Audiência de custódia: sua contribuição para o sistema judiciário brasileiro e para a manutenção dos direitos do preso

RESUMO

Em decorrência das atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, os dirigentes das principais nações que emergiriam como potências no período pós-guerra, uniram-se e firmaram alguns pactos e convenções destinados à proteção da vida e da dignidade humana, da paz, da liberdade e da democracia, recebendo maior destaque, a  Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Pacto de San José da Costa Rica e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos. Conforme previsto constitucionalmente, o Brasil, enquanto signatário de ambos os pactos, deverá observar o cumprimento de tais comandos. Essa seara voltada para a manutenção da paz e da segurança internacional e o respeito aos direitos humanos e às liberdades individuais constitui ramo relativamente novo no Direito, que é o Direito Internacional. Dentre os direitos e garantias por ele regidos, tem-se as disposições referentes ao direito do preso, visto que, o indivíduo, ao ser preso, não deixa de ser cidadão de direitos e garantias fundamentais, muito embora deva cumprir com suas responsabilidades civis. Nesse contexto, surgiu o advento da audiência de custódia, afixada por resolução do Conselho Nacional de Justiça, estabelecendo que o preso em flagrante delito deverá ser apresentado a juiz ou autoridade competente, para verificação dos aspectos materiais e formais de sua prisão. Assim, o presente estudo teve como escopo analisar a implantação da audiência de custódia no ordenamento jurídico brasileiro, identificando, assim suas contribuições para sistema prisional e para a manutenção dos direitos do preso.

Palavras-chave: Audiência de Custódia. Contribuições. Sistema Judiciário Brasileiro. Direitos do Preso.

ABSTRACT

As a result of the atrocities committed during the Second World War, the leaders of the major nations that would emerge as postwar powers, have come together and signed some pacts and conventions aimed at protecting life and human dignity, peace, freedom. and democracy, with greater emphasis being given to the Universal Declaration of Human Rights, the San Jose Pact of Costa Rica, and the International Covenant on Civil and Political Rights. As constitutionally provided, Brazil, as a signatory to both pacts, shall observe compliance with such commands. This focus on maintaining international peace and security and respect for human rights and individual freedoms is a relatively new branch of law, which is international law. Among the rights and guarantees governed by it, there are provisions regarding the right of the prisoner, since the individual, when arrested, is nonetheless a citizen of fundamental rights and guarantees, although he must fulfill his civil responsibilities. In this context, the emergence of the custody hearing, posted by resolution of the National Council of Justice, establishing that the detainee in flagrant offense should be presented to a judge or competent authority, to verify the material and formal aspects of his arrest. Thus, the present study aimed to analyze the implementation of the custody hearing in the Brazilian legal system, identifying their contributions to the prison system and, this way, the maintenance of the rights of the prisoner.

Keywords: Custody Audience. Contributions. Brazilian Judicial System. Rights of the Prisoner.

INTRODUÇÃO

A grande ascensão dos direitos humanos se deu após a Segunda Guerra Mundial, em decorrência das atrocidades cometidas contra a vida humana pelo nazismo, quando as potências em desenvolvimento se reuniram, no período pós-guerra para estabelecer uma relação multilateral de cooperação e respeito internacional, no intuito de evitar que os crimes contra a vida e a dignidade humana ocorridos naquele período jamais voltassem a ocorrer.

Nesse contexto, surgiu a Declaração Internacional dos Direitos Humanos, em 1948, firmada pelos componentes da Organização das Nações Unidas, com o escopo de primar pela paz mundial e pela consagração dos direitos humanos.

Posteriormente, foram firmados o Pacto de San José da Costa Rica e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, corroborando os aspectos já trazidos pela DIDH e elaborando novas diretrizes voltadas para o cenário mundial, condizentes com a época.

Enquanto signatário dos tratados e convenções internacionais voltados para os direitos e garantias fundamentais e, consequentemente, Estado Democrático de Direito, o Brasil tem como obrigação prestar observância às suas especificações, estando dentre elas a proibição da privação de liberdade do indivíduo de forma ilegal ou arbitrária.

No entanto, no que concerne aos direitos do preso e à audiência de custódia, onde o indivíduo detido deve ser apresentado a um juiz ou autoridade competente, tão logo seja possível, ainda não existe previsão legal no ordenamento jurídico, com exceção da Resolução 213/2015 do CNJ que estabelece a condução do preso à presença da autoridade judicial num prazo máximo de 24 horas.

Apesar das intenções louváveis, a referida legislação tem sofrido uma série de questionamentos quanto à sua constitucionalidade e à sua materialidade no âmbito do Direito Processual Penal, já tendo sido alvo de algumas Ações Diretas de Inconstitucionalidade.

A implantação da audiência de custódia no ordenamento jurídico se faz essencial por uma série de motivos, dentre os quais se destaca a preservação dos direitos humanos do preso, a redução dos gastos com a população carcerária, a necessidade de adequação do ordenamento jurídico interno às normas internacionais contidas nos tratados e convenções ratificados pelo Brasil, além de possibilitar a redução das superlotações nos presídios, uma vez que, grande parcela dos encarcerados é composta por presos em flagrante.

Para mitigar de uma vez por todas os questionamentos acerca de sua presunção legal, faz-se necessária, portanto, a criação de uma lei específica voltada para a discriminação da audiência de custódia, conforme previsto na Carta Política de 1988, através de votação no Congresso Nacional, juntamente com determinação de diretrizes e criação de políticas públicas. 

2 DIREITOS DO PRESO – TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS

Entende-se por tratados internacionais os “acordos internacionais juridicamente obrigatórios e vinculantes (pacta sunt servanda)” (PIOVESAN, 2011, p. 95). O positivismo crescente na esfera internacional conferiu ampla aplicação aos tratados, enquanto o Pós-positivismo encadeou uma valorização dos princípios gerais de direito, em especial as garantias fundamentais a serem positivadas pelo Estado, enquanto conjunto de normas de conduta obrigatórias estabelecidas ou autorizadas pelo próprio Estado e garantidas pelo seu poder.

No que se refere ao processo de criação de tratados, o art. 84, VIII, CF/88, confere competência privativa para o Presidente da República celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso.

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, por sua vez, estabelece que um Estado manifesta seu consentimento em obrigar-se por um tratado por meio da “assinatura, troca dos instrumentos constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou por quaisquer outros meios, se assim acordado” (BRASIL, 2009).

Assim, diante das normas do Direito Internacional, o Estado poderá adotar dois posicionamentos distintos:  o monismo ou o dualismo. O primeiro não faz distinção entre o direito interno e o internacional, sendo que os tratados de direito internacional, nesse caso, devem ter aplicação imediata no âmbito interno dos Estados, após a ratificação pelos chefes de Estado. Em contrapartida, no dualismo, exige-se a vontade conjunta dos Estados (DIAS; TORRES, 2014)

O Brasil, de acordo com o art. 49, I, da CF/88, adota a teoria do dualismo, de modo que “os tratados e convenções internacionais só terão validade no território nacional após serem aprovadas pelo Congresso Nacional e serem ‘transformados’ em norma interna.” (BARROS, 2014).

A Emenda Constitucional n.º 45 de 2004 acrescentou ao art. 5º da CF, os parágrafos 2º, 3º e 4º, que reforçam algumas questões relacionadas a Direitos Humanos:

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. (BRASIL, 1988, p. 07)

Dessa forma, a Constituição Federal destaca a relevância dos tratados e convenções internacionais como sendo hierarquicamente equivalentes às Emendas Constitucionais.

Por sua vez, os direitos humanos relativos aos presos estão, em sua maioria previstos no art. 5˚ da referida Carta Magna:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

III - ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis; (BRASIL, 1988, p. 02)

Continuando, ainda em relação aos direitos humanos relativos aos presos, temos que:

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; 

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (BRASIL, 1988, p. 03-04, grifos do autor)

Outrossim, além das previsões contidas no ordenamento jurídico brasileiro, os direitos humanos dos presos se encontram consagrados em documentos internacionais que, dentre outras determinações, vedam a tortura, o tratamento desumano e degradante, além de determinar regras de separação entre condenados e provisórios, imputáveis e inimputáveis, jovens e adultos, homens e mulheres, primários e reincidentes, além de versarem sobre a privação de liberdade arbitrária ou ilegal. 

2.1 DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS

A Declaração Internacional dos Direitos Humanos surgiu logo após o fim da Segunda Guerra Mundial, em 1948, quando diversos países se reuniram para compor a Organização das Nações Unidas, no intuito de criar um ambiente de cooperação internacional que garantisse a paz entre as nações e o fortalecimento dos direitos humanos, de modo que as atrocidades da guerra recém-terminada não voltassem a se repetir e nenhum ser humano tivesse seus direitos violados.

Assim, de acordo com a referida declaração, os direitos humanos estão relacionados aos requisitos essenciais que um ser humano deve ter ou ser capaz de fazer para sobreviver, prosperar e alcançar todo o seu potencial, sendo que todos os direitos são importantes e conectados entre si. Além disso, a Declaração Universal dos Direitos Humanos reconhece os direitos humanos como um pré-requisito indispensável para a manutenção da paz, da justiça e da democracia.

Os direitos humanos podem ser caracterizados como direitos inerentes a toda pessoa, sendo, por isso, também chamados de direitos fundamentais, uma vez que são fundamentais para satisfação das principais necessidades do ser humano, possibilitando que a dignidade da pessoa seja respeitada. (DALMO, 2014)

A DUDH é, até hoje, um marco da garantia dos direitos humanos e conta com 30 artigos dispondo sobre os mais diversos aspectos da garantia de direitos. O primeiro artigo fala, justamente, sobre o fato de que “Todas as pessoas, mulheres e homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos”. A DUDH também discorre acerca de direitos como liberdade de associação, liberdade religiosa, condena tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes, bem como sobre acesso à saúde, educação, trabalho e lazer. 

Para o objeto desde trabalho, seus principais artigos vão do terceiro ao décimo:

Art. III. Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal;

Art. V. Ninguém será submetido à tortura nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante.

Art. VI. Todo ser humano tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei.

Art. VII. Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.

Art. IX Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado.

Art. Todo ser humano tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir sobre seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele. (ONU, 1948, p. 03-09)

Assim, temos o artigo nono, como contíguo precursor da audiência de custódia, ao afirmar que ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado, em associação com o artigo sexto que diz que todo ser humano tem o direito de ser reconhecido em todos os lugares como pessoa perante a lei.

2.2 PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA

Aprovada pelo Brasil por meio do Decreto 678, no ano de 1992, Pacto San José da Costa Rica, em seu artigo 7º, dentre seus diversos fundamentos, estabelece as diretrizes estruturais para a audiência de custódia:

Art. 7º - Direito à liberdade pessoal:

1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais.

2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.

3. Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários.

4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da detenção e notificada, sem demora, da acusação ou das acusações formuladas contra ela.

5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo. (BRASIL, 1992, p. 03)

Dessa forma, o pacto supracitado preceitua que, uma vez detido, o indivíduo deve ser apresentado, tão logo seja possível, à autoridade competente para que sejam analisadas as etapas processuais de sua restrição de liberdade. 

2.3 PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos é um dos três documentos que constituem a Carta Internacional dos Direitos Humanos, aprovados pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 19 de dezembro de 1966, e ratificado pelo Congresso Nacional brasileiro por meio do Decreto Legislativo número 226, de 12 de dezembro de 1991.

O presente pacto, dentre outras garantias, confere ao preso o direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial, além de prever, no âmbito do processo legal, aos acusados em geral, a garantia ao contraditório e ampla defesa, onde ninguém será processado senão pela autoridade competente.

Por sua vez, o princípio da presunção de inocência, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, encontra-se igualmente previsto no Pacto dos Direitos Civis e Políticos (art. 14, 2): “Toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa.”

Mais à frente, em seu artigo 9º, o referido pacto determina que toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais, sendo que ninguém poderá ser preso ou encarcerado, salvo pelos motivos previstos em lei.

O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos revela-se, portanto, uma verdadeira cartilha de princípios garantistas no que diz respeito à intervenção do Estado no direito de liberdade dos seus cidadãos:

1. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos.

2. Qualquer pessoa, ao ser presa, deverá ser informada das razões da prisão e notificada, sem demora, das acusações formuladas contra ela. (BRASIL, 1992, p. 02)

Finalmente, para efeito dos estudos procedidos para elaboração deste trabalho, o item 3, do artigo nono, dispõe que:

Art. 9. §3º. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência e a todos os atos do processo, se necessário for, para a execução da sentença. (BRASIL, 1992, p. 02)

Dessa forma, o referido pacto estabelece, assim como o Pacto de San José da Costa Rica, que qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz e terá o direito de ser julgada em prazo razoável.

3 DIREITO DO PRESO NO BRASIL

Por estar privado de liberdade, o preso encontra-se em uma situação especial condicionante de uma limitação dos direitos previstos na Constituição Federal e demais leis, mas isso não quer dizer que ele perde, além da liberdade, sua condição de pessoa humana e a titularidade dos direitos não atingidos pelo ordenamento jurídico quando da sua prisão.

Como qualquer um dos direitos humanos, os direitos dos presos são invioláveis, imprescritíveis e irrenunciáveis. No entanto, apesar de a maioria dos direitos dos presos ser impassível de exclusão, restrição ou suspensão, a lei permite que, alguns sejam parcialmente suspensos ou restringidos, em virtude de ato motivado do diretor do estabelecimento, conforme previsto na Lei de Execuções Penais.

3.1 NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA

A Carta Política de 1988 é o ordenamento maior do sistema normativo brasileiro, dispondo sobre a política, os objetivos, os princípios e as regras que norteiam a estrutura organizacional do país e tida, portanto, como o representante mais elevado do positivismo.

Em seu artigo 5º, a Constituição Federal de 1988, dispõe em 78 artigos sobre os direitos e garantias individuais, a partir do seu “caput”, onde se lê que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”.

Dessa forma, temos que artigo 5º é um resumo de como devem ser garantidos os direitos fundamentais dos indivíduos no Brasil, incluindo-se o tratamento a ser dado nas condições previstas de privação da liberdade:

Art. 5º (...)

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; 

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança (BRASIL, 1988, p. 03-04, grifos do autor)

Assim, conforme os incisos acima mencionados, expressos na redação da Carta Política de 1988, o cidadão preso conserva os demais direitos adquiridos enquanto cidadão, que não sejam incompatíveis com a "liberdade de ir e vir", à medida que a perda temporária do direito de liberdade em decorrência dos efeitos de sentença penal refere-se tão-somente à locomoção.

3.2 NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

O Código de Processo Penal fornece um esboço dos procedimentos a serem adotados mediante a audiência de custódia, sem, no entanto, citá-la explicitamente, como por exemplo, no parágrafo único do art. 69:

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.

Os arts. 301, 302 e 303 do CPP trazem as modalidades de prisão em flagrante aplicadas no Brasil, de forma que, quando um agente é preso em tal situação, é lavrado o auto de prisão em flagrante pela Autoridade Policial, onde, imediatamente “a prisão e o local onde se encontra serão comunicados ao juiz competente, ao Ministério público e à família do preso” (art. 304, CPP). Ao magistrado, quando do recebimento do auto de prisão em flagrante, de acordo com o art. 310 do CPP, caberá tomar uma das três decisões a seguir:

(...)

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (BRASIL, 1941)

Dessa forma, ao analisar as disposições acerca da prisão em flagrante contidas no CPP, a audiência de custodia, nada mais é, do que a oitiva do agente, pelo juiz, antes de decidir sobre uma das opções do art. 310 do CPP, onde ele ouvirá, também, sobre a legalidade ou abusos cometidos no ato da prisão.

É importante frisar que não é a audiência de custódia, que tem a prerrogativa de definir se a prisão em flagrante será convertida em prisão preventiva ou temporária, como muito se ouve dizer que “a audiência de custódia é para soltar bandido”. Independente da audiência ou não, o indivíduo só responderá ao processo preso, se estiverem presentes os requisitos das prisões temporária ou preventiva. Vale ressaltar ainda, que mesmo que o agente aguarde o processo em liberdade, ao final do mesmo, sendo decidido por sentença condenatória, se for o caso, o causador será recolhido à prisão.

4 AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: CONTRIBUIÇÕES PARA O SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO

4.1 DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

A audiência de Custódia ou Audiência de Apresentação é o ato pré-processual que assegura o direito que todo cidadão preso tem em face do Estado, sendo o principal de ser apresentado imediatamente à autoridade judiciária competente, para que sejam analisadas as circunstâncias que ensejaram a prisão em flagrante.

Nucci (2016, p. 1118) disserta que a audiência de custódia é definida como:

” [...] audiência realizada, após a prisão em flagrante do agente, no prazo máximo de 24 horas, para que o juiz, pessoalmente, avalie a sua legalidade e promova as medidas cabíveis (manter a prisão, relaxar o flagrante ou conceder liberdade provisória). Não há, ainda, lei estabelecendo a sua existência e qual o seu procedimento”.

Dessa forma, a audiência de custódia consiste na apresentação do preso à autoridade competente, após a prisão em flagrante, no intuito de ter avaliada a legalidade dessa prisão e os aspectos a ela concernentes, de modo a garantir a integridade física do detento, com essa apresentação imediata e, assim, assegurar  a observância ao princípio da inviolabilidade à dignidade da pessoa humana, tendo por objetivos reduzir os abusos, as violências praticadas pelos agentes policiais, bem como os índices de prisões ilegais.

Távora e Alencar (2016) conceituam a audiência de custódia ou interrogatório de garantia como uma autodefesa, onde o suposto autor do fato pode expor suas razões para o cometimento de tal delito, além disso o paciente possui o direito de ser apresentado imediatamente a um juiz que avaliará sua prisão, fazendo com que seus direitos fundamentais sejam assegurados. Por fim os autores discorrem que a audiência de custódia é “meio de controle judicial acerca da licitude das prisões.”

Por sua vez, nas palavras de Paiva, temos que:

A audiência de custódia consiste, portanto, na condução do preso, sem demora, à presença de uma autoridade judicial que deverá, a partir de prévio contraditório estabelecido entre o Ministério Público e a Defesa, exercer um controle imediato da legalidade e necessidade da prisão, assim como apreciar questões relativas à pessoa do cidadão conduzido, notadamente a presença de maus tratos ou tortura (PAIVA, 2015, p. 31).

Já para Nucci (2016, p. 1118), a audiência de custódia é definida como:

[...] audiência realizada, após a prisão em flagrante do agente, no prazo máximo de 24 horas, para que o juiz, pessoalmente, avalie a sua legalidade e promova as medidas cabíveis (manter a prisão, relaxar o flagrante ou conceder liberdade provisória). Não há, ainda, lei estabelecendo a sua existência e qual o seu procedimento.

A definição dada pelo Conselho Nacional de Justiça acerca do Projeto Audiência de Custódia (2015, p. 01) traz as seguintes especificações:

Projeto Audiência de Custódia consiste na criação de uma estrutura multidisciplinar nos Tribunais de Justiça que receberá presos em flagrante para uma primeira análise sobre o cabimento de medidas alternativas ao cárcere, garantindo que presos em flagrante sejam apresentados a um juiz de Direito, em 24 horas, no máximo.

Observa-se, assim, que, apesar das divergências acerca de sua materialidade quanto à conceituação da audiência de custódia, não há uma grande divergência de pensamento entre os doutrinadores e estudiosos do tema.

No entanto, apesar dos Tratados e Convenções Internacionais dos quais o Brasil é signatário estabelecerem definições para a audiência de custódia do preso, atualmente não há previsão legal expressa acerca da audiência de custódia, uma vez que a Constituição Federal e o Código de Processo Penal apenas apresentam possibilidades de encaminhamento dos autos em juízo e não do acusado para as devidas formalidades da prisão, sem, contudo, legislar especificamente em um dispositivo voltado especificamente para o tema proposto neste estudo.

O instituto que mais se aproximou da Audiência de Custódia, foi a previsão do art. 656 do CPP, acerca do HC, “(...) o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandará que este Ihe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar (BRASIL, 1941).

Entrementes, as audiências de custódia ainda estão em fase de implantação no país, razão pela qual ainda não são realizadas em todas as comarcas. Nos lugares em que ainda não foram implementadas, a legalidade da prisão em flagrante (e eventual conversão em prisão preventiva) continua sendo decidida em gabinete, sem o contato entre preso e Juiz.

4.1 FINALIDADES DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

Nas palavras de Andrade (2016), uma das principais finalidades da audiência de custódia estaria no controle sobre a atividade de persecução penal:

[...] mecanismo de controle sobre a atividade de persecução penal realizada pelo estado, em especial, sobre as instituições encarregadas dos atos anteriores ao ajuizamento da ação penal condenatória [...] evitar-se-ia, com isso, o risco de incidência de um dos principais problemas verificados nessa fase inicial da persecução penal que é a ocorrência de maus-tratos e torturas aos indivíduos que houvessem sido presos em flagrante [...] por ordem de forças estatais diversas do Poder Judiciário. (ANDRADE, 2016, p. 16).

O risco de maus-tratos é frequentemente maior durante os primeiros momentos que se seguem à detenção quando a polícia questiona o suspeito. Esse atraso torna os detentores mais vulneráveis à tortura e outras formas graves de maus-tratos cometidos por policiais abusivos. (CANINEU, 2014).

Nesse sentido, a Corte Interamericana de Direitos Humanos já firmou jurisprudência no sentido de que a apresentação imediata do flagranteado perante o magistrado:

[...] é essencial para proteção do direito à liberdade pessoal e para outorgar proteção a outros direitos, como a vida e a integridade pessoal [...] O simples conhecimento por parte de um juiz que uma pessoa está detida não satisfaz essa garantia, já que o detido deve comparecer pessoalmente e apresentar sua declaração ante o juiz ou autoridade competente. (grifou-se). (CIDH).

Garantindo-se a apresentação imediata, ou, ainda, “sem demora”, a audiência de custódia pode eliminar – pelo menos – a violência policial praticada no momento da abordagem no flagrante e nas horas seguintes, pois os responsáveis pela apreensão/condução do preso terão prévia ciência de que qualquer alegação de tortura poderá ser levada imediatamente ao conhecimento da autoridade judicial, da Defesa (pública ou privada) e do Ministério Público, na realização da audiência de custódia, considerado momento propício para a fiscalização de eventual tortura provocada por policiais na fase investigatória, haja vista a concentração de diligências destes com o objetivo de formar o arcabouço probatório.

Assim, à guisa de conclusão, na análise deste objetivo, vê-se que o referido procedimento pode auxiliar na prevenção da tortura policial em um momento crítico para o indivíduo, qual seja, nas primeiras horas após a detenção, quando o flagranteado fica “fora de radar”, sem qualquer tipo de proteção. (PAIVA, 2015, p. 37).

Outra finalidade importante, está relacionada à adequação do Código de Processo Penal Brasileiro aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, tendo em vista o fato de que é majoritariamente sedimentado pela doutrina e jurisprudência especializada que o CPP (Lei Ordinária) está hierarquicamente abaixo dos TIDH incorporados no direito brasileiro.

Prosseguindo no estudo dos objetivos da AC, surge a finalidade de controle jurisdicional da prisão em flagrante, no intuito de coibir as prisões ilegais, arbitrárias ou desnecessárias, de modo que, quando a convalidação da prisão em flagrante é realizada sem a presença física do flagranteado, ou seja, apenas com a remessa do Auto de Prisão em Flagrante (APF) para o magistrado, a decisão jurisdicional pode acabar sendo influenciada, sobretudo, pela opinião da autoridade policial e do órgão de acusação, que, não raras vezes, manifestam-se pela conversão do flagrante em prisão preventiva ou temporária, não sendo ofertada ao julgador a possibilidade de conhecer a pessoa humana julgada, o que, consequentemente, desumaniza o momento de conversão da prisão provisória.

Nesse sentido, Gustavo Badaró (2019) assevera que na prisão em flagrante o juízo a ser realizado no procedimento da AC deverá ser considerado como “complexo” ou “bifronte”:

“Não se destina apenas a controlar a legalidade do ato já realizado, mas também a valorar a necessidade e adequação da prisão cautelar, para o futuro. Há uma atividade retrospectiva, voltada para o passado, com vista a analisar a legalidade da prisão em flagrante, e outra, prospectiva, projetada para o futuro, com o escopo de apreciar a necessidade e adequação da manutenção da prisão, ou de sua substituição por medida alternativa à prisão ou, até mesmo, a simples revogação sem imposição de medida cautelar”. 

Destarte, tal finalidade proporciona uma visão multifocal sobre a (des) necessidade da conversão do flagrante em uma prisão cautelar, haja vista que o contato imediato e físico entre o indivíduo preso em flagrante e o juiz, acaba por ampliar a visão do magistrado para proceder a uma melhor cognição judicial acerca da prisão que se analisa. (LIMA, 2016).

Além do mais, o propósito estaria em consonância com o inciso XXXV, do artigo 5°, da CF/88, que dispõe que: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. (BRASIL, CF/88). Assim, o juiz analisará, em pessoa, as condições da prisão do flagranteado, enriquecendo o juízo de convalidação judicial do flagrante e, caso constate a presença de alguma ilegalidade no Auto de Prisão em Flagrante, deverá decidir sobre a liberdade provisória de imediato na própria audiência de custódia.

Uma outra finalidade da audiência de custódia está na possibilidade de redução do encarceramento em massa e, consequentemente, da superlotação dos presídios, tendo em vista dados fornecidos pelo Conselho Nacional de Justiça que classifica o Brasil como o terceiro país do mundo que mais prende. 

Assim, já decidiu a Corte Interamericana de Direitos Humanos que:

“O controle judicial imediato é uma medida tendente a evitar a arbitrariedade ou ilegalidade das detenções, tomando em conta que num Estado de Direito corresponde ao julgador garantir os direitos do detido, autorizar a adoção de medidas cautelares ou de coerção, quando seja estritamente necessário, e procurar, em geral, que se trate o investigado de maneira coerente com a presunção de inocência”.  (PIOVESAN, 2011. p. 386)

Ainda a propósito desta finalidade, a exigência da audiência de custódia contribui diretamente para a prevenção de desaparecimentos forçados e execuções sumárias

4.3 RESOLUÇÃO 213/2015 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

Na tentativa de preencher a lacuna deixada pelo Poder Legislativo quanto à sumarização de uma lei especificamente voltada para a Audiência de Custódia, o Conselho Nacional de Justiça publicou a Resolução 213/2015, no intuito de disciplinar a audiência de custódia e, assim, contribuir efetivamente para a melhoria da crise prisional que assola o país.

Com vigência no país desde o dia 1 de fevereiro de 2016, a referida resolução determina que:

Art. 1º. (...) toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão. (BRASIL, 2015, p. 02)

Dentre várias previsões importantes contidas na Resolução, temos a seguinte:

Art. 3º Se, por qualquer motivo, não houver juiz na comarca até o final do prazo do art. 1º, a pessoa presa será levada imediatamente ao substituto legal, observado, no que couber, o § 5º do art. 1º. Art. 4º A audiência de custódia será realizada na presença do Ministério Público e da Defensoria Pública, caso a pessoa detida não possua defensor constituído no momento da lavratura do flagrante. Parágrafo único. É vedada a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia. (BRASIL, 2015, p.02)

No entanto, a recepção da resolução de audiência de custódia está sendo um tema bastante controverso e constantemente debatido na doutrina e nos tribunais pátrios, chegando, inclusive, a ser alvo da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.240, que contestou a constitucionalidade da mesma, em virtude de o CNJ, enquanto componente do Poder Judiciário não possuir competência para legislar sobre tal matéria, visto que se trata de competência privativa da União, conforme previsão constituição.

Dessa forma, para que a audiência de custódia fosse considerada constitucionalmente formal, seria necessário que a mesma fosse criada e votada pelo Congresso Nacional, seguindo o estabelecido no artigo 22, inciso I, da Constituição Federal, que afirma: “Compete privativamente à União legislar sobre: direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;” (grifo nosso).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por meio da presente pesquisa, foi possível verificar que a audiência de custódia tem a possibilidade de proporcionar um grande avanço em nosso sistema processual penal e ordenamento jurídico como um todo, através de uma série de vantagens que sua implantação pode trazer para descongestionar o sistema prisional.

Dessa forma, pode-se criar um processo mais justo, permitindo que o preso provisório tenha contato com o magistrado de forma imediata e, consequentemente, tenha a oportunidade de manifestar-se, de modo mais detalhado, conforme dita o exercício da ampla defesa, pois, a audiência ocorre em momento próximo aos fatos, o que viabiliza de modo mais eficiente a aplicabilidade do relaxamento da prisão, quando constatada a existência de qualquer ilegalidade no ato prisional.

Também é importante mencionar que através da audiência de custódia haverá um maior combate a possíveis torturas praticada por autoridades policiais responsáveis, já que esta pratica é tão comum, mas também, difícil de ser coibida, tendo em vista a presunção de idoneidade dos depoimentos das autoridades policiais, que somente seriam afastados caso comprovado o interesse na investigação.

No entanto, apesar de já contar com mais de três anos de vigência, o projeto das audiências de custódia ainda é novo e traz muita desconfiança. É evidente que uma intervenção do Estado para solucionar o problema carcerário no país é emergente. Não se justifica colocar o preso em condições desumanas, que é a realidade da maioria dos presídios no Brasil, contudo, deixar de punir a quem cometeu ato punível e ignorar as normas penais não pode ser uma opção, é uma ameaça à ordem e à segurança pública.

Aplicar as audiências de custódia na estrutura atual não resolveria a crise do sistema prisional atual, muito pelo contrário, estaria atraindo outros problemas. Além dos vícios de legalidade amplamente questionados em relação à legislação realizada por órgão do Poder Judiciário, infringindo a separação dos três poderes, prevista constitucionalmente, não há quadro de policiais suficiente para realizar as conduções ao magistrado, tampouco juízes, promotores e defensores suficientes para se garantir agendas sempre coincidindo, a fim de garantir o cumprimento do prazo de 24 horas. Além do mais, não há estrutura e equipamentos adequados e em quantidade necessária para aplicação das penas alternativas. Todos esses fatores corroboram para o relaxamento da prisão e mais uma vez o Estado deixando de aplicar o jus puniendi.

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Data da conclusão/última revisão: 14/8/2019