar crimes de responsabilidade por meio do Senado Federal (CF, art. 52); o Executivo tem competência para editar medidas provisórias com força de lei (CF, art. 62) e leis delegadas (CF, art. 68), além de resolver o contencioso administrativo; ao Judiciário permite-se elaborar o regimento interno dos seus tribunais (CF, art. 96, I, a), e se auto-administrar provendo cargos de magistrados e concedendo férias e licença para estes e seus serventuários (CF, 96, I, b, c, d, e e f).

Atualmente porém, diante de uma grandiosa inércia dos Poderes Legislativo e Executivo no sentido de não arcar com “as pautas” aos mesmos delimitadas pela Carta Magna, o Poder Judiciário, com ênfase na figura do Supremo Tribunal Federal (STF) tem assumido o papel de “representante” do povo para dar vida ao texto constitucional. No entanto, essa atitude de nossa corte constitucional tem atraído fortes críticas doutrinárias. Amiúde, diz-se que o Guardião da Constituição estaria exorbitando suas funções e se agigantando perante o poder político: Legislativo e Executivo.

A discussão se perfaz em uma análise da legitimidade da atuação do Poder Judiciário como órgão político, tendo em vista, por óbvio, a síndrome de inefetividade das normas constitucionais, principalmente aquelas consagradoras dos direitos fundamentais, os quais, grande parcela da sociedade brasileira conhece, e olhe lá, no papel1.

Por conta do descrito, pretende-se, por meio deste texto, refletir sobre o princípio da separação dos poderes previsto no art. 2° da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 frente à atual organização do Estado brasileiro, discutindo-se como a interferência indevida de um Poder nas funções do outro pode ocasionar grave crise institucional.

Para que esse objetivo seja satisfeito, abordaremos brevemente, devido aos limites deste trabalho, o histórico da separação de poderes e os conceitos de judicalização da política e de ativismo judicial. 

No intuito de ilustrar o último ponto, ou seja, a judicialização da política e o ativismo judicial, desenvolveremos alguns aspectos sobre casos recentes julgados pelo STF como a admissão do cumprimento provisório da pena, aquele envolvendo a judicialização da saúde e o que trata do reconhecimento judicial da infração penal homofobia.

A pesquisa será realizada com base na doutrina especializada, em previsões normativas ligadas aos temas enfrentados e jurisprudência brasileira correspondente.

1. O nascimento e a evolução da teoria da separação de poderes 

A Grécia antiga é o berço da teoria da Separação de Poderes, pois o filósofo grego Aristóteles é apontado como seu precursor devido aos desenvolvimentos de seu manuscrito Política”.2

Para Bernardo Gonçalves Fernandes, o “imortal” filósofo grego “[…] vislumbrava a necessidade de fragmentar as funções administrativas da pólis, principalmente a necessária separação entre administração do governo e a solução de litígios existentes na comunidade”. (FERNANDES, 2017: 303). 

É bem verdade, na obra citada, Aristóteles promoveu uma investigação quanto a melhor forma de se governar a pólis (cidade-Estado grega), fazendo uma diferenciação entre a monarquia, a oligarquia e a democracia, além de identificar, claramente, as funções legislativa, administrativa e judicante.

A propósito, nos capítulos XIV, XV e XVI do Livro IV, o autor, com referência a estruturação de uma Constituição, afirmara que o legislador deve ter atenção particular à assembleia legislativa no sentido de se tratar de um órgão diferente em cada modelo constitucional; a necessidade de se saber, no que toca ao executivo, quais seriam os cargos públicos indispensáveis e supremos em cada localidade e a melhor forma de nomeação a ser adotada para a ocupação de cada um deles e; a importância de se considerar, quanto aos tribunais, suas esferas de ação e métodos de procedimento.

Relativamente ao Estado moderno, por mais que se possa encontrar um esboço da teoria em estudo nas obras de autores como Maquiavel, John Locke e Rousseau, foi Montesquieu, em seu O espírito das leis, que percebeu as tradicionais funções do Estado, a legislativa, a executiva e a judiciária, como afetas a três poderes independentes.3

Como aludimos alhures, de acordo com a Constituição Federal de 1988 são Poderes do nosso Estado, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e Judiciário, os quais possuem funções típicas e atípicas. Conforme Bernardo Gonçalves Fernandes:

A lógica aqui é que "apenas o poder limita o poder", de modo que cada órgão tem, não apenas que cumprir sua função essencial, como ainda atuar de modo a impedir que outro abuse de sua competência. Por isso mesmo, mais que uma forma de racionalização da atividade estatal, o projeto de Montesquieu traz uma preocupação política e de proteção da democracia. (FERNANDES, 2017: 304).

Como se depreende, essa divisão de funções para cada um dos Poderes nos moldes descritos garante a independência de cada qual e permite que controlem-se entre si, consagrando-se, em nosso direito, por isso, a teoria dos freios e contrapesos.

Acerca da organização dos Três Poderes no seio da Carta de 1988, deve-se destacar, a República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos em seus termos (CF, art. 18, caput). Em sua decorrência, o Presidente da República é o Chefe do Executivo Federal e dentre suas competências, previstas no art. 84 da Carta da República, encontram-se: exercer o comando supremo das Forças Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, promover seus oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que lhes são privativos (XIII); nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei (XIV); nomear, observado o disposto no art. 73, os Ministros do Tribunal de Contas da União (XV) e; nomear os magistrados, nos casos previstos nesta Constituição, e o Advogado-Geral da União (XVI). O Governador de Estado-membro é o Chefe do Executivo Estadual respectivo (CF, art. 28). O Governador do Distrito Federal é Chefe do Executivo Distrital (CF, art. 32). O Prefeito é o Chefe do Executivo Municipal respectivo (CF, art. 29).

No que tange o parlamento, os Deputados Federais são legisladores da União, à frente de uma das casas do Congresso Nacional, a Câmara dos Deputados, representativa do povo (CF, art. 45). Os Senadores Federais são parlamentares da União, à frente de uma das casas do Congresso Nacional, o Senado Federal, representativa dos Estados-membros e do Distrito Federal (CF, art. 46). Os Deputados Estaduais são parlamentares dos Estados-membros, à frente da Assembleia Legislativa respectiva (CF, art. 27). Os Deputados Distritais legislam em nome do Distrito Federal, à frente da Câmara Distrital (CF, art. 32). Os Vereadores criam leis em representação ao povo do Município, por meio da Câmara Legislativa Municipal respectiva (Câmara dos Vereadores) (CF, art. 29).

Ademais, o Poder Judiciário é composto por (art. 92) Supremo Tribunal Federal (I); Conselho Nacional de Justiça (I-A); Superior Tribunal de Justiça (II); Tribunal Superior do Trabalho (II-A); os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais (III); Tribunais e Juízes do Trabalho (IV); os Tribunais e Juízes Eleitorais (V); Tribunais e Juízes Militares (VI) e; Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios (VII).

Posto isso, como José Joaquim Gomes Canotilho enfatiza, o princípio da Separação de Poderes apresenta duas dimensões, a positiva e a negativa, de modo que

1) se por um lado traça a ordenação e organização dos poderes constituídos - dimensão positiva;

2) por outro fixa limites e controles - dimensão negativa - em sua dinâmica com os demais”. (CANOTILHO, 2002: 244).

Todavia, a análise empírica brasileira denota que alguns, ou os Três Poderes, não têm encontrado limites quando do exercício de suas funções, extrapolando os ditames constitucionais em prol de interesses questionáveis. Por essa razão, passaremos agora a analisar a questão sob os paradigmas dos conceitos de judicialização da política e ativismo judicial.

2. A judicalização da política e o ativismo judicial

A Constituição Federal de 1988 e o constitucionalismo contemporâneo permitiram uma nova forma de se lidar com a seara jurídica no Brasil, cuja maior marca envolve a busca da plena efetividade do texto constitucional e essa perspectiva permite que o indivíduo exija do Estado o cumprimento de tudo que lhe fora prometido e, por ora, não entregue. Dessa maneira, pela via do Poder Judiciário, e principalmente, do STF, busca-se a efetividade de direitos até então discutidos na arena política. Por isso, a expressão Judicialização da Política”.4

Quanto às causas do fenômeno, pode-se apontar influências de países europeus e da américa latina, a crise de representatividade política já mencionada por nós e um desacordo moral da sociedade brasileira sobre temas basilares, como o ministro do STF Luís Roberto Barroso tem fomentado:

[...] A primeira delas é o reconhecimento da importância de um Judiciário forte e independente, como elemento essencial para as democracias modernas. Como consequência, operou-se uma vertiginosa ascensão institucional de juízes e tribunais, assim na Europa como em países da América Latina, particularmente no Brasil. A segunda causa envolve certa desilusão com a política majoritária, em razão da crise de representatividade e de funcionalidade dos parlamentos em geral. Há uma terceira: atores políticos, muitas vezes, preferem que o Judiciário seja a instância decisória de certas questões polêmicas, em relação às quais exista desacordo moral razoável na sociedade. Com isso, evitam o próprio desgaste na deliberação de temas divisivos, como uniões homoafetivas, interrupção de gestação ou demarcação de terras indígenas. No Brasil, o fenômeno assumiu proporção ainda maior, em razão da constitucionalização abrangente e analítica - constitucionalizar é, em última análise, retirar um tema do debate político e trazê-lo para o universo das pretensões judicializáveis - e do sistema de controle de constitucionalidade vigente entre nós, em que é amplo o acesso ao Supremo Tribunal Federal por via de ações diretas””. (BARROSO, 2015, p. 439).

No entanto, essa postura proativa do Poder Judiciário tem sofrido severas críticas de diversos estudiosos, autoridades em geral e da sociedade civil.

Quanto aos estudiosos, não se pode deixar de mencionar Lenio Luiz Streck, por se tratar de um dos mais ardilosos questionadores do modus operandi perpetrado pelo Poder Judiciário em nossas terras. Estejamos atentos às suas palavras:

Há várias razões para que nos preocupemos. Por exemplo, por trás dessa tese de que o direito é aquilo que o judiciário diz que é está um livre-atribuir-sentido, que aproxima esse tardio realismo à Escola de Direito Livre e seus sucedâneos (sociologistas, voluntaristas, etc). Sim, isso deve ser dito. E devemos debater isso. [...] De minha parte, não concordo com a tese de que o direito é aquilo que Judiciário diz que é. Fosse isso verdadeiro, não precisaríamos estudar e nem escrever. O direito é conceito interpretativo e é aquilo que é emanado pelas instituições jurídicas, sendo que as questões a ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princípios constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e não na vontade individual do aplicador (e tampouco na vontade coletiva de um tribunal). [...] Por tudo isso, a doutrina brasileira deveria estar (mais) atenta. Sejamos claros. Se é verdade que o direito é aquilo que os tribunais dizem que é e se é verdade que os juízes possuem livre apreciação da prova (sic) ou “livre convencimento” (sic), então para que serve a doutrina? Ela só serve para “copiar” ementas e reproduzir alguns “obter dictum”? Para que serve o “bordão” da “comunidade aberta dos interpretes da Constituição”?” (STRECK, 2016: 67).

Não foi por outra razão, como se percebe por nas críticas de Lenio Luiz Streck, o ministro do STF Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco entenderam que hodiernamente “[…] é possível falar em um momento de constitucionalismo que se caracteriza pela superação da supremacia do Parlamento”. (MENDES; BRANCO, 2017: 65).

Importa, assim, refletir sobre a afirmativa com fulcro nos últimos julgados mais polêmicos do STF, no sentido de questionar se o Poder Judiciário se tornou, de fato, um protagonista no tocante aos Três Poderes da República.

2.1. A admissão do cumprimento provisório de pena

Desde o ano de 2016 pelo julgamento do Habeas Corpus (HC) nº 126292 e tendo reiterado o entendimento noutras vezes, principalmente, devido a sua grandiosa repercussão, no HC nº 152.752, que teve como paciente o ex-Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva, o STF tem entendido que o cumprimento provisório da pena é permitido no direito brasileiro.

No “HC Lula” portanto, a Corte reiterou sua jurisprudência decidindo que o paciente deveria ser recolhido à prisão para referidos fins de execução de pena, em decorrência de confirmação da condenação em segunda instância, por mais que o trânsito em julgado de seu processo ainda não tenha ocorrido.

Devido a sua envergadura de índoles intelectual e acadêmica, chamou-nos a atenção partes do voto do Ministro Luís Roberto Barroso. Apesar de se tratarem de argumentos referentes à política criminal, há de se reconhecer, Barroso apontou, brilhantemente, diversas disfunções do sistema penal brasileiro para não conceder o HC como: deu-se um poderoso incentivo à postulação infindável de recursos protelatórios; sua seletividade, por “abraçar” facilmente, por exemplo, meninos com 100 gramas de maconha, enquanto os “verdadeiros” bandidos, aqueles autores de crimes atrelados à violência e à corrupção, ocupam um número baixíssimo nas estatísticas prisionais, logo, o sistema seria feito para prender menino pobre e não o verdadeiro crimonoso; ainda, que em virtude de desvios de dinheiros públicos, tem-se a morte de milhares de pessoas nas filas dos hospitais, nas estradas que não sofrem reforma, bem como gente não recebe educação e anda enlatada em transporte público de má qualidade.

Relativamente às questões jurídicas, o Ministro fomentou que o ordenamento não impede prisões antes do trânsito em julgado, tanto que existem prisões cautelares, a prisão preventiva, e outras para fins variados. Acerca da presunção de inocência (art. 5º, LVII da Constituição Federal), Barroso fomentou não se tratar de princípio absoluto, possuindo, em fase de investigação um elevadíssimo peso, o qual diminuí aos poucos com a denúncia, com a condenação em 1º instância, e quando de sua confirmação em 2ª instância perde-o, prevalecendo outros valores como a efetividade mínima do sistema penal, o qual abriga a realização da justiça, a proteção de direitos fundamentais, a proteção do patrimônio público, a proteção do patrimônio privado e a probidade administrativa.

Não se pode contrariar Luís Roberto Barroso em certo aspecto. Ou seja, a presunção de inocência, tal como os demais direitos, fundamentais ou não, não é um direito absoluto. É preciso pois, diante da problemática político-criminal apresentada, analisar se uma reforma processual seria o caminho mais apropriado diante desse direito, pois o problema jurídico não seria ser preso ou não, mas não cumprir pena antes do trânsito em julgado.5

Em outras palavras, não basta averiguar se a pessoa praticou ou não a infração penal, o que se esgota em 2ª instância. Além disso, há que se seguir as leis processuais e, principalmente, a Constituição Federal, podendo-se ocorrer nulidade e/ou inconstitucionalidade, o que deverá ser analisado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e pelo STF, podendo-se acarretar a alteração do status de condenado.

Nesses termos, não há meio possível de se restituir a liberdade a alguém que, eventualmente, cumpriu pena ao arrepio de leis processuais e/ou normas constitucionais. Ao mesmo tempo, não se pode admitir que a presunção de inocência havia caído e agora retornou. Pensar o contrário, se não fosse trágico, seria cômico!6

2.2. A judicialização da saúde e o fornecimento de medicamento pelo Estado

A Constituição republicana de 1988 é apelidada de cidadã em virtude da atenção especial voltada aos direitos fundamentais. Alguns desses direitos reivindicamações afirmativas por parte do Estado, dentre os quais o direito social à saúde, previsto em seu art. 6º.

O direito à saúde também recebeu atenção, pela Carta Magna atual no capítulo concernente à ordem social (art. 196), segundo o qual trata-se de direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, e, ainda, ser de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (art. 197).

Como é do conhecimento de todos todavia, o dia a dia brasileiro revela que grande parte da população não possui acesso a esse direito, fazendo gerar altíssima demanda judicial afim de efetivá-lo, tanto que Supremo Tribunal Federal decidiu, no dia 22 de maio de 2019, quando da análise do Recurso Extraordinário (RE) 657718, com repercussão geral reconhecida, de relatoria do ministro Marco Aurélio, que o Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamento experimental ou sem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), salvo em casos excepcionais, nos moldes da seguinte tese:

1) O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2) A ausência de registro na Anvisa impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial.

3) É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da Anvisa em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: I – a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil, salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras;

II – a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior;

III – a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4) As ações que demandem o fornecimento de medicamentos sem registro na Anvisa deverão ser necessariamente propostas em face da União”. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2019: s/p).

O julgamento, iniciado em 2016 foi retomado com o voto de vista do ministro Alexandre de Moraes que acompanhando a divergência aberta pelo ministro Luís Roberto Barroso no sentido do provimento parcial ao recurso, posicionou-se pela constitucionalidade do artigo 19-T da Lei 8.080/1990, que veda em todas as esferas de gestão do Sistema Único de Saúde (SUS), o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento experimental ou de uso não autorizado pela Anvisa, tendo frisado não se tratar de negar direito fundamental à saúde, outrossim, de analisar que a arrecadação estatal, o orçamento e a destinação à saúde pública são finitos, norte em que a excessiva judicialização da matéria não tem sido bem-sucedida, tanto que para cada liminar concedida, os valores são retirados do planejamento das políticas públicas destinadas a toda coletividade.

É preciso, segundo sua visão, ter-se, no Brasil, universalidade sem seletividade, onde aqueles que obtêm uma decisão judicial acabam tendo preferência em relação a toda uma política pública planejada.

Ato contínuo, os ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes acompanharam o entendimento divergente, destacando que o Estado deve observar as situações excepcionais em que um medicamento sem registro pode ser fornecido.

Por seu turno, o ministro Edson Fachin focalizou seu voto no segmento de dar provimento parcial ao recurso, mantendo, de toda maneira, o entendimento de que o Estado tem o dever de fornecer o medicamento ao cidadão e que cabe ao próprio Poder Público fixar os parâmetros para que esse fornecimento seja garantido.

Por último, o presidente do STF ministro Dias Toffoli, acompanhou o relator para negar provimento ao recurso, considerando ambos prever a lei que nenhum medicamento pode ser comercializado no país sem o registro na vigilância sanitária. Lembrou ainda o ministro presidente o art. 273, § 1º-B do Código Penal, que prevê a criminalização da comercialização de medicamento sem o aval da Anvisa, termos em que sem ele, torna-se deficiente o monitoramento do uso do medicamento, uma das funções do registro. Além disso, a capacidade aquisitiva do país e o fomento às empresas nacionais também interferem na admissão da comercialização de medicamentos, o que torna inviável a simples e imediata aplicação à realidade brasileira das conclusões obtidas por outras agências instaladas em países produtores de tecnologia. Assim, sua regulação é necessária para fomentar a responsabilidade social das empresas que, comumente, promovem a ampla divulgação dos seus produtos, em geral diretamente à classe médica, comercializam-no em razão de decisões judiciais em larga escala e em altos valores, mas não requerem a submissão do medicamento à Anvisa, onde teria ainda seu preço regulado, evitando dispêndio excessivo e muitas vezes abusivos ao Poder Público.7

2.3. O reconhecimento judicial do crime de homofobia

No dia 23 de maio do ano corrente, o STF retomou o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 e do Mandado de Injunção (MI) 4733, em que se aponta omissão do Congresso Nacional em não editar lei que criminalize atos de homofobia e a transfobia.

No início da sessão, o Plenário da Corte analisou o comunicado do Senado Federal de que a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) havia aprovado no dia anterior (11/05/2019), em caráter terminativo, projeto de lei que inclui os crimes de discriminação ou preconceito de orientação sexual ou identidade de gênero na Lei nº 7.716/1989 que tipifica os crimes de racismo.

Por maioria de votos, os ministros entenderam que o fato não interrompe a chamada mora legislativa e decidiram continuar o julgamento da ADO 26, de relatoria do ministro Celso de Mello, e do Mandado de Injunção (MI) 4733, relatado pelo ministro Edson Fachin. Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli (presidente).

O julgamento, que será retomado no dia 05 de junho de 2019 contém, por ora, seis votos proferidos e unânimes no sentido de haver omissão do Congresso Nacional no sentido de não criminalizar a homofobia.8

Sobre os votos até proferidos algumas pontuações devem ser feitas. Primeiramente, o ministro relator do MI 4733 Edson Fachin sustentou a aplicação da Lei do Racismo (Lei nº 7.716/1989) à homofobia e à transfobia até que o Congresso Nacional crie lei específica sobre esses assuntos.

Posteriormente o ministro Celso de Mello, relator da ADO 26, seguiu seu voto sob o argumento de que não se está instituindo um tipo penal novo ou construindo inovador preceito primário de incriminação. Muito pelo contrário, segundo suas ideias, estar-se a invocar legislação penal já existente.9

Em terceiro lugar, o ministro Alexandre de Moraes acompanhando os votos dos respectivos relatores pela procedência das ações e reconhecendo a inconstitucionalidade por omissão do Congresso Nacional, fomentou que a atuação do Congresso Nacional em relação a grupos tradicionalmente vulneráveis foi sempre no sentido de que a ampla proteção depende de lei penal, citando casos como proteção às crianças e aos adolescentes, aos idosos, às pessoas com deficiência, às mulheres e até aos consumidores, mas que, apesar de dezenas de projetos de lei, só a discriminação homofóbica e transfóbica permanece sem nenhum tipo de aprovação, sendo o único caso em que o próprio Congresso não seguiu o seu padrão.

O ministro em questão aduziu ainda competir ao STF o exercício da jurisdição constitucional e, ao Congresso Nacional, a edição legislativa, defendendo que o Tribunal não deve avançar na fixação de prazo para que o Congresso edite lei que puna homofobia e transfobia, termos em que se esgota o exercício da função da jurisdição constitucional com a cientificação do Poder Legislativo Federal, sendo que a Constituição veda e pune são todas e quaisquer formas de discriminação atentatórias dos direitos e liberdades fundamentais, com a finalidade de proteção de grupos minoritários vulneráveis contra atos de segregação, que inferiorizam seus membros a partir de critérios arbitrários e levianos componentes de um discurso raciolizante e superficial.

Em quarto lugar, o ministro Luís Roberto Barroso, também reconhecendo a omissão legislativa, observou que o papel do STF é estabelecer diálogo respeitoso com o Congresso e também com a sociedade. Argumentou, no entanto, que se o Congresso atuou, a sua vontade deve prevalecer. Se não atuou e havia um mandamento constitucional nesse sentido, que o Supremo atue para fazer valer o que está previsto na Constituição.10

Portanto, para o eminente Ministro, a regra geral é a de autocontenção, deixando o maior espaço possível para a atuação do Legislativo; Porém, quando estão em jogo os direitos fundamentais ou a preservação das regras do “jogo democrático”, se justifica uma postura mais proativa do STF e que, no caso, a punição para atos de homofobia e transfobia deve ser de natureza criminal devido à relevância do bem jurídico tutelado e a sistematicidade de violação a este direito, o fato de que outras discriminações são punidas pelo direito penal e a circunstância de que a punição administrativa não é suficiente, uma vez que não coíbe de maneira relevante as violências homofóbicas. Assim, em seu pensamento, deixar de criminalizar a homofobia seria tipicamente uma hipótese de proteção deficiente.

Por derradeiro, o ministro Luís Roberto Barroso também acolheu o pedido para interpretar o Código Penal conforme a Constituição para fixar que se a motivação de homicídio for a homofobia, estará caracterizado o motivo fútil ou torpe, constituindo circunstância agravante ou qualificadora11.

Postas essas considerações sobre o precedente em vértice, não se pode abandonar hipótese interpretativa no sentido de que “[…] é perfeitamente possível criar, por lei, delitos específicos, criminalizando em um tipo penal próprio a homofobia e transfobia”. (BADARÓ, 2019: s/p). Por outro lado, como Gustavo Badaró aludiu:

A posição da maioria do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26, na linha do voto do relator, ministro Celso de Mello tinha adotado no voto uma premissa irretocável no item 7: a impossibilidade jurídico-constitucional de o Supremo Tribunal Federal, mediante provimento jurisdicional, tipificar delitos e cominar sanções de direito penal.

De outro lado, se reconhece a inconstitucionalidade na demora do Congresso Nacional em legislar sobre a proteção penal aos integrantes do grupo LGBT, declarando a existência de omissão legislativa. Diante disso, a solução adotada foi propor uma “interpretação conforme a Constituição Federal”, para enquadrar a homofobia e a transfobia, ou qualquer que seja a forma da sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei nº 7.716/1989 (que define os crimes de racismo), até que o Congresso Nacional edite uma norma autônoma. Trata-se de uma inaceitável conclusão”. (BADARÓ, 2019: s/p).

Ora, citando mais uma vez Gustavo Badaró, o STF, na ADI e MI em tela, promoveu um verdadeiro truque de ilusionista, eis que “[…] não é possível criar um tipo penal, mas é possível utilizar um tipo penal já existente, para considerar crime algo que nele não está descrito”. (BADARÓ, 2019: s/p).

Considerações finais

Como se anunciou no decorrer do texto, o propósito deste trabalho foi questionar se haveria, com base no teoria da separação dos poderes, dentre os Três Poderes do nosso Estado, algum protagonista.

Para que o objetivo fosse satisfeito, analisou-se as funções típicas e atípicas do Legislativo, do Executivo e do Judiciário, e sob os paradigmas dos conceitos de judicialização da política e ativismo judicial, buscou-se aferir se o Poder Judiciário tem merecido o protagonismo deveras apontado por estudiosos e pela sociedade civil.

Não há como negar, seja pelos recentes julgados trazidos à baila, ou pela mídia geral e especializada, o Poder Judiciário tem sido o foco dos holofotes em nossa sociedade.

Importa aferir contudo, se a omissão perpetrada pelos demais Poderes em questões de suma importância para a sociedade, justificaria a postura proativa exercida pelo mesmo a fim de dar efetividade aos direitos, principalmente, os fundamentais.

No primeiro julgado, restou claro o quão o Poder Judiciário extrapolou os limites estabelecidos pela Constituição da República, que no inciso LVII do art. 5º não deixa dúvidas no sentido de que a presunção de inocência perdura até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, impedindo, assim, que se cumpra pena enquanto o processo não se encerrou.

Sobre esse ponto, como mencionamos, diante da sistemática abraçada pela Carta Magna, não basta averiguar se a pessoa praticou ou não a infração penal, o que se esgota em 2ª instância. Além disso, há que se seguir as leis processuais e, principalmente, a Constituição Federal, podendo-se ocorrer nulidade e/ou inconstitucionalidade, o que deverá ser analisado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e pelo STF, o que induzirá, por vezes, a alteração do status de condenado.

No âmbito do segundo julgado, deve-se indagar se o Supremo Tribunal Federal poderá estabelecer, pela via do controle de constitucionalidade, requisitos não previstos legislativamente pelo Parlamento.

Notou-se, de toda ordem, por mais que o tenha feito, a Corte se esforçou em deixar claro que sua ação, para tanto, só deverá ocorrer quando os demais Poderes, principalmente, o Legislativo, não agirem no sentido de garantir direitos constitucionais.

Quanto do terceiro julgado, vislumbra-se uma aberração jurídica, pois por maiores que sejam as intenções dos eminentes ministros do STF, e muito embora os homossexuais e transexuais sejam dignos de respeito e consideração para com suas orientações sexuais e deverão ter suas integridades física, moral e psíquica asseguradas, não se pode admitir que o Poder Judiciário crie figura típica. Na hipótese, o princípio da reserva legal se faz valer, devendo o Congresso, com a participação do Presidente da República, deliberar sobre a matéria.

Para finalizar, reconhecemos que os tempos atuais se apresentam muitíssimo distintos daqueles avistados primeiramente por Aristóteles e posteriormente por Montesquieu quando propuseram, cada qual ao seu modo, uma teoria da separação dos poderes.

No que diz respeito o Brasil, estamos cientes, principalmente, das crises política e de confiança que nos assolam, o que, por vezes, pode se apresentar como um dos principais, (senão o principal) problemas para que o Poder Judiciário se sobreponha, atualmente, aos demais Poderes: a falta de política nos sentidos de diálogo e consenso.

Por outro lado, o fato de que o direito deva ser interpretado e reinterpretado, escrito e reescrito, constantemente, a fim de conformar os anseios sociais e buscar o bem comum, não afasta a ideia de que isso tenha de ser feito legitimamente, o que somente será satisfeito sob a égide do ordenamento vigente, com ênfase nos ditames constitucionais.

Nesse sentido, considerando-se que o Poder Judiciário tenha se posicionado na forma depreendida, com base neste manuscrito ficou claro, constitucionalmente dizendo, que os Poderes do nosso Estado são independentes e harmônicos entre si, devendo cada qual, unicamente, agir em consonância com suas funções estabelecidas no texto da Constituição Federal de 1988, e isso deverá ser estabelecido e reestabelecido, na prática, constantemente. 

Referências

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1 Um dos autores deste texto desenvolveu essas ideias em: DUARTE, Hugo Garcez; COSTA, Igor Amaral da. Jurisdição constitucional reflexões sobre a judicialização da política e o ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal sob a (in)efetividade dos direitos fundamentais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4723, 6 jun. 2016. Disponível em: .

2 Um dos autores deste texto desenvolveu essas ideias em: DUARTE, Hugo Garcez; LEITE, Alessandro da Silva. Uma visão histórica da Teoria da Separação dos Poderes no Brasil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 164, set 2017. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19588>.

3 Um dos autores deste texto desenvolveu essas ideias em: DUARTE, Hugo Garcez; LEITE, Alessandro da Silva. Uma visão histórica da Teoria da Separação dos Poderes no Brasil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 164, set 2017. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19588>.

4 Um dos autores deste texto desenvolveu essas ideias em: DUARTE, Hugo Garcez; COSTA, Igor Amaral da. Jurisdição constitucional reflexões sobre a judicialização da política e o ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal sob a (in)efetividade dos direitos fundamentais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4723, 6 jun. 2016. Disponível em: .

5 Informações do “HC Lula” conforme previsto no sítio: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=374437. Acesso em: mai. 2019.

6 Essas ideias foram desenvolvidas junto ao Professor Mestre Hugo Garcez Duarte em: CARDOSO, Patrick Cesar Rodrigues Duarte; DUARTE, Hugo Garcez (orientador). A presunção de inocência e o voto de Barroso no “HC Lula”. In: III Semana da Iniciação Científica do Programa de Iniciação Científica da FADILESTE: A efetivação dos direitos no contexto da crise da razão – Anais. Disponível em: http://www.fadileste.edu.br/site/upload/editor/20181010154226_190116.pdf. Acesso em: out. 2018. 

7 Informações do Recurso Extraordinário 657718 conforme previsto no sítio: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=411857. Acesso em: mai. 2019.

8 Retomada do julgamento sobre a criminalização da homofobia como previsto no sítio: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=412008&tip=UN. Acesso em: mai. 2019.

9 Posicionamentos dos ministros Edson Fachin e Celso de Mello conforme previsto no sítio: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=404076. Acesso em: mai. 2019.

10 Posicionamentos dos ministros Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso conforme previsto no sítio: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=404076. Acesso em: mai. 2019.

11 Posicionamento do ministro Luís Roberto Barroso conforme previsto no sítio: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=404076. Acesso em: mai. 2019.

Data da conclusão/última revisão: 10/6/2019

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Hugo Garcez Duarte e Patrick Cesar Rodrigues Duarte Cardoso

Hugo Garcez Duarte: Mestre em direito. Professor e Coordenador de Iniciação Científica da FADILESTE.

Patrick Cesar Rodrigues Duarte Cardoso: Acadêmico em Direito pela FADILESTE.

Inserido em 01/07/2019

Parte integrante da Edição no 1632

Código da publicação: 5047

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

DUARTE, Hugo Garcez; CARDOSO, Patrick Cesar Rodrigues Duarte. Há algum protagonista entre os Três Poderes no Brasil contemporâneo?Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1632. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/5047/ha-algum-protagonista-entre-os-tres-poderes-brasil-contemporaneo-> Acesso em: 15  nov. 2019.

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