O tráfico privilegiado e o consumo de drogas enquanto crime de menor potencial ofensivo sob o olhar da Lei nº 11.343/06

RESUMO

A Lei Nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, também conhecida como a Lei de Drogas, instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (Sisnad), prescrevendo medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, além de estabelecer normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas. O presente estudo teve, portanto, como escopo principal analisar o tráfico de menor potencial ofensivo (art. 33, caput e §3o) e tráfico privilegiado (art. 33, caput e §4o).  em associação com o art. 42 do mesmo dispositivo legal, consistindo na redução da pena dos condenados pelo crime de tráfico de drogas, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Dessa forma, o instituto do tráfico privilegiado é um privilégio voltado para o “traficante” eventual ou ocasional, que esteja estreando na prática delituosa. Para tanto, foram examinados os posicionamentos doutrinários e a jurisprudência sobre o tema, assim como a lei de Drogas.

Palavras-Chave: Tráfico Privilegiado. Tráfico de Menor Potencial Ofensivo e o Tráfico Privilegiado. Lei de Drogas.

ABSTRACT

Law No. 11,343, of August 23, 2006, also known as the Drug Law, established the National System of Public Policy on Drugs (Sisnad), prescribing measures for the prevention of misuse, attention and social reintegration of drug users and dependents. and establish rules for repression of unauthorized production and illicit drug trafficking. Therefore, the main purpose of the present study was to analyze trafficking with the lowest offensive potential (art. 33, caput and §3) and privileged trafficking (art. 33, caput and §4). in association with art. 42 of the same legal provision, consisting in reducing the sentence of those convicted of the crime of drug trafficking, from one sixth to two thirds, when they are admittedly primary, have a good record and do not engage in criminal activity or be part of a criminal organization. Thus, the institute of privileged trafficking is a privilege aimed at the occasional or occasional “trafficker” who is debuting in criminal practice. To this end, doctrinal positions and jurisprudence on the subject were examined, as well as the Drug Law.

Keywords: Privileged Trafficking. Trafficking in Offensive Potential and Privileged Trafficking. Drug Law.

INTRODUÇÃO

A chamada Lei de Drogas, tem sido uma das principais causas do inchaço populacional dentro dos presídios, uma vez que endureceu as penas para pequenos traficantes, que, normalmente, são dependentes químicos que comercializam drogas e não representam perigo para a sociedade, em comparação a outros delitos de alta periculosidade.

A referida lei, por outro lado, estabeleceu em seu art. 33 o instituto do tráfico privilegiado, no intuito de reduzir a pena daqueles que estão incorrendo no crime de tráfico de drogas pela primeira vez.

Previsto no art. 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), o chamado tráfico privilegiado estabelece que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços desde que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Na prática, o fato do crime ser considerado privilegiado implica na previsão de uma pena menor, uma vez que, muitas das condenações mínimas referentes ao tráfico de drogas, que é de 5 anos, ao terem a aplicação desta causa de diminuição, concedida em virtude do tráfico privilegiado, têm uma redução pra em torno de 1 ano e oito meses e, assim, podem ser cumpridas em liberdade.

Assim, conforme prevê o Art. 44 do Código Penal, quando a pena aplicada não for superior a 4 anos e não houver violência ou grave ameaça, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por uma pena restritiva de direitos, de modo que a pena para aquele que está comendo o crime de tráfico de drogas pela primeira vez, poderá ser beneficiado com o uso de medidas cautelares ao invés da prisão preventiva, uma vez que já reconheceu o STF, que o crime de tráfico de drogas não se equipara aos crimes tidos como hediondos.

2 DO TRÁFICO DE DROGAS

O tráfico de drogas está inserido no rol dos crimes que mais atormentam a sociedade moderna, uma vez que fomenta o tráfico de armas e a prática de pequenos delitos, como o roubo e furto, por parte dos usuários para manter o vício, além de ser uma das maiores fontes de renda das organizações criminosas.

O narcotráfico, em âmbito internacional demonstra seu poderio bélico e econômico desafiando as polícias de fronteira para distribuir armas utilizadas para o controle de áreas de periferia, com quantidades incalculáveis de entorpecentes sendo traficadas nessas regiões.

O tráfico surge da ilegalidade das drogas e a mesma ilegalidade acarreta importantes consequências sociais: crime, violência, corrupção, marginalidade, além de taxas maiores de intoxicação por produtos químicos adulterantes dos entorpecentes, gerando exorbitantes gastos para a economia.

O crescente poder do narcotráfico, já contamina, praticamente, toda a sociedade brasileira de uma ou outra forma, com seus tentáculos envolvidos nos mais diversos setores, é preocupação cada vez maior das autoridades, que adaptam a legislação e adotam todo tipo de medidas preventivas, educativas e repressivas para tentar combater as consequências que o consumo e o tráfico de drogas trazem para a saúde do país.

De acordo com a Lei de Drogas (BRASIL, 2006), consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência. Segundo o United Nations Office on Drugs and Crime – UNODC (2003), escritório das Nações Unidas (ONU) sobre drogas e crimes, drogas são substâncias químicas que afetam o funcionamento normal do corpo em geral ou do cérebro.

Já no entendimento de Sérgio Cavalieri Filho (2003, p. 56), substância entorpecente é aquela capaz de produzir não apenas torpor, mas também prazer físico e psíquico.  

Dados provenientes do Escritório das Nações Unidas contra Drogas e Crimes – UNODC (2003) mostram capturas em grande escala de cocaína, heroína, cannabis (maconha) e estimulantes do tipo anfetaminas em diversas partes do mundo. A disponibilidade de cocaína, heroína e cannabis depende do nível de cultivo nos países produtores e no êxito ou fracasso de organizações de traficantes. Contudo, mesmo com melhor aplicação das leis, os usuários parecem sempre ter disponibilidade suficiente

Por sua vez, de acordo com a Organização Mundial de Saúde (2002), qualquer substância química que altere a função biológica do indivíduo é considerada droga, de modo que, tanto é droga a maconha quanto a aspirina e o antibiótico; tanto o álcool quanto a cocaína; tanto o cigarro quanto LSD; tanto o cafezinho quanto o lança perfume. O que varia é como atua no organismo de cada indivíduo, bem como a finalidade, pois, quando a droga é empregada com finalidade terapêutica, ela passa a denominar-se medicamento. Portanto, todo medicamento é droga, mas nem toda droga é medicamento.

Assim, deve ser qualificado como droga toda e qualquer substância psicoativa, ou seja, qualquer substância que quando introduzida no organismo altere a consciência, a percepção ou as sensações, modificando suas funções.

2.2 EVOLUÇÃO DO PROCEDIMENTO PENAL RELACIONADO AO TRÁFICO DE DROGAS

Até o final do século XIX, não existia no Brasil, uma preocupação direta do Estado e nem a existência de um debate sobre o controle do uso de qualquer substância psicoativa.

Pode-se apontar, sem sombra de dúvidas, as chamadas Ordenações Filipinas (1603) como a primeira forma de incriminação do uso, porte e comércio de determinadas substâncias tóxicas no país, já prevendo penas de confisco de bens e degredo para a África para os que portassem, usassem ou vendessem substâncias tóxicas. O país continuou nessa linha com a adesão à Conferência Internacional do Ópio, de 1912.

A Convenção de Genebra de 1936 estabelece o modelo internacional de controle, tendo vista que inspirou a elaboração do Decreto-Lei 891/38, o qual em sua edição dispôs sobre questões relativas à produção, ao tráfico e ao consumo, proibindo inúmeras substâncias consideradas entorpecentes.

Ademais, o Código Penal de 1940 estabelece a matéria em seu artigo 281, sob a denominação legal de “comércio clandestino ou facilitação de uso de entorpecentes”, tipificando as seguintes condutas:

Art. 281. Importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda que a título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar ou, de qualquer maneira, entregar a consumo substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Pena – – reclusão, de um a cinco anos, e multa, de dois a dez contos de réis. (BRASIL, 1940)

Em 1973, o Brasil aderiu ao Acordo Sul-Americano sobre Estupefacientes e Psicotrópicos e, com base nele, baixou a Lei 6.368/1976, que separou as figuras penais do traficante e do usuário. Além disso, a lei fixou a necessidade do laudo toxicológico para comprovar o uso

No entanto, apenas em 1976 primeira lei voltada especificamente para a repressão do tráfico de drogas aprovada no ordenamento jurídico brasileiro. Assim a Lei No 6.368/76 versava sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica.

Doze anos mais tarde, foi concluída a Convenção de Viena de 1988, prevendo medidas abrangentes contra o tráfico de droga, incluindo disposições contra o branqueamento de capitais e o desvio de precursores químicos, prevendo, ainda, a cooperação internacional através, por exemplo, da extradição de traficantes de droga.

No mesmo ano, simultaneamente à promulgação da Convenção de Viena, foi promulgada, também, a Constituição Federal de 1988, equiparando, em seu art. 5º, inciso XLII, o tráfico de drogas aos crimes hediondos e, portanto, inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. 

Em 1990 foi publicada a Lei 8.072/90, excedendo as previsões contidas no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, e acrescentando ao crime de tráfico de drogas a proibição de progressão de regime, liberdade provisória e indulto, além de aumentar prazos da prisão temporária e para o livramento condicional.

Após longa tramitação legislativa, em 11 de janeiro de 2002 é editada a Lei 10.409/02, elaborada no intuito de substituir a anterior. Entretanto, a nova lei em nada inovou, mantendo o desrespeito aos direitos humanos e a desarmonia com o Direito Penal da Culpabilidade e, com o direito penal mínimo, nada garantista

Após trinta anos de vigência a Lei nº 6.368/76 foi expressamente revogada pela Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2.006, que entrará em vigor quarenta e cinco dias após sua publicação, ou seja, em 08 de outubro de 2.006.

A lei nova estabelece políticas públicas para o combate ao narcotráfico e alguns mecanismos para o tratamento do usuário e dependentes de drogas. Mantém o Sistema Nacional Antidrogas, que passa a se chamar Sisnad, que tem a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas, bem como a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas.

Dessa forma, embora a nova Lei de Drogas tenha mantido a criminalização da conduta do mero uso de substâncias psicoativas, optando por promover uma descaracterização da sanção penal cominada, não se pode negar avanços, ainda que tímidos, notadamente no que diz respeito ao expresso reconhecimento das estratégias de redução de danos, aproximando a política nacional de drogas ao modelo europeu, que se caracteriza pela adoção de uma política proibicionista moderada.

2.3 LEI DOS CRIMES HEDIONDOS E O TRÁFICO DE DROGAS

O tráfico de drogas, até 2017, estava equiparado aos crimes hediondos da Lei No 8.072, de 25 de julho de 1990 que contava com a seguinte redação:

Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: 

I - anistia, graça e indulto;

II - fiança. 

§ 1o  A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (BRASIL, 1990)

Assim, conforme o § 1o, do art. 2º, a pena prevista para o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, deveria ser cumprida, incialmente em regime fechado.

Como se pode observar, no caput do art. 2º, o tráfico de entorpecentes e drogas afins encontra-se equiparado aos crimes hediondos aos crimes de tortura e ao terrorismo, estabelecendo critérios rigorosos para progressão de regime, proibição de fiança, vedação de clemência estatal, tais como a graça, o indulto e a anistia, além de requisitos mais rígidos para a concessão do livramento condicional, nos mesmos moldes dos condenados por crimes hediondos.

O § 4o do art. 2º contava ainda, com a seguinte disposição:

§ 4o  A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

Assim, a prisão temporária de 30 dias, prorrogáveis por igual período, além de sugerir que os condenados por crimes hediondos e equiparados, possuem presunção de periculosidade, determinando à União a manutenção de estabelecimentos de segurança máxima, quando a permanência de tais condenados em presídios estaduais, colocar em risco a ordem ou incolumidade pública.

No entanto, em 27 de junho de 2016, o Supremo Tribunal Federal afastou esse entendimento, de que o tráfico privilegiado não deve ser mais considerado como crime equiparado a hediondo, através do Habeas Corpus 87.077-SP:

TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/2006. AGENTE NA CONDIÇÃO DE “MULA”. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

É possível o reconhecimento do tráfico privilegiado ao agente transportador de drogas, na qualidade de “mula”, uma vez que a simples atuação nessa condição não induz, automaticamente, à conclusão de que ele seja integrante de organização criminosa. (HC 387.077-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, por unanimidade, julgado em 6/4/2017, DJe 17/4/2017. Informativo STJ 602)

Assim, não há mais a obrigatoriedade de pessoas condenadas por crime de tráfico de drogas iniciarem o cumprimento da pena no regime fechado, em estabelecimento de segurança máxima ou média

3 DA LEI DE DROGAS

Entrando em vigor no dia 08 de outubro de 2006, a Lei No 11.343/06, em seu art. 1º, institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências.

Dessa forma, atribuiu-se ao Sisnad, a criação de medidas para a prevenção do uso ilegal de drogas, em concomitância com a previsão de tratamento e reinserção social dos usuários e dependentes, assim como o estabelecimento de procedimentos para o combate ao narcotráfico, não cuidando, apenas, da repressão ao tráfico de drogas, mas, prevendo mecanismos sociais para reinserção do dependente e usuário na sociedade, até então, tratados como criminosos, sem direito à tratamento. 

Uma das novidades da nova lei é que o objeto material dos tipos penais passa a ser a droga, assim entendida como as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União (art. 1º, parágrafo único), sendo consideradas, até surgir legislação própria, como drogas, as substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1.998:

Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998. (BRASIL, 2006)

As penas previstas para os delitos previstos no artigo 28, “caput” e § 1º (imposição e execução) prescrevem em dois anos, observando-se os prazos interruptivos do lapso prescricional previstos no art. 107 e seguintes do CP (art. 30). O julgamento desses delitos será de competência do Juizado Especial Criminal, salvo se houver concurso com qualquer dos delitos previstos nos artigos 33 a 37. Nesse caso, o procedimento será o previsto nos artigos 54 e seguintes da Lei Antitóxicos (art. 48, § 1º).

No capítulo II, a referida lei, trouxe as condutas criminosas, sem estabelecer a definição legal de cada delito, deixando para a doutrina essa tarefa, sendo que além do crime de tráfico de drogas (caput do art. 33), elencou vários outros crimes, tais como: o porte de drogas para consumo pessoal (art. 28), o plantio de drogas para consumo pessoal (art. 28, 1º), as condutas equiparadas ao tráfico de drogas (art. 33, §1º), o induzimento, instigação ou auxílio ao uso de drogas (art. 33, §2º), o compartilhamento eventual de drogas (art. 33, §3º), o tráfico de drogas privilegiado (art. 33, §4º).

3.1 O TRÁFICO PRIVILEGIADO NA LEI DE DROGAS

O tráfico privilegiado nada mais é uma causa de redução da pena, instituído pelo artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

O § 4º do artigo 33 prevê a redução da pena dos crimes previstos no seu “caput” e § 1º quando o agente for primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa. Faltando qualquer um desses requisitos, a diminuição da pena, que pode ser de um sexto a dois terços, não poderá ser aplicada. Cuida-se de dispositivo que visa beneficiar o pequeno e eventual traficante. O profissional do tráfico e o que teima em delinquir não merece atenuação da pena. Observamos, ainda, que o dispositivo veda expressamente a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (BRASIL, 2006, grifos do autor)

O art. 33, §4º, evidencia, nitidamente, que os requisitos, para a diminuição da pena relacionada ao tráfico privilegiado, são cumulativos, exigindo do agente, simultaneamente, a primariedade, bons antecedentes, não dedicação às atividades criminosas e nem integre organização criminosa:

Conforme Nucci (2019), tal prerrogativa “cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem”.

Na concepção de Rangel e Bacila (2014) trata-se de:

tratamento diferenciado daquele previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a menor reprovabilidade da conduta do agente, culminando no abrandamento considerável da sanção imposta e no afastamento da hediondez do delito, sob pena de tratarmos igualmente os desiguais.

O referido artigo, em seu § 4º prevê que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços desde que o agente seja primário, com bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Assim, para aplicação da referida causa de diminuição de pena é necessário que o acusado:

·       tenha bons antecedentes: ou seja, não responda a outra ação penal;

·       seja primário: isto é, não seja reincidente, lembrando que para ser reincidente é necessário que tenha sido condenado definitivamente (com trânsito em julgado) antes da data do fato apurado;

·       não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa: não esteja envolvido na “criminalidade”, mesmo nunca tendo respondido a um processo criminal.

No Brasil, os crimes praticados por organizações criminosas, são regulados pela Lei No. 12.694/12, que deu o conceito de organizações criminosas nos seguintes termos:

Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional. (BRASIL, 2012)

Assim, a organização criminosa consiste na união de quatro ou mais pessoas, mediante divisão de tarefas, com o intuito de obter vantagens com a prática de infrações penais. O acusado flagrado neste contexto de organização criminosa não poderá ter a incidência do redutor. Contudo, no tocante às pessoas recrutadas para transportar os entorpecentes, conhecidas como “mulas”, embora existam posicionamentos no sentido de que, se a atividade desenvolvida por elas for ocasional e estiverem ausentes vínculos de estabilidade e permanência, é cabível a aplicação da causa de diminuição, o entendimento majoritário não admite a incidência do redutor nesta situação

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3.2 CRIME DE MENOR POTENCIAL OSTENSIVO – CONSUMO DE DROGAS

A Lei No 11.343/2006 alterou o tratamento dado ao usuário de drogas, no ordenamento jurídico brasileiro, trazendo, em seu art. 28, as novas sanções possíveis de serem aplicadas ao usuário ou dependente de substância entorpecente:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. (BRASIL, 2006)

Dessa forma, foram abolidas as penas privativas de liberdade cominadas lei anterior concernente ao tráfico de drogas. Não cabe, portanto, sendo apenas Termo Circunstanciado de ocorrência (TCO). Não haverá a aplicação de pena privativa de liberdade para o usuário de drogas, mas a conduta de porte de droga para consumo pessoal continua sendo considerada crime.

 A prescrição para o usuário será sempre de 2 anos (art. 30), uma vez que não há previsão de pena restritiva de liberdade nesse cenário.

Além do mais, as infrações contempladas no art. 28 (posse de droga para consumo pessoal - art. 28, caput - e semear, cultivar ou colher plantas tóxicas também para consumo pessoal - art. 28, § 1º) são também de menor potencial ofensivo.

Nesse sentido, por se tratar de um delito de menor potencial ofensivo, o art. 48 da referida lei, remeteu a responsabilidade aos Juizados Especiais Criminais:

Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.

§ 1o O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais. (BRASIL, 2006)

O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base quanto na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Tóxicos. Não se trata de violação ao princípio do non bis in idem, mas apenas da utilização da mesma regra em finalidades e momentos distintos.

Portanto, evidenciada a prática de tráfico em razão da grande quantidade e natureza da substância apreendida, deve a pena base ser exasperada, conforme previsão do art. 42 acima transcrito. Neste contexto, no exemplo dado, incorreta a condenação do acusado nas penas do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Temos, portanto, que a quantidade de uma determinada droga, aliada à sua natureza, constitui requisito objetivo normativo, uma vez que depende da avaliação do intérprete para a tipificação do crime de tráfico. (ZAFFARONI, 2011, p. 309), de modo que os critérios do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06, constituem elementos normativos dos tipos penais descritos no art. 28, caput, e no art. 33, caput, da Lei de Drogas.

Firmado esse entendimento, conclui-se que as circunstâncias judiciais especiais previstas no art. 42 da Lei de Drogas, por se repetirem no § 2º do art. 28, também constituem o próprio tipo penal do tráfico (art. 33), havendo, assim, dupla imputação pelos mesmos fatos.

3.3 IMPACTO DA LEI DE DROGAS NO SISTEMA CARCERÁRIO BRASILEIRO

A lei 11.343/06 trouxe inovações tanto no aspecto criminal como no processual, uma vez que o legislador teve como norte a tentativa de resolução do problema causado não, apenas, pelo uso indevido das drogas, mas também pelo tráfico das mesmas. Entretanto, mesmo com a referida Lei e com todas as novidades trazidas por ela, o tráfico de drogas é extremamente difícil de ser combatido, evoluindo diariamente como um negócio rentável no qual os traficantes pouco perdem.

Logo em seu art. 1º, parágrafo único, a Lei 11.343/06 traz a definição de droga: “Considera-se droga todo o produto ou substância capaz de causar dependência com previsão em lei ou em listas emitidas pelo Poder Executivo da União”.

O artigo 33 desta mesma Lei, afirma que caberá pena de reclusão de cinco a 15 anos para quem importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Dessa forma, no que diz respeito aos os crimes ligados ao tráfico de drogas, a lei supracitada enrijeceu o tratamento penal. Para o traficante a pena mínima foi elevada para 05 anos de reclusão e para quem o financia pode chegar 20 anos de reclusão. Da mesma forma ocorreu com as regras processuais, as quais proíbem a liberdade provisória e o direito de recorrer em liberdade, salvo primariedade e bons antecedentes, neste último caso.

Carvalho (2016), afirma que houve um aumento significativo de pessoas encarceradas em razão do delito de tráfico de drogas:

Em 2007 o tráfico de drogas representava 15% da população carcerária, sendo que os delitos de roubo simples e qualificado e latrocínio atingiam 32%. Em 2011 há uma mudança substancial: o tráfico é responsável por 24,43% dos apenados, e o roubo simples e qualificado e latrocínio decrescem para 28%. 2

Assim, segundo o autor, a análise da composição da população carcerária brasileira em relação ao delito imputado permite sustentar a hipótese de que o punitivismo nacional tem como referência o delito de tráfico de entorpecentes.

Analisando a Nova Lei de Drogas, é possível identificar, praticamente, a mesma disposição presente nos arts. 28 e 33, em que este último dispõe sobre as condutas de adquirir, ter em deposito, transportar, trazer consigo ou guardar drogas, entre outras treze modalidades, bem como o artigo 28 define como crime o indivíduo que adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal.

O §2º do art. 28 versa sobre a possibilidade de a droga ser destinada a uso pessoal, sem, contudo, fixar valores ou quantidades, deixando essa categorização a critério da autoridade judicial:

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. (BRASIL, 2016)

Destarte, não há o estabelecimento de critérios objetivos para distinguir traficantes e usuários, o que estaria intensificando a prisão de supostos traficantes, na opinião de Seibel:

Desde que a atual Lei sobre Drogas (11.343/2006) entrou em vigor, o número de presos por crimes relacionados às drogas no Brasil dobrou. A falta de clareza na lei está levando à prisão milhares de pessoas que não são traficantes, mas sim usuárias. A maioria desses presos nunca cometeu outros delitos, não sendo criminosos a priori, não tendo relação com o crime assim chamado “organizado” e portavam pequenas quantidades da droga no ato da detenção para seu próprio consumo. (SEIBEL, 2019)

Desse modo, percebe-se que a constatação do consumo ou do tráfico depende da avaliação pessoal da autoridade policial, de modo que a criminalização de indivíduos com pequena quantidade de drogas, tem resultado no aprisionamento em massa de supostos traficantes. Entretanto, não é o narcotraficante poderoso, organizado e violento que tem sido levado à prisão, mas sim o usuário de drogas e o pequeno comerciante, em virtude da discricionariedade policial e das autoridades da justiça criminal.

4 ANTEPROJETO DE REFORMA À LEI DE DROGAS

O projeto tem o objetivo de modernizar a Lei 11.343/2006. Um dos principais pontos do projeto é a descriminalização do uso. A proposta é que o porte de até 10 doses de droga não será considerado crime. O tamanho de uma dose será definido pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).

No intuito de preencher a lacuna deixada pela Lei de Drogas para distinguir o usuário do traficante, que tem contribuído, e muito, para o agravamento da crise prisional brasileira e a superpopulação carcerária, já que boa parte das prisões em flagrante são provenientes do tráfico de drogas, no dia 07 de fevereiro de 2019, uma comissão de juristas presidida por ministros do Superior Tribunal de Justiça apresentou um anteprojeto de lei para modificar a legislação sobre drogas, visando apresentar critérios objetivos para a caracterização de tráfico e uso pessoal, bem como criar tipos penais distintos para as principais formas de comércio de drogas ilícitas.

Para alguns, o referido projeto é considerado um avanço em determinados pontos, mas perigoso em outros, uma vez que, para os especialistas, apesar de regulamentar o uso de entorpecentes, o projeto ainda não soluciona o problema de combate ao tráfico de drogas.

A comissão de juristas responsável por elaborar um anteprojeto de reforma à Lei de Drogas entregou as sugestões ao presidente da Câmara, Rodrigo Maia (DEM-RJ), em fevereiro de 2019. A comissão foi presidida pelo ministro Marcelo Navarro, do Superior Tribunal de Justiça, e relatada pelo desembargador Ney Bello Filho, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

Um dos principais pontos do projeto é a descriminalização do uso. A proposta é que o porte de até dez doses de droga não será considerado crime. O tamanho de uma dose será definido pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). Enquanto isso, o projeto estabelece alguns parâmetros.

Os juristas propõem a reestruturação de ações de redução e contenção de danos ao usuário dependente de drogas. O objetivo, segundo a proposta, é desenvolver pesquisas e técnicas fundamentadas em critérios científicos, relacionadas ao uso problemático e à dependência de drogas ilícitas, a fim de aprimorar a saúde e a qualidade de vida individuais e promover a redução de danos, diminuindo os riscos pessoais e facilitando a opção individual.

O projeto também especifica as punições estabelecidas para os vários tipos penais envolvendo tráfico de drogas. O novo projeto agrava a pena para o financiamento ao tráfico e para o tráfico internacional, mantém as penas já estabelecidas para o crime de tráfico e abranda as punições para as demais condutas associadas ao crime, além de propor a abolição do crime de associação ao tráfico e o transforma em causa para aumento de pena, sem punições autônomas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Lei de Drogas, em vigor desde 2006 – Lei n. 11.343, trouxe duas inovações na seara penal que poucos que poucos utilizam ou conhecem essa hipótese. Trata-se do chamado tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, e o crime de menor potencial ostensivo atribuído ao usuário de drogas.

Em ambos os casos, a pena restritiva de liberdade pode ser substituída por medidas cautelares, transmutando-se em medidas restritivas de direitos. No caso do crime de menor potencial ostensivo, pode se proceder com advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

O tráfico privilegiado, assim chamado por conceder certos benefícios àquele que está incutindo no tráfico pela primeira vez, tem a prerrogativa de reduzir as penas de 1/6 a 2/3 da pena mínima de 5 anos condicionada ao crime de tráfico de drogas e, assim, evitar a pena restritiva de liberdade, de acordo com o Código de Processo Penal, que prevê que penas inferiores a 4 anos podem ser cumpridas inicialmente, em liberdade.

Para que o acusado, portanto, tenha acesso à atenuação da pena relacionada ao tráfico de drogas previsto no art. 33 da Lei de drogas, é necessário que seja agente primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Assim, a redução da pena, possibilita a fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso, como o regime aberto, por exemplo, e a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que novo entendimento do STF, no HC 118533, segundo o qual o tráfico privilegiado, diferentemente do tráfico contumaz estabelecido no caput do artigo 33, § 1º, não tem natureza hedionda.

Assim, o tráfico privilegiado, quando devidamente comprovado, não se submete ao regime jurídico estabelecido para os crimes hediondos e para os delitos a estes legalmente equiparados tendo a mesma progressão de regime aplicada para crimes comuns, assegurando, ainda, ao acusado o direito de responder ao processo em liberdade, sem prejuízo da aplicação, se for necessário, de medidas cautelares alternativas previstas no Código de Processo Penal.

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Data da conclusão/última revisão: 26/8/2019