Interceptação telefônica: considerações acerca da extensão do prazo legal de 15 para 30 dias de execução

RESUMO

A Lei 9.296/1996, que regulamenta o instituto da interceptação telefônica, determina que as escutas devem ser instauradas através de decisão judicial fundamentada, não podendo exceder o prazo de 15 dias, renovável por igual período, quando constatado ser indispensável o emprego dessa espécie de prova. A Constituição Federal, por sua vez, permite em seu artigo 136 a quebra de sigilo telefônico (reconhecido como uma garantia fundamental) em caso de decretação de estado de defesa, com duração não superior a 30 dias, podendo ser prorrogado uma vez. Nesse contexto, o presente estudo teve por objetivo analisar a lei que regula as interceptações telefônicas, no âmbito das investigações criminais e avaliar a hipótese de se estender o prazo legal de 15 dias para 30 dias, assim como seus benefícios e desvantagens. Em virtude de sua grande importância para a atividade investigativa, faz-se necessário manter a intercepção telefônica em constante debate, visto que, apesar de sua grande utilidade, existe a grande relevância que a Constituição concede à intimidade, fomentando, continuamente, considerações a respeito do prazo legal estipulado.

Palavras-chave: Interceptação Telefônica. Prazo. 30 Dias.

ABSTRACT

Law 9,296/1996, which regulates the institute of telephone interception, states that the tapping must be instituted by reasoned court decision, and may not exceed the period of 15 days, renewable for the same period, when the use of this type of telephone is indispensable. proof. The Federal Constitution, in turn, allows in its article 136 the breach of telephone confidentiality (recognized as a fundamental guarantee) in case of decree of defense, lasting no longer than 30 days, and may be extended once. In this context, the present study aimed to analyze the law that regulates telephone interceptions in the context of criminal investigations and to evaluate the possibility of extending the legal term from 15 days to 30 days, as well as its benefits and disadvantages. Due to its great importance for the investigative activity, it is necessary to keep the telephone interception in constant debate, since, despite its great usefulness, there is the great relevance that the Constitution gives to the intimacy, continuously fomenting considerations about of the stipulated legal deadline.

Keywords: Telephone Interception. Deadline. 30 Days.

INTRODUÇÃO

Por se tratar de um procedimento frequentemente em evidência nos dias atuais, utilizado em larga escala em investigações realizadas pela Polícia Judiciária e Ministério Público, alcançando excelentes resultados, em nome de um suposto interesse público, tem-se consolidado, cada vez mais, o instituto da interceptação telefônica como meio de prova a favor da persecução penal estatal. Esta prática de investigação implica em um conflito de garantias fundamentais: de um lado o direito ao sigilo das conversas telefônicas, à intimidade e ao silêncio, amplamente protegidos pela Constituição Federal; e do outro o direito, à segurança pública que impõe ao Estado um ônus de atuar.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, prevê o sigilo das comunicações telefônicas, porém, não o faz de forma absoluta, condicionando sua exceção à permissão judicial e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, nos termos que a lei estabelecer.

Nesse contexto, em 24 de julho de 1996, foi proclamada a Lei da Interceptação Telefônica, justamente, para regulamentar o disposto no artigo 5º, inciso II, da Constituição, referente à interceptação telefônica feita por terceiro, sem conhecimento de amos os interlocutores ou com conhecimento de, apenas, um deles. A referida lei, portanto, não engloba a gravação de conversa telefônica por um interlocutor sem o conhecimento do outro, ficando, esta hipótese escusa do regime da lei, sendo considerada válida a gravação como prova quando houver justa causa, como ocorre em casos de sequestro.

Outro fator relevante no que diz respeito à interceptação telefônica diz respeito ao seu conceito. Não se deve confundir a interceptação das comunicações telefônicas com a quebra de sigilo de dados telefônicos. A interceptação de comunicação telefônica refere-se ao conteúdo que está sendo transmitido, enquanto que a quebra do sigilo de dados telefones está relacionada aos registros documentados e armazenados pelas companhias telefônicas, tais como data da chamada telefônica, horário da ligação, número do telefone chamado, duração do uso, ou seja, se refere à registros pretéritos.

Desta feita, o objeto da Lei n° 9.296/96 tratou em seus artigos as hipóteses de incidência, finalidade, competência, requisitos da autorização e o tempo de duração, além de tipificar como crime o uso dessa medida cautelar como meio de prova fora dos parâmetros legais, não abrangendo, por conseguinte, a quebra do sigilo de dados telefônicos, sendo aplicável, apenas, às interceptações telefônicas (atuais, presentes), não alcançando os registros telefônicos relacionados a comunicações passadas. 

A Lei da Interceptação Telefônica, define, ainda, que as escutas devem ser determinadas por meio de decisão judicial fundamentada, não podendo exceder o prazo de 15 dias, renovável por igual período, quando comprovada a indispensabilidade da utilização deste recurso como instrumento de prova material.

O presente estudo, portanto, dedica-se a analisar o instituto da interceptação telefônica na legislação vigente, no que diz respeito aos prazos estabelecidos na Lei da Interceptação Telefônica, na Constituição Federal, na lei do marco civil na internet, bem como na doutrina e na jurisprudência, especialmente, no que se refere à real necessidade e à legalidade de se estender o prazo inicial previsto para a efetuação da interceptação, de 15 dias, para um prazo maior, de 30 dias, prorrogável por mais 30.

2. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O DIREITO À INTIMIDADE E À PRIVACIDADE

A Constituição Federal da República Federativa do Brasil, de 1988, estabelece em seu art. 5º, que versa sobre os direitos e deveres individuais e coletivos, o direito à intimidade e à privacidade:

Art, 5º (...)

XII - É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (BRASIL, 1988)

Verifica-se, assim, que a interceptação telefônica prescinde de autorização judicial e não se aplica de forma ampla e irrestrita, mas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, e exige uma lei, posterior, regulamentando, configurando norma de eficácia contida, visto que, enquanto não houver lei infraconstitucional regulamentando sua forma e as hipóteses de seu cabimento, a interceptação telefônica não será possível.

Além disso, infere-se que a interceptação telefônica não se aplica de forma ampla e irrestrita, mas, tão somente, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, não sendo possível que essa medida seja determinada no curso de um processo de natureza cível, comercial, trabalhista ou administrativa.

A expressão comunicação telefônica, convém mencionar, não está limitada apenas às comunicações por telefone, abrangendo, também, a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia, estática, ou móvel (celular), conjugada ou não com a informática, incluindo aquelas realizadas direta (fax, modens) e indiretamente (internet, e-mail, correios eletrônicos).

2.1 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O art. 136, §2º, da Constituição da República, que versa acerca do Estado de Defesa, preconiza que, nesta hipótese ficariam suspensas as garantias constitucionais, dentre elas o sigilo das comunicações:

Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

§ 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:

I - restrições aos direitos de:

a) reunião, ainda que exercida no seio das associações;

b) sigilo de correspondência;

c) sigilo de comunicação telegráfica e telefônica;

II - ocupação e uso temporário de bens e serviços públicos, na hipótese de calamidade pública, respondendo a União pelos danos e custos decorrentes. (BRASIL, 1988)

O § 2º do mesmo artigo estabelece que “O tempo de duração do estado de defesa não será superior a trinta dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual período, se persistirem as razões que justificaram a sua decretação”. (BRASIL, 1988)

Hely Lopes Meirelles (2000, p. 86) ensina que o princípio da proporcionalidade pode ser chamado de princípio da proibição de excesso, que, em última análise, “objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da administração pública, com lesão aos direitos fundamentais”. Tal princípio, portanto, é aplicado para abrandar a vedação da admissão de provas obtidas por meios ilícitos seja em benefício do réu, seja em benefício do órgão da acusação, por força inclusive de outro princípio constitucional: o da igualdade das partes.

Nesse sentido, a renovação, legalmente falando, só pode ocorrer uma única vez, salvo nos casos em que houver justificação exaustiva do excesso e a medida for absolutamente indispensável, sendo demonstrada, a cada renovação, essa indispensabilidade.

No entanto, apesar de possível de admissão, a justificação excessiva da necessidade de renovação do prazo não pode ofender a razoabilidade, uma vez que a linha entre a licitude e a ilicitude da interceptação telefônica é muito tênue, de modo que, cessada a necessidade indispensável, a medida se transforma em interceptação por prospecção, a ser sancionada com a declaração de ilicitude.

Caracteriza-se interceptação por prospecção, portanto, quando uma interceptação se alonga exageradamente no tempo (sem fundamentação exaustiva que justifique tais renovações) ela vai se transformando em interceptação de prospecção, no sentido de permitir que todo tipo de situação seja ouvida para verificar se um sujeito está praticando algum delito, de fato, ou não. A interceptação, conforme previsões legais, não foi idealizada para suprir esse objetivo, sim, para se comprovar a autoria (ou materialidade) de um delito que já conta com indícios probatórios. Dessa forma, constatada que a interceptação telefônica se transmutou numa interceptação de prospecção, sua ilicitude é mais que evidente.

2.2 SERENDIPIDADE

Serendipidade, de acordo com as concepções de Lima (2016, p, 748) refere-se ao encontro fortuito de um fato novo durante a busca por informações de um fato diverso, ou seja, estar à procura de uma prova e encontrar outra fortuitamente. 

Tal fenômeno pode ser observado com clareza durante o decorrer da interceptação telefônica, uma vez que linha interceptada pode contar com um número considerável de pessoas, gerando uma variada gama de conversas, podendo surgir, durante a persecução, outros fatos penalmente relevantes distintos da situação e pessoas objetos da investigação.

Assim, diante da constatação da serendipidade ou encontro fortuito de provas”, suscita-se a discussão acerca da licitude dessas informações que extrapolam os limites da medida cuja autorização foi legalmente deferida, inicialmente.

O tema relacionado à serendipidade tem despertando algumas divergências doutrinárias, pois, se a própria natureza da prova obtida por meio de interceptação telefônica, por si só já demanda apreciação bastante cautelosa, vez que põe em evidência a questão sempre conflituosa entre a vida privada e o interesse na investigação e elucidação dos fatos criminosos, quiçá as provas advindas desse encontro fortuito, que sequer não são regulamentadas pelo ordenamento jurídico como sendo admitida sua validação.

Assim, face à comprovação de ocorrência da serendipidade, verificar se os elementos casualmente descobertos guardam ou não relação de conexidade em relação ao delito para a qual autorizada a violação do sigilo telefônico. Caso haja esta relação, não haverá qualquer irregularidade na sua utilização como meio de prova. Entretanto, em caso contrário, onde os novos dados apresentam irrestrita autonomia e independência da apuração em andamento, estes poderão ser utilizados apenas como notitia criminis, autorizando o desencadeamento da competente investigação para a respectiva elucidação e, até mesmo, facultando o deferimento de outras interceptações em relação às pessoas ou aos crimes fortuitamente descobertos. AVENA, 2017, p. 349.

Em suma, temos que a atual legislação que trata das interceptações telefônicas (Lei n. 9296/96) não dispôs sobre o encontro fortuito, o que não impede a sua ocorrência, porém, restam controvérsias sobre sua validade e, por conseguinte, sua admissibilidade no processo penal como prova efetiva.

3 DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Nas palavras de Alexandre de Moraes (2003, p. 66) “Interceptação telefônica é a captação e gravação de conversa telefônica, no mesmo momento em que ela se realiza, por terceira pessoa sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores”.

Ada Pellegrini Grinover, traz a seguinte definição:

(...) Caracterizamos, pois, as interceptações telefônicas como operação técnica que visa a colaborar à disposição do juiz o conteúdo de uma conversa telefônica; equipara-se, esta interceptação, à apreensão dos elementos fonéticos que constituem a conversação; tais elementos fonéticos, resultado da operação técnica, configuram fonte de prova (...). Diante disto, não resta dúvida que as interceptações telefônicas exprimem atividade de coação processual real física, assim como as buscas a apreensões e como também as inspeções. (GRINOVER, 1982, p. 204)

Para ser considerada instrumento de prova legal, no nosso ordenamento jurídico, é imprescindível que sua execução seja autorizada judicialmente, por autoridade competente, para que não caia no vício da ilicitude, conforme previsto no art. 10 da Lei da Interceptação Telefônica.

De acordo com José Laurindo de Souza Neto:

A interceptação telefônica, prevista no art. 5º inciso XII7 é capaz de captar a conversa telefônica, sem que haja conhecimento dos interlocutores, com redirecionamento das chamadas para o aparelho “alvo”; ao contrário da gravação clandestina, em que apenas uma das partes tem prévio conhecimento da investigação. (NETO, 2006, p. 72)

Avena (2017, p. 335), por sua vez, prediz que:

A expressão “interceptação telefônica lato sensu” corresponde a um gênero do qual há três espécies distintas, a saber: interceptação telefônica stricto sensu que é a hipótese na qual um terceiro viola a conversa telefônica de dois ou mais interlocutores sem que nenhum tenha conhecimento dessa violação; escuta telefônica, situação na qual um terceiro viola conversa telefônica entre duas ou mais pessoas com a ciência de um ou alguns dos interlocutores da conversa, e por fim, gravação telefônica na qual um dos interlocutores registra a sua própria conversa com o outro.

Em observância ao sentido da palavra “interceptação”, como bem explica o mestre Capez (2012, p-379), interceptação provém de “interceptar”, que significa: “intrometer, interferir, colocar-se entre duas pessoas, alcançando a conduta de terceiro que, estranho à conversa, se intromete e toma conhecimento do assunto tratado entre os interlocutores”.

Neste contexto, menciona, ainda, o professor Renato Brasileiro de Lima (2016, p-723) que:

“Interceptar uma comunicação telefônica não quer dizer interrompê-la, impedi-la, detê-la ou cortá-la. A expressão deve ser compreendida como o ato de captar a comunicação telefônica alheia, tendo conhecimento do conteúdo de tal comunicação. É da essência da interceptação a participação de um terceiro, que passa a ter ciência do conteúdo de uma comunicação telefônica alheia”. (LIMA, 2016)

A interceptação telefônica, para fins de investigação criminal, pode ser efetivada independentemente da prévia instauração de inquérito policial, também podendo ser determinada para a investigação criminal (até antes, portanto, de formalmente instaurado o inquérito) e para a instrução criminal, depois de instaurado o processo penal.

Apesar da decretação da interceptação telefônica ser mais comum durante a fase investigatória, é perfeitamente possível o deferimento da medida durante a instrução processual penal uma vez que podem surgir, no curso do processo, circunstâncias novas, desconhecidas, que recomendem a realização imediata da interceptação telefônica.

3.1 HISTÓRICO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

A Constituição de 1946 era silenciosa quanto às interceptações das comunicações, entendendo-se, portanto, que as comunicações telefônicas estariam abrangidas pela garantia da inviolabilidade da correspondência, conforme previsto no art. 141, § 6º. (GOMES e CERVINI, p. 86)

Na Constituição de 1969, em seu art. 153, § 9º, foi assegurada a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas, de modo absoluto, não havendo nenhuma norma constitucional restritiva nesse sentido, nem previsão de qualquer exceção a tal regra, nem mesmo mediante regulamentação específica ou ordem judicial. (CABETTE, 2015, p. 15)

A primeira regulamentação acerca das restrições e imposições no campo das interpretações telefônicas no ordenamento jurídico brasileiro surgiu com a sanção do Código Brasileiro de Telecomunicações, dado pela Lei No 4.117/62, que trazia a seguinte redação:

Art. 57. Não constitui violação de telecomunicação:

(...)

II – o conhecimento dado:

(...)

e) ao juiz competente, mediante requisição ou intimação deste.

(...) (BRASIL, 1962)

Desta feita, extrai-se a concepção de que tal dispositivo estabelecia que, mediante requisição ou intimação do juiz, era possível a violação da Constituição em vigor à época, que assegurava o sigilo das telecomunicações sem exceções.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, alterou-se o quadro jurídico que até então permanecia tímido no tocante a matéria, visto que, em seu art. 5º, inciso II, adveio a disposição acerca da inviolabilidade do sigilo das comunicações em seu artigo 5º, inciso XII, permitindo-se expressamente a quebra desse sigilo, porém, condicionada a existência de ordem judicial e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, trazendo também a expressão “nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer”. (LIMA, 2016, p. 722)

Nesse contexto, a doutrina e a jurisprudência, quando da promulgação da Constituição de 1988, passaram a questionar se a Lei das Telecomunicações foi recepcionada pelo novo dispositivo. Tal resposta foi conferida pelo STF que entendeu não haver sido a referida lei, abarcada pela nova carta política, sendo consideradas ilícitas, portanto, as interceptações executadas no período de tempo compreendido entre a promulgação da Constituição Federal de 1988 e a publicação da Lei da Interceptação Telefônica de 1996. (BRASIL, 1998)

Assim, em 25 de julho de 1996, entrou em vigor a Lei nº 9.296/96 para disciplinar o inciso XII, parte final do artigo 5º da Constituição Federal e com isso, encerrar qualquer discussão a respeito da interceptação telefônica. A partir de então, o sigilo das comunicações telefônicas passou a ser regulamentado nas formas que a Lei n. 9296/96 estabelecer.

3.1 DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, DA ESCUTA TELEFÔNICA E DA GRAVAÇÃO TELEFÔNICA

É bastante comum a confusão entre os conceitos de interceptação telefônica, escuta telefônica e gravação telefônica. A interceptação telefônica, propriamente dita, ocorre quando um terceiro capta o diálogo telefônico travado entre duas pessoas, sem que nenhum dos interlocutores saiba.

A escuta telefônica ocorre quando um terceiro capta o diálogo telefônico travado entre duas pessoas, sendo que um dos interlocutores sabe que está sendo realizada a escuta.

A gravação telefônica, também conhecida como gravação clandestina ocorre quando o diálogo telefônico travado entre duas pessoas é gravado por um dos próprios interlocutores, sem o consentimento ou a ciência do outro.

3.3 LEI DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - LEI 9.296/1996

A Lei N° 9.296, de 24-7-1996, foi sancionada no intuito de regulamentar o inciso XII, parte final do art. 5.°, da Constituição Federal, determinando que a interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça, aplicando-se, ainda, à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Assim, logo de início, a Lei 9.296/1996, em seu art. 1º, estabelece alguns parâmetros legais para a utilização da interceptação de comunicações telefônicas, in verbis:

Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.

Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa. (BRASIL, 1996)

O art. 2º versa sobre as hipóteses de vedação das interceptações telefônicas:

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

A citada lei vedou a realização de interceptação de comunicações telefônicas quando não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal ou a prova puder ser feita por outros meios disponíveis, consagrando a necessidade da presença do fumus boni iuris, pressuposto exigível para todas as medidas de caráter cautelar, afirmando Antônio Magalhães Gomes Filho que deve ser perquirida a exclusividade deste meio de prova, "diante da forma de execução do crime, da urgência na sua apuração, ou então da excepcional gravidade da conduta investigada, a ponto de justificar-se a intromissão”.

Neste contexto, Capez (2009, p. 321) destaca os principais requisitos legais para o deferimento da interceptação telefônica são: a) Ordem do juiz competente para o julgamento da ação principal; b) Indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal; c) Que a infração penal seja crime punido com reclusão; d) Que não exista outro meio de se produzir a prova; e) Que tenha por finalidade instruir investigação policial ou processo criminal.

Vale ressaltar que, os dispositivos da Lei n. 9296/96 têm natureza genuinamente processual, com exceção do seu artigo 10, o qual possui natureza penal e dessa feita, sujeito a aplicação da regra do direito intertemporal do artigo 5º, inciso XL da Constituição Federal/88, e, portanto, tais dispositivos estariam sujeito ao princípio da aplicação imediata (tempus regit actum), nos exatos termos do artigo 2º do Código de Processo Penal.

Neste sentido, merece a transcrição a passagem sobre o tema de Luiz Flavio Gomes:

De modo algum, no entanto, a lei nova possui força para convalidar (ou legitimar) interceptações telefônicas autorizadas antes da lei. Ainda que a interceptação tenha sido realizada depois dela. Se autorizada antes, não vale. Tudo por causa do princípio tempus regit actum, é dizer, o ato deve ser regido pela lei do seu tempo. Autorização dada de 25-7-96 em diante é válida, se observada a Lei n. 9296/96. Autorização concedida antes da edição deste diploma legal não está regida por lei alguma (seja porque o Código Brasileiro de Telecomunicações não fora recepcionado, seja porque ainda não havia sido regulamentado o inciso XII). Logo, é irreversivelmente nula (a rigor inadmissível), por não atender ao princípio da legalidade. Não pode, portanto, produzir efeitos. Para nós, toda prova colhida por força de interceptação telefônica autorizada antes da lei é ilícita, consoante correto e reiterado entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal, e de nada vale, para o efeito de sua admissibilidade, a lei nova. (GOMES; MACIEL, 2011, p. 77-78)

Dessa forma, o que impera é saber se a decisão judicial foi proferida no curso da vigência da lei, seja o crime praticado antes ou após a entrada em vigor da norma. Não se levando em conta a data do crime, mas sim, a época em que foi deferida a interceptação telefônica.

3.3.1 AUTORIZAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Regulamentada na Lei N° 9.296/96, seu deferimento está condicionado à existência de indícios suficientes de autoria ou participação em infração penal, impossibilidade de investigação por outros meios e, por fim, ser o ilícito penal punível com reclusão, de modo que a adoção da interceptação seja suficiente para alcançar o objetivo pretendido, caso contrário, não há razões para a violação de direitos individuais.

O órgão do Ministério Público pode requerer a interceptação telefônica na fase investigatória e durante o curso da instrução processual. Ademais, tendo em conta que a jurisprudência tem admitido o poder investigatório do Ministério Público, nada impede que uma interceptação telefônica seja solicitada no curso de procedimento investigatório criminal presidido pelo próprio órgão ministerial:

Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento:

I - da autoridade policial, na investigação criminal;

II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

Art. 4° O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.

§ 1° Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.

§ 2° O juiz, no prazo máximo de vinte e quatro horas, decidirá sobre o pedido. (BRASIL, 1996)

Presentes os requisitos, o juiz poderá decretar a medida, não se tratando de mera faculdade do magistrado. 

Cabe ressaltar que, apesar de a interceptação telefônica só poder ser autorizada para fins de investigação criminal ou instrução processual penal e, assim, não podendo ser instaurada no decorrer de um processo de natureza cível, comercial, trabalhista, administrativa, uma vez decretada para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, nada impede que os elementos probatórios aí obtidos sejam utilizados em outro processo, a título de prova emprestada.

3.3.2 DURAÇÃO DA INTERCEPÇÃO TELEFÔNICA

O prazo para a execução da interceptação telefônica está estabelecido no art. 5º da Lei da Interceptação Telefônica:

Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. (BRASIL, 1996)

No entanto, a possibilidade de renovação da interceptação telefônica mais de um período de 15 (quinze) dias é amplamente aceita na doutrina, uma vez que, comprovada a insensibilidade da prova, 30 dias, entendido como o prazo máximo, pode não ser suficiente.

Além do mais, uma leitura rápida do art. 5º, poderia levar à falsa concepção de que a prorrogação somente poderia ser autorizada uma vez. No entanto, trata-se de uma falsa premissa, já que a expressão ‘uma vez’, no texto da lei, não é adjunto adverbial, é proposição. O legislador, ao usar a terminologia “uma vez”, não determinou a possibilidade de somente uma prorrogação, ou seja, não a empregou como expressão numérica (quantitativa), mas sim como expressão representativa de conjunção condicional (como sinônimo de desde que, sendo condição para a renovação do prazo de interceptação a comprovação da indispensabilidade deste meio de prova).

Dessa forma, a previsão contendo a necessidade de fundamentação não está adstrita à decisão que defere a interceptação telefônicas, mas também àquela que a prorroga. Tal fato decorre da comprovação de análise caso a caso por parte do juiz, onde será realizado o controle de legalidade dos períodos interceptados e ainda a indispensabilidade de continuação da invasão de privacidade por parte do Estado.

Por mais discutível que seja a afirmação do acórdão acerca da possibilidade de incontáveis prorrogações, desde que fundamentadas, o que já foi objeto de discussão neste trabalho, fato é que a decisão acerta quando vincula a prorrogação da interceptação à decisão com motivação concreta e específica de cada período interceptado.

Nas palavras de Greco Filho (1996) “... A lei não limita o número de prorrogações possíveis, devendo entender-se, então, que serão tantas quantas forem necessárias à investigação, mesmo porque 30 dias pode ser prazo muito exíguo”

Com o mesmo entendimento, Antônio Scarance Fernandes anuncia que:

“... A decisão deve indicar a forma de execução da diligência (art. 5}). Diz a lei que a diligência não poderá exceder o prazo de quinze dias, ‘renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova’. Pode-se, assim, permitir a renovação da interceptação, pelo mesmo prazo, por outras vezes, desde que, contudo, fique demonstrada a sua indispensabilidade, ou, como dizia o Projeto Miro Teixeira, quando permaneçam os pressupostos que permitem a sua autorização’. (FERNANDES, 2005)

Finalmente, no mesmo sentido, tem-se, ainda, o entendimento de Damásio de Jesus: “Diante do exposto, são legais as sucessivas prorrogações de prazo para a interceptação telefônica em virtude da necessidade de apuração de fatos complexos [...]”. (JESUS, 1997)

3.4 A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E A LEI DO CRIME ORGANIZADO

No Brasil, embora a interceptação telefônica não seja aplicada na busca da prova exclusivamente para investigação do crime organizado, ela tem-se demonstrado muita eficiência para apurar essa forma de criminalidade.

Com a entrada em vigor da lei de crime organizado (Lei 12.850/2013), ao trazer, entre os meios de obtenção de prova, os dispostos no artigo 3°:

Art. 3º Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova:

I - colaboração premiada;

II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;

III - ação controlada;

IV - acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;

V - interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica;

VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica;

VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11;

VIII - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal (grifos nossos). (BRASIL, 2013)

Dessa forma, observa-se que o novo diploma legislativo brasileiro que trata da investigação da criminalidade organizada reforçou a interceptação das comunicações telefônicas e telemáticas como meio de obtenção de prova, remetendo à legislação específica, no caso a Lei 9.296/96, a sua disciplina.

Além disso, faz-se necessário recordar do disposto no art. 5º da lei da Interceptação Telefônica, no que diz respeito à duração da interceptação, uma vez que. o cotidiano forense e das investigações criminais atestam ser inimaginável interpretar a redação do artigo como sendo permitidos 15 dias de execução, prorrogáveis por igual período uma única vez. Assim, se a ratio legis fosse a existência de somente uma prorrogação de 15 (dias), haveria a inserção, no texto legal, de uma vírgula após a expressão uma vez, deixando clara tal determinação (então, o texto legal seria redigido assim: “não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez, comprovada a indispensabilidade do meio de prova”, ao invés de “não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova”, aqui usada como conjunção condicional, no sentido de desde que).

Em virtude da impossibilidade de se desmantelar quadrilhas com alto nível organizacional em apenas 30 (trinta) dias de escutas telefônicas. Na maioria das vezes, em razão da complexidade da investigação, é imprescindível acompanhar os passos dos integrantes do grupo criminoso por meses, objetivando o completo desmantelamento da organização criminosa.

Dessa forma, de nada adiantaria modificar o prazo de interceptação telefônica de 15 para 30 dias, prorrogáveis por mais 30 e, assim, totalizando um quantitativo de 60 dias. Ainda continuaria sendo pouco para uma situação excepcional e muito tempo de invasão à intimidade e à privacidade para uma situação comum.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme apresentado no decorrer do presente estudo, durante o Estado de Defesa, será permitida a quebra dos sigilos da correspondência e das comunicações telefônicas pelo período de 30 dias que durar o Estado de Defesa, sendo admitida uma única prorrogação, por igual período de tempo.

Nesse ínterim, trata-se dos maiores argumentos da parcela da doutrina e da jurisprudência que é contra a alteração da permissão para a execução da interceptação de 15 dias pra 30 dias, levando em conta que, se numa situação tão excepcional o cidadão pode ter o sigilo de suas comunicações devassado por até 60 dias, não se encontra nenhuma razão para que se admita, em situação de normalidade, prorrogações sucessivas de interceptação telefônica, convergindo, assim, para o princípio da proporcionalidade.

No entanto, outra parcela da doutrina entende que os 15 dias, prorrogáveis por mais 30, podem ser insuficientes para o esclarecimento de determinado delito, ainda mais no que se refere ao desmantelamento de uma organização criminosa.

Atualmente, o ordenamento jurídico tende para a clássica jurisprudência do STF e do STJ que é, justamente, no sentido da indefinição temporal havendo justificativas plausíveis para a prorrogação além do prazo definido por lei.  Assim, uma vez que o ordenamento jurídico entende que, devidamente fundamentada, a interceptação telefônica poderá ser prorrogada quantas vezes forem necessárias, além dos 30 dias totais previstos na Lei da Interceptação Telefônica, não há necessidade de se alterar o prazo inicial de 15 dias, para 30 dias, visto que a autorização das prorrogações já atinge esse objetivo.

Por outro lado, quando uma interceptação de prolonga por tempo excessivo (sem fundamentação exaustiva justificadora das renovações), acaba por se transformar em uma interceptação de prospecção, deixando tudo acontecer para, finalmente, verificar se o indivíduo está praticado algum delito. Obviamente, a interceptação telefônica não foi criada para tal circunstância e, sim, para comprovar a autoria ou a materialidade de um delito que já conta com indícios probatórios, de modo que constatada que a interceptação telefônica se transformou numa interceptação de prospecção, qualquer prova encontrada nesse sentido será eivada de ilicitude, devendo ser descartada.

Para que não haja excessos na instituição da interceptação telefônica, e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade sejam devidamente observados, uma alternativa seria usar como base os sessenta dias previstos na Constituição, para o Estado de Defesa, nas hipóteses em que os 30 dias previstos na Lei da Interceptação Telefônica não sejam suficientes e, nos casos mais extremos, envolvendo complexas organizações criminosas, que usado como base a jurisprudência no que diz respeito à prorrogações sucessivas, enquanto houver necessidade exaustivamente fundamentada. Mas, mesmo nesse caso de excesso justificado, a sua duração não pode ser desarrazoada nem perdurar indefinidamente. É preciso que haja um limite e esse limite precisa, sempre, ser analisado com cautela pela autoridade competente pela concessão da autorização da prorrogação da interceptação telefônica, tendo sempre como regra o direito à privacidade e à intimidade e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

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Data da conclusão/última revisão: 22/8/2019