Guarda enquanto instituto jurídico do direito de família

NOÇÕES GERAIS

Todos os componentes da entidade familiar são afetados com a dissolução da sociedade conjugal, sendo constatado que a decisão de quem ficará com a guarda dos filhos se torna uma questão tormentosa e delicada para os pais, mas também traumática aos filhos. Assim, se por um lado a separação dos pais acaba por resolver o conflito entre eles, para os filhos resulta uma série de consequências, muitas vezes de caráter psicológico.

Dentro desse contexto, Euclides Benedito de Oliveira explica que é muito comum confundir o interesse da criança com os dos pais nos conflitos que chegam às Varas da Família. Assim, o autor observa que os infantes são “colocados como epicentro da disputa paterna, como se fossem meros objetos numa relação de forçada convivência em que se lhes renega a posição de sujeitos de direito.”[1]

Como será visto adiante, há uma louvável tentativa do legislador em reverter esse cenário, fazendo com que os direitos resguardados à criança no que tange a convivência familiar com toda a sua cadeia afetiva seja prevalecida ainda que sobrepujando os interesses dos genitores.

1.    Natureza Jurídica da Guarda

Com base no artigo 1.634, II do Código Civil, compete aos pais ter os filhos menores em sua companhia e guarda.

Waldyr Grisard Filho ressalta que é inquestionável que a guarda compreende o poder de reter o filho no lar, de tê-lo junto a si, de reger sua conduta. Na guarda está o dever de vigilância que, lenta e constantemente, atua decisivamente no desenvolvimento da personalidade do menor, bem como na sua formação integral[2].

O professor acrescenta que as transformações havidas no Direito de Família nestas últimas três décadas, fez com que o instituto da guarda, espécie de gênero das relações entre pais e filhos absorvesse, por sua vez, as novas realidades sócias, visto que no decorrer desse período o direito em análise sofreu constantes reelaborações em benefício dos interessados em observância às flexibilizações sociais.[3]

Tal transformação tem origem na própria evolução dos costumes e, ainda que de forma tímida: na equiparação de gêneros, de maneira que o homem cada vez mais é convocado a participar das tarefas domésticas e a assumir o cuidado com a prole. Por conseguinte, nota-se na figura masculina a intensificação quanto ao interesse em aproximar-se da educação dos filhos de forma mais ativa, o que na esfera jurídica traduz-se na reivindicação da guarda unilateral ou o estabelecimento da guarda conjunta, a flexibilização de horários e o efetivo exercício das visitas.[4]

Nessa toada, interessante observar as modalidades de guarda existentes, algumas das quais encontram-se protegidas pela legislação pátria.

2.    Guarda Alternada

A guarda alternada se caracteriza pela possibilidade de ambos os pais terem em sua companhia a presença dos filhos durante um determinado período de tempo. Após a ruptura da sociedade conjugal, ficará acordado entre os pais por livre e espontânea vontade ou por decisão judicial o período em que a criança permanecerá em cada lar.

É de consequência natural que os direitos e, sobretudo, os deveres inerentes à guarda, será de responsabilidade do detentor da criança, competindo ao outro obviamente o direito de não guardião.

Nesse contexto, Waldyr Grisard Filho adiciona que:

Enquanto um dos genitores exerce a guarda, no período que lhe foi reservada ao outro se transfere o direito de visita. Ao cabo do período, independentemente da manifestação judicial, a criança faz o caminho de volta, do guardião ao visitador para, no tempo seguinte, inverterem-se os papéis. A guarda alternada, embora descontínua, não deixa de ser única[5].

O autor concluir que a vantagem oferecida por este modelo é permitir que os filhos mantenham relações estreitas com ambos os pais, de forma a evitar que seja rompido o vínculo no que tange o genitor que não tem a guarda.

Ocorre que, há juízes e desembargadores mais conservadores no sentido de pontuar que a guarda alternada pode prejudicar a rotina do infante. Vejamos o julgado abaixo do Tribunal Rio Grande do Sul:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA. PEDIDO DE PREVALÊNCIA DA GUARDA ALTERNADA. DESCABIMENTO. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. As alterações de guarda devem ser evitadas tanto quanto possível, pois implicam mudanças na rotina de vida e nos referenciais dos menores que podem acarretar transtornos de toda ordem. Caso concreto em que não se verifica razões plausíveis para que seja retomada a guarda alternada, tendo em vista que se trata de menor contando 08 (oito) anos de idade, não lhe convindo sucessivas modificações de rotina, sem referência do que seja seu espaço, sua casa. Modelo de guarda em que a constante alteração não permite ao menor continuidade no cotidiano para consolidar hábitos, valores padrões e formação da personalidade, sendo-lhe de todo prejudicial Decisão agravada que, ao designar a guarda provisória unilateralmente à genitora, estabeleceu regime de visitas suficientemente amplo e, portanto, apto a garantir o direito de convívio entre pai e filho. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.[6]

Nessa toada, não é difícil encontrar a negativa judicial dessa modalidade de guarda em razão do elevado número de mudanças, repetidas separações e reaproximações e a menor uniformidade da vida cotidiana dos filhos.

3.    Aninhamento ou Nidação

É um tipo de guarda que não existe no Brasil, na qual são os pais quem revezam a casa onde habitam os filhos.

Denise Duarte Bruno dispõe que “(...) consiste na permanência da criança ou adolescente numa casa, cabendo a cada um dos pais, por períodos alternados, a mudança para lá a fim de atender as necessidades e conviver com os filhos”[7].

Na prática, há uma residência fixa na qual a criança é moradora, ou seja, ela não sai de sua casa, ao invés disso são os pais quem deixam seus respectivos lares permanecendo um lapso temporal determinado na residência do filho.

4.    Guarda Única ou Exclusiva

Este é o modelo de guarda mais comumente utilizado no ordenamento jurídico brasileiro, no qual um dos pais – geralmente o que detém melhores condições em permanecer com a criança/adolescente - convive com o filho, enquanto o outro cônjuge segue o regime de visitação.

O filho, neste caso vive em um lar fixo, recebendo a visita do genitor ou da genitora que não tem a guarda.

Embora esse tipo de modelo de guarda seja o mais utilizado, recebe muitas críticas, visto que comumente resulta no afastamento do filho em relação aquele que não é detentor da guarda. Vejamos segundo Grisard Filho:

Esta modalidade apresenta-se mais (des)favorável ao menor, enquanto vive em um lar fixo, determinado, recebendo a visita periódica do genitor que não tem a guarda. A sistemática atribuição da guarda à mãe gerou distorções no sistema, levando os juristas a procurar outro meio, mais justo, de exercício da parentalidade. A ausência sistemática do filho pela periodicidade forçada desestimulou o exercício da guarda, levando os pais, que se viram negligenciados pela sociedade, a se afastarem do convívio com os filhos[8].

Nesse certamente, com o fulcro de evitar a deterioração paulatina do vínculo afetivo e à luz de outros princípios como o da dignidade humana seja dos pais ou eja das crianças, bem como visando preservar o melhor interesse do infante, a guarda compartilhada é a medida legal recomendada ao magistrado ao analisar o instituto.

5.    Guarda Compartilhada ou Conjunta

Com o objetivo de empregar nova e inédita conotação ao instituto do poder familiar, dando a ambos os pais responsabilidades para contribuem no cuidado dos filhos e manter o convívio familiar, surge a guarda compartilhada.

A Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008 no § 2º do art. 1.584 dispôs que “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.”

No mesmo sentido é a Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014, legislação própria que altera o Código Civil para dispor expressamente o significado de guarda compartilhada.

Nessa esteira, o instituto passa a ser regra e não mais uma opção ao aplicador da norma. Claro, com ressalva daqueles casos em que o genitor não tenha condições psicoemocional, física, financeira ou por outra circunstância constatada durante a instrução processual, seja de ofício, a requerimento do Ministério Público ou por orientação de profissional e/ou da equipe interdisciplinar.

De acordo com Denise Willhelm Gonçalves, “Guarda Compartilhada” é a ideia de guarda conjunta cujo objetivo é inserir no direito de família o princípio da igualdade:

O desequilíbrio dos direitos parentais e de uma cultura que desloca o centro de seu interesse sobre a criança. Quanto ao desequilíbrio apontado, a nítida proeminência dos direitos da mãe há muito vinha sendo criticado como abusiva e contrária a igualdade entre homem e mulher[9].

A professora ainda complementa:

A preferência reconhecida à mãe passou a ser contestada quando os princípios de igualdade de sexos começaram a invadir o Direito de Família. Na medida em que a noção de culpa tende a ser substituída pela de desentendimento, o divórcio tende a abrandar a ruptura, não mais instigando as partes uma contra a outra, mas favorecendo a mediação de acordo[10].

Na visão de Guilherme Gonçalves Strenger, a importância da guarda conjunta reside no fato de permitir que o infante desfrute da convivência subordinada mais consentânea como a anterior situação da normalidade conjugal[11].

Significa dizer que a criança não necessariamente terá duas residências, como no caso da guarda alternada, de modo que na maioria das vezes permanece em seu domicílio com um dos genitores, mesmo ambos sendo detentores da guarda.

Entretanto, há situações em que os pais vão a juízo e pleiteiam a concessão das duas modalidades, o que é perfeitamente cabível, já que o § 2º do art. 1.583 preceitua que “na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.”

Nesse caso, além de haver a alternância de residências, os pais possuem poderes decisórios em relação aos filhos.

Para ilustrar a situação supra descrita colaciona-se a seguir um caso concreto. No litígio em tela o genitor entrou com recurso tendo por objetivo a concessão não só da guarda compartilhada como também da guarda alternada e teve o recurso provido. Vejamos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL E DIREITO DE FAMÍLIA - REGULAMENTAÇÃO DE VISITA - PEDIDO ALTERNATIVO - VISITAÇÃO DO PAI - CONDIÇÕES DE IGUALDADE - PRIMAZIA DO INTERESSE DO MENOR - GUARDA ALTERNADA E GUARDA COMPARTILHADA - DIFERENÇA ONTOLÓGICA. 1). O pedido alternativo traduz-se em possibilidade da aceitação de qualquer um dos pedidos realizados. 2). Na participação da vida sócio-educativa do menor, os pais devem participar em condições de igualdade, propiciando, desse modo, tanto a existência da figura materna, quanto da paterna. 3). Na regulamentação de visita do pai ou da mãe deve o Poder Judiciário primar pelos interesses do menor, de modo que as alterações em sua rotina não sejam drásticas. 4). A diferença entre guarda alternada e a compartilhada é ontológica. Enquanto a guarda compartilhada de filhos menores é o instituto que visa a participação em nível de igualdade dos genitores nas decisões que se relacionam aos filhos, a guarda alternada se consubstancia na alternância de lares, ou seja, passa a menor a possuir duas casas. 5). A guarda compartilhada é recomendada quando os pais, mesmos separados ou divorciados, convivem em perfeita harmonia e pacificidade. Precedentes. VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, à unanimidade, em dar provimento ao recurso.[12]

Em síntese, Guilherme Gonçalves Strenger observa que esta modalidade favorece certa colaboração parental e a preservação dos sentimentos existentes, o que recorrentemente não acontece na guarda unilateral.[13]

6.    Proteção à pessoa dos filhos na separação judicial ou divórcio

O Código Civil, depois de tratar da separação judicial e do divórcio, dedica um capítulo à proteção da pessoa dos filhos (artigos 1.583 a 1.590).

Na lição de Gonçalves, seja na separação judicial por mútuo consentimento ou no divórcio direto consensual, os genitores deverão acordar sobre a guarda dos filhos.

Nesse diapasão, a guarda – em especial a compartilhada - deve ser acolhida pelos membros com a real compreensão dos ônus e dos bônus, visto que uma vez imposto coercitivamente pelo agente estatal sem que haja interesse de um ou ambos os genitores, pode não se obter as expectativas esperadas em relação a essa modalidade, por isso a necessidade de conscientização sobre o instituto.

Entretanto, no decorrer da instrução processual, caso o juiz flagre, alicerçado pelo corpo psicotécnico, o descompasso de um dos genitores nos cuidados do infante, caberá ao magistrado a missão de escolher a melhor solução entre as hipóteses legais possíveis de forma a fixar aquela que melhor atender aos interesses do menor.[14]

Ademais, embora seja pacifico que a guarda dos filhos constitui direito natural dos genitores, o artigo 16, § 1º do decreto 3.200 de 1941 com redação alterada pela Lei nº 5.582 de 1970 dispõe que “verificado que não deve o filho permanecer em poder da mãe ou do pai, deferirá o Juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea, de preferência da família de qualquer dos genitores”.[15]

Com efeito, não é incomum o ajuizamento de ação de regulamentação de guarda por um dos avós ou parentes próximos à criança, o que certamente demanda maior cautela no caso concreto. 

Nesse certamente, não se pode olvidar que em muitos casos a guarda está inserida em um cenário de violência, abuso e alienações. Consequentemente, Denise Maria Perissini Silva esclarece que deverá o magistrado ser sensível a estas questões dentro da processualística brasileira:

Nas Varas de Família e das Sucessões dos Foros Regionais e dos Tribunais de Justiça Estaduais, priorizam-se casos em que há filhos envolvidos (direta ou indiretamente) nas relações processuais. Isso porque, como membro da família afetivamente mais sensível, a criança percebe mais facilmente os efeitos nocivos de uma desestruturação familiar, e por esse motivo sofre os maiores prejuízos emocionais e comportamentais[16].

A referida autora afirma que a busca para soluções dos problemas trazidos ao poder judiciário contará com a participação de um psicológico designado pelo juiz que por meio de seu laudo conclusivo fará intervenções e poderá apontar possíveis caminhos para esta problemática.

CONCLUSÃO

O entendimento predominante é que a melhor proteção aos filhos é aquela que visa o melhor interesse desses, respeitando a idade, o desenvolvimento, os protegendo de futuros conflitos entre os pais e facilitando a comunicação entre ambos.

Ocorre que, como visto ao longo desse artigo, a aplicação do princípio do melhor interesse nos litígios que versam sobre guarda não é uma simples tarefa. Na prática é complicado saber o que seria mais apropriado à criança quando ambos os pais estão pleiteando em juízo sua guarda.

Assim, a guarda compartilhada tem ganhado ampla discussão no cenário jurídico e na análise do caso concreto, vez que este instituto visa afastar essa dicotomia entre manter a guarda exclusivamente com um genitor, a despeito da ausência do outro.

Portanto, a guarda compartilhada é a regra instituída no ordenamento jurídico brasileiro tendo como fulcro justamente a ampliação da convivência e as responsabilidades em relação aos filhos. Entretanto, mesmo institucionalizada, a guarda compartilhada passará a ter maior efeito a partir da completa desconstrução da masculinidade e da quebra de paradigmas conservadores. Além disso, é preciso haver um compromisso pedagógico dos advogados, magistrados, promotores e corpo técnico no intuito de incentivar a guarda compartilhada, quando a circunstância for favorável.

De todo modo, como visto no julgado que concedeu tanto a guarda compartilhada quanto a alternada, percebe-se que a afetividade posta no centro tem sinalizado um cenário fértil a ampla participação de ambos os genitores na criação dos filhos.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008. Disponível em: . Acesso em: 05 de maio 2015.

________. Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Disponível em: . Acesso em: 15 de jun. 2015.

________. Decreto-lei de 19 de abril de 1941. Disponível em: . Acesso em: 10 de jun. 2015.

________. Lei nº 5.582, de 16 de junho de 1970. Disponível em: . Acesso em: 13 de jun. de 2015.

________. Tribunal de Justiça do Espírito Santo. Disponível em: .cfm. Acesso em: 20 de jun. de 2015.

________. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Disponível em: .cfm. Acesso em: 20 de jun. de 2015.

BRUNO, Denise Duarte. Guarda compartilhada. Revista brasileira de direito de família. Porto Alegre: Síntese, n. 12, 2002.

DIAS, Maria Berenice, Síndrome da alienação parental, o que é isso?. Disponível em http://www.mariaberenice.com.br/uploads/1_-_s%EDndrome_da_aliena%E7%E3o__parental%2C_o_que_%E9_isso.pdf acesso em 17 de out de 2015

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GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de família no novo Código Civil. Revista Brasileira de Direito de Família, São Paulo, IBDFAM, n. 18, jun./jul. 2003, p. 150.

SILVA, Denise Maria Perissini. Psicologia jurídica no processo civil brasileiro: a interface da psicologia com direitos nas questões de família e infância. São Paulo: Casa do Psicólogo, 2003.

STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda dos Filhos. São Paulo: Saraiva, 2000.

[1] OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Direito de família no novo Código Civil. Revista Brasileira de Direito de Família, São Paulo, IBDFAM, n. 18, jun./jul. 2003, p. 150.

[2] GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 56.

[3] GRISARD FILHO, Waldyr. Op. Cit., p. 56.

[4] DIAS, Maria Berenice, Síndrome da alienação parental, o que é isso? p. 01. Disponível em http://www.mariaberenice.com.br/uploads/1_-_s%EDndrome_da_aliena%E7%E3o__parental%2C_o_que_%E9_isso.pdf acesso em 17 de out de 2015.

[5] GRISARD FILHO, Waldyr. Op. Cit., p. 106.

[6] Agravo de Instrumento Nº 70077944403, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 26/09/2018.

[7] BRUNO, Denise Duarte. Guarda compartilhada. Revista brasileira de direito de família. Porto Alegre: Síntese, n. 12, 2002, p. 31.

[8] GRISARD FILHO, Waldyr. Op. Cit., p. 108.

[9] GONÇALVES, Denise Willhelm. Guarda Compartilhada. Artigo Jurídico. Revista Jurídica 299, set. 2002, p. 21.

[10] GONÇALVES, Denise Willhelm. op. cit., p. 21.

[11] STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda dos Filhos. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 68.

[12] TJES – Agravo de Instrumento n:0908481-21.2006.8.08.0000 (035069000434).Relator: Des. Elpídio José Duque. Data do Julgamento: 10/10/2006.

[13] STRENGER, Guilherme Gonçalves. op. cit., p. 68.

[14] STRENGER, Guilherme Gonçalves. Op. Cit., p. 70.

[15] BRASIL, Decreto-lei de 19 de abril de 1941. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3200.htm. Acesso em: 10 de jun. 2015.

[16] SILVA, Denise Maria Perissini. Psicologia jurídica no processo civil brasileiro: a interface da psicologia com direitos nas questões de família e infância. São Paulo: Casa do Psicólogo, 2003, p. 113.

Data da conclusão/última revisão: 1/7/2019